Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 272/2013 de 30 de Mayo de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2013-0272

SENTENCIA Nº300

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a treinta de mayo del año dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 12 de febrero de 2013 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 986-2011 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Veintisiete de los de Valencia .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA DON Alvaro representada el Procurador de los Tribunales asistido de Letrado; como APELADA-DEMANDANTE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 -MONCOFA representada el Procurador de los Tribunales asistido de Letrado;como APELADA- DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL AMEY CAPITAL SA no personada ante este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 12 de febrero de 2013 contiene el siguiente Fallo: ' Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador DÑA. ANA ISABEL SERNA NIEVA en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 DE MONCOFA contra AMEY CAPITAL SA y contra D. Alvaro , DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados AMEY CAPITAL SA y D. Alvaro a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de 164.995,59 ? más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, y ello con expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia DON Alvaro interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis,en primer lugar se alega infracción del art.217 LEC .

La existencia de grietas provoca una discrepancia en los dictámenes periciales dado que el perito de la demandada alega que es un caso puntual y D. Octavio y D. Luis Miguel no. Estando la sentencia al dictamen de Dª Penélope aun cuando manifiesta buen estado de fachada.

La partida asciende a 89.633,77 euros. La comunidad realizo reparaciones entre el primer dictamen en junio de 2009 y el emitido en enero de 2013 no aportando facturas .

En segundo lugar se alega la incorrecta aplicación del art. 13 LOE dado que no es imputable la responsabilidad al arquitecto técnico demandado pues se trata de defectos de ejecución. Y la superior supervisión no se ha visto quebrantada cuando fueron continuos los requerimientos a la promotora. Pegar cabezas de tornillos para sujetar las barandillas.

Así como con posterioridad al certificado final de obra se ejecuto la zona de juegos que ademas a causado humedades en el garaje. En igual sentido la destonificación del pavimento.

En tercer lugar la infracción del art.394 LEC .

Solicitando la revocación y desestimación de la demanda; y subsidiariamente la exención de responsabilidad respecto a ladrillo caravista, deficiencias en zonas de juego común y humedades garaje así como revestimiento y destonificación del pavimento continuo sobre pavimento original en zona común.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.-Documental.

2.-Interrogatorio 3.-Testifical 4.-Pericial

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 29 de mayo del 2013 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en ésta
PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante,DON Alvaro en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede con carácter principal la desestimación de la demanda y subsidiariamente si procede la la exención de responsabilidad respecto a ladrillo caravista, deficiencias en zonas de juego común y humedades garaje así como revestimiento y destonificación del pavimento contínuo sobre pavimento original en zona común.



SEGUNDO.-El primer motivo postula la infracción del artículo 217 de la LEC .

La juzgadora de instancia considero: 'Los vicios objeto del presente pleito, con arreglo a las pruebas periciales obrantes en autos y declaraciones vertidas en acto del juicio, obedecen a una mala elección o colocación de los materiales, lo que determina una mala realización del trabajo que ha originado la existencia de numerosos defectos, considerándose que el codemandado D. Alvaro , ha incumplido con la diligencia que su cargo como director de ejecución de la obra le impone, pues entre sus funciones, y con arreglo a lo expuesto, se encuentra la de controlar la construcción y calidad de lo edificado, pudiendo no realizar lo que no considere correcto. Tal y como señala la jurisprudencia no basta con transcribir sus quejas en el Libro de Órdenes, pues, no siendo obedecido, debe abandonar su función, con las advertencias que correspondan ( STS, Civil sección 1 del 05 de Abril del 2006 (ROJ: STS 1847/2006 ) y a él corresponde la vigilancia, para que la construcción se adecue al Proyecto técnico y a las 'buenas normas' de la construcción, así como en lo relativo a la utilización de materiales, realización de mezclas de productos, etc. ( STS, Civil sección 1 del 19 de Mayo del 2006 (ROJ: STS 2848/2006 ).En el libro de órdenes, aportado con la contestación a la demanda, se hace constar la marcha y evolución de las obras, no constando discrepancias e incluso haciendo constar que van a buen ritmo y autorizando las distintas fases de las mismas.



TERCERO.-El principio general de la carga de la prueba el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice '2.Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos delos que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención; 3.Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', lo que implica que en los procesos como el que nos ocupa que están estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo porque no ha habido pago o porque o ha habido condonación o cualquier otra causa que conforme al CC extingue la obligación frente a lo que el demandado debe acreditar la extinción del derecho a lo largo del tiempo, que cargue por un principio de justicia distributiva, con la prueba de aquellos elementos del supuesto de hecho de la norma alegada por el actor que pueden significar, en cuanto existentes, la extinción del derecho pretendido por el actor.

