Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 356/2013 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 356/2.013

Procedimiento Ordinario nº 133/2.012

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lliria

SENTENCIA Nº 375

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

D. VICENTE ORTEGA LLORCA

MAGISTRADAS

Dª MARIA MESTRE RAMOS

Dª Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ

En la ciudad de Valencia a veintidós de julio de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de Abril de 2.013 que ha recaído en los autos cuya referencia se

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice: 'SE DESESTIMA LA DEMANDA principal interpuesta por la Procuradora Dña. María José Sebastián Fabra, en nombre y representación de D. Carlos María y D. Leonardo , y se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda reconvencional presentada por el Procurador D. José Antonio Navas González, en nombre y representación de D. Valentín , DECLARANDO la existencia de medianería sobre la pared o muro divisorio existente entre la finca propiedad de D. Valentín y las fincas propiedad de D. Carlos María y D. Leonardo por haber sido adquirida por prescripción adquisitiva o usucapión, y desestimando el resto de los pedimentos efectuados en la demanda reconvencional.

Las costa procesales derivadas de la demanda principal se imponen a la parte actora.

Respecto la demanda reconvencional presentada no se realiza imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante, que tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se dicte sentencia que estime el recurso y se revoque la sentencia de instancia estimando la demanda con los pronunciamientos que le son inherentes.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación.



TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 15 de Julio de 2.013 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó la demanda en la que actora principal entabló acción negatoria de servidumbre de medianería y pidió que se declare que la pared o muro divisorio es de su exclusiva propiedad.

Estimó parcialmente la reconvención formulada por la demandada, en la que pretendió que se declarase la existencia de la servidumbre al haberla ganado por prescripción adquisitiva, y para ello la sentencia tras analizar las periciales aportadas por las partes, razonó: 'Existen por tanto posiciones contradictorias entre los peritos que depusieron en el acto del juicio que, sin embargo en el caso de autos, no resultan determinante para resolver la cuestión puesto que se ha planteado por la parte demandada la adquisición, en todo caso, de la servidumbre de medianería por prescripción adquisitiva o usucapión.

La prescripción, como forma de constitución de la medianería está expresamente admitida por la mayoría de la doctrina, catalogando la medianería como una servidumbre continua y aparente es susceptible de ser adquirida por la posesión de veinte años sin necesidad de otro requisito ( ni justo título, ni buena fe), es decir por la posesión en concepto de condueño del muro durante eses plazo y así lo entendió el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 diciembre 1984 ( RJ 1984055 ). Por ello, aún pudiendo tener el muro divisorio origen privativo, el mismo podría haberse adquirido por usucapión, siempre que resulte acreditado que su uso como medianero se viene produciendo desde hace más de veinte años, es decir que el acto obstativo, en este caso, que la construcción apoyando sobre el muro divisorio privativo de los actores, se hubiera ejecutado hace más de veinte años, circunstancia que concurre en el caso de autos, puesto que así ha quedado acreditado mediante la prueba practicada.

En efecto, en el caso de autos, pese a que ha quedado demostrado que las últimas obras realizadas por el demandado datan del año 2005, lo cierto es que la prueba practicada acredita que la estructura del edificio construido sobre el solar propiedad del Sr. Valentín se ejecutó en el año 1972 y que en dicha fecha se construyeron las paredes, los cerramientos y la escalera interior del edificio; así se ha aportado la licencia de edificación concedida por el Ayuntamiento de Benaguacil en fecha 29 de noviembre de 1972 ( documento nº3 ), y los planos del proyecto de edificación de almacén y vivienda suscrito en fecha octubre de 1972 y visado por el Colegio Oficial de Arquitectos en fecha 18 de octubre de 1972, en el que se establece que el ' proyecto tiene por objeto la construcción de un edificio cuya planta baja se destina a vivienda unifamiliar y el primer piso se destina a cambra, en la vivienda de la planta baja se disponen los siguientes recintos: recibidor, distribuidor, comedor-estar, dormitorio principal, tres dormitorios, cocina y aseo' ( constan adjuntos además los planos que reflejan la distribución interior y la planta superior).' Frente a ello, ha interpuesto recurso de apelación la parte demandante principal, en el que alega que el acto obstativo no se produjo en 1.972, pues no ha habido acto obstativo alguno hasta el año 2.005 que es cuando a consecuencia de las obras realizadas por el demandado , conoce la actora la construcción de una pared adosada y apoyada en la pared de propiedad de la actora. Y que como tiene dicho el Tribunal Supremo y diversas Audiencias Provinciales, cuando ha habido mera tolerancia queda a salvo la propiedad.