Debemos considerar que resulta especialmente importante la valoración de las pruebas periciales practicadas al tratarse de una cuestión técnica sometidas a los criterios de que la valoración de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000, tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17 de junio , 17 de julio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril y 9 diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991 ).

c) Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias,entre otras muchas,de 10 de junio de 1992 y 10 de noviembre de 1994 ).

En el presente caso nos encontramos con: 1) Dictamen pericial emitido por D. Octavio en el año 2009 redactado a instancia de la entidad promotora-demandada AMEY CAPITAL SA en la que observo daños en la fabrica de ladrillo cerámico caravista. Folios 89 a 145.

2) Dictamen pericial emitido por D. Jose Ramón obrante a los folios 165 a 207 aportado por la parte actora emitido en abril de 2011 en el que también se hace constar 'daños en la albañilería exterior-fábrica caravista.

3) Dictámen emitido por Dª Penélope , obrante a los folios 95 a 144 aportado por la parte demandada emitido en enero de 2013 en el que respecto a los defectos en fábrica cara vista se habla de problema puntual y leve.

Y se considera que el dictamen que ofrece mayor credibilidad y certeza al Tribunal respecto a la existencia de daños lo es el dictamen emitido por Don Jose Ramón , realizado en abril de 2011, momento cercano a la interposición de la demanda y que mantiene una especial correlación con el emitido por el Sr. Octavio donde ambos coincidían en especiales problemas de fisuras en el ladrillo fachada caravista.

Es cierto que no se fijan mediciones pero no es menos cierto que dicha partida fijada viene a coincidir con la emitida por el dictamen del año 2009 por el Sr. Octavio ; el hecho de que la Comunidad de Propietarios demandante haya realizado diferentes reparaciones en nada afecta a la presente resolución dado que las mismas respondieron a razones de urgencia ni resulta necesario aportación de las correspondientes facturas por cuanto la pretensión exige el abono de una cantidad a efectos de reparación.



TERCERO.-El segundo motivo denuncia una defectuosa aplicación del art.13 LOE .

El artículo 13 de la Ley de ordenación de la edificación de 5 de noviembre de 1999 establece sobre el El director de la ejecución de la obra lo siguiente: '1. El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.

2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra: a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de la ejecución de la obra que tenga la titulación profesional habilitante.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del artículo 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto técnico.

Será ésta, asimismo, la titulación habilitante para las obras del grupo b) que fueran dirigidas por arquitectos.

En los demás casos la dirección de la ejecución de la obra puede ser desempeñada, indistintamente, por profesionales con la titulación de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico.

b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

d) Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas.

f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado.' Este Tribunal así mismo ha dicho que la responsabilidad del arquitecto técnico debe ser entendida en cuanto a que son sus funciones del Aparejador las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto Superior, así como la de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación. La jurisprudencia ha ido delimitando la responsabilidad de los aparejadores para concretarla y diferenciarla de la de los Arquitectos Superiores, atribuyendo a los Aparejadores, de modo fundamental, aunque no exclusivo, la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa ( Sentencias de 15 octubre 1991 [RJ 1991449 ] y 11 julio 1992 [RJ 1992281]), así como la correcta ejecución de las actividades constructivas, al proyectar su deber de responder, en relación a los resultados dañosos que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen, debidamente contratados por los promotores o ejecutores de las mismas ( Sentencia de 12 noviembre 1992 [RJ 1992397]).

En base a ello debemos considerar que revisando la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, dado que los daños existentes residen especialmente en la ejecución de la obra donde desde luego, el demandado en calidad de arquitecto técnico tiene una especial obligación de control y por tanto debe responder de un defecto de ejecución cuando no se tiene constancia como fijó la juzgadora de instancia de la plasmación de los requerimientos a los que alude a la entidad promotora o a la constructora ni consta plasmación en libro de órdenes -folios 22 y siguientes-.



CUARTO.- El tercer motivo postula que como con posterioridad al certificado final de obra se ejecutó la zona de juegos que además ha causado humedades en el garaje. En igual sentido la destonificacion del pavimento no resulta responsable por ser la promotora la autora de dichas obras.

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice '2.Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos delos que ordinariamente se desprenda ,según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención; 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo que implica que en los procesos como el que nos ocupa que están estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo.