SEGUNDO.- Respecto de esta última alegación, dice el artículo 444 del Código Civil que los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión.

Según la sentencia del Tribunal Supremo núm. 109/2004, de 16 febrero , la jurisprudencia enseña que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el artículo 1941 sin la base cierta de una posesión continuada, durante todo el tiempo necesario para conseguir la prescripción, en concepto de dueño ( sentencias de 17 de febrero de 1894 , 27 de noviembre de 1923 , 24 de diciembre de 1928 , 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963 ); la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al «animus domini» ( sentencia de 19 de junio de 1984 y sentencia de 16 de noviembre de 1999 , entre otras).

Por ello, no estamos ante un caso de mera tolerancia por parte del actor, pues el demandado que hace valer la usucapión no ha reconocido el dominio por parte del demandante desde el momento en que el año 1.972 ha venido actuando como propietario de esa pared que considera medianera y por ello ha construido su vivienda apoyada en la medianera y sobre ella.

Por otra parte, según el artículo 538 del Código Civil para adquirir por prescripción las servidumbres el tiempo de la posesión se contará en las positivas, desde el día en que el dueño del predio dominante o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente. En este caso, el aprovechamiento de la servidumbre se produjo en el año 1.972 como hemos dicho, en que el demandado y demandante en reconvención construyó su vivienda apoyándose en la pared controvertida, sin que haya habido durante más de 20 años acto obstativo alguno por parte del demandante.

Por ello, hacemos propios los argumentos de la sentencia apelada que dijo: 'en dicha fecha ( 1972) se ejecutó la estructura de la vivienda, luego se apoyaron en el muro existente, y desde ese momento, con independencia de las nuevas obras ejecutadas en el año 2005, los propietarios ejercitaron la posesión en concepto de dueños durante todo el tiempo requerido para que operase la prescripción.

Cuando en el año 2005 se ejecutan las nuevas obras, ya había transcurrido el plazo necesario para adquirir la medianería de modo que resultan de aplicación las normas generales establecidas en los artículos 575 y siguientes del Código Civil , debiendo hacer especial mención al artículo 579 que faculta a que los propietarios de pared medianera puedan hacer uso de ella en proporción al derecho que ostenten en la mancomunidad, de modo que ' podrá edificar apoyando su obra en pared medianera, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivos de los demás medianeros', con la limitación de haber obtenido previamente el consentimiento de los demás interesados en la medianería, si bien la jurisprudencia ha declarado que este requisito (el consentimiento) viene referido al concreto ejercicio de determinadas facultades de utilización de la pared medianera, cuales son los de edificar «apoyando» la obra, o «introduciendo vigas» hasta la mitad de su espesor, y que no es tan absoluto que deba entenderse como una especie de derecho de veto concedido a cada medianero capaz de hacer imposible en la práctica el uso común y compartido de la pared, que constituye la esencia de esta forma de servidumbre legal, asimilándola a una modalidad del condominio, sino que, por el contrario, dicho consentimiento unánime ha de exigirse en puridad únicamente en aquellos supuestos en que se impide el respectivo uso de los demás partícipes, se perjudica el derecho de éstos, o el interés de la comunidad, pero no cuando tan sólo se trata de utilizar la pared medianera conforme a su destino, según se desprende del citado art. 579, en relación con el 394 del CC , pues en este caso, la oposición de alguno de los demás medianeros podría estimarse como el ejercicio abusivo o arbitrario de un derecho que la Ley no ampara ( art. 7.2 CC ).' En consecuencia, carece