En un primer orden de consideraciones debemos establecer que la alegación impugnatoria formulada no fue objeto de alegación en el escrito de contestación a la demanda -folios 3 a 20 del Tomo II- pues en ningún momento alegó 'su falta de control debido a que las obras relativas a la zona de juegos se ejecutaran con posterioridad al certificado final de obra' por lo que dicha alegación debe tener el tratamiento estableció por el TS bajo el amparo de 'in apellatione nihil innovetur' por el que la jurisprudencia declara que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas. Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (RJ 1999274) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara: 'Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas ( Sentencias de 14-10-1991 [RJ 1991920 ], 24-1 [RJ 199205], 3- 4 [RJ 1992934], 7 [RJ 1992534] y 28-10 [RJ 1992587] y 3-12-1992 [RJ 1992995] y 7-6-1996 [RJ 1996825], entre otras muy numerosas).' Aun así y en todo caso no puede olvidarse que del informe sobre deficiencias relativo a dicha concreta obra -folio 90- expedido por el propio demandado en fecha de 20 de febrero de 2008 lo suscribe en calidad de 'director de las obras del edificio construido, situado en la EDIFICIO000 NUM001 , esquina a Calle Mahon y Cami de Serratelles'. Desprendiéndose la existencia de humedades en el techo de semisotano del garaje provocado por el mal estado de la zona de juego.

Así como el informe emitido en fecha de 29 de enero de 2008 en que se hace referencia a la inspección ocular llevada a cabo por el y el arquitecto, Sr. Marco Antonio -folios 77 y siguientes del Tomo II-.

E igual respuesta debemos dar a la alegación de la llamada 'la destonificación del pavimento' según obra se desprende en folio 101 informe del Sr. Octavio y folio 193 en el pavimento de clorocaucho en zonas de juego.



QUINTO.-El cuarto motivo se alega una infracción 394 LEC.

En materia de costas procesales en nuestro ordenamiento jurídico rige el llamado principio del vencimiento y la excepcionalidad del mismo en relación con la concurrencia de las serias dudas de hecho o de derecho.

Las concretas decisiones judiciales en aplicación de la legislación sobre costas procesales competen enteramente al Juez o Tribunal que conoce del correspondiente juicio o recurso, mediante resolución que ha de calificarse de estrictamente discrecional aunque no arbitraria ( SSTC 147/1989 , 134/1990 y 146/1991 ). Con carácter general se estableció para los juicios declarativos el criterio del vencimiento en materia de costas, en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en virtud de la reforma introducida por la Ley 34/1984 de 6 de agosto, criterio que ha mantenido la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 394 , con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, es lo que se denomina discrecionalidad razonada. Con ello se trata evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso declarativo. La imposición de las costas a quien pierde no es una sanción a éste por su temeridad procesal, sino una aplicación del principio de indemnidad, que predica la contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria, para garantizar que quede inalterado su patrimonio por los gastos de un proceso, que ha tenido que padecer para conseguir la efectividad de su derecho ( Sentencia TSJ núm. 11/2004 Navarra (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª), de 1 abril ).

Así pues, el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2000 . Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el viejo art. 523 de la LEC de 1881 , pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier «circunstancia» excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas «serias» y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica (art. 394.1, párrafo segundo). Esta libertad de apreciar estos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada, que corresponde ser apreciada por el Juzgador de instancia (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 2 de julio de 1991 ).

En relación con las dudas de derecho expresamente se alude a la jurisprudencia recaída en casos similares al contemplado, de donde se induce que en aquellos supuestos en los que existan varias soluciones jurisprudencialmente recogidas, la adopción de una de ellas no ha de suponer el perjuicio de la parte que, al menos, se ha apoyado en una dirección jurisprudencialmente admitida. Mayores problemas se plantean en cuanto a la determinación de las dudas de hecho. Se trata, de realizar un juicio de razonabilidad sobre la posición de la parte que, en definitiva, pudiera ser condenada al pago de las costas procesales. Ese juicio lo que viene a determinar es si cabe, desde un punto de vista objetivo y a la luz de lo que resulte conocido de la parte, sostener la pretensión que a ella le asista.

No concurriendo circunstancia alguna que exima a la parte apelante demandada condenada procede mantener el pronunciamiento de la instancia.



SEXTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

SEPTIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Alvaro .

2º) Confirmar la Sentencia de fecha 12 de febrero de 2013 .

3º) Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º) Con pérdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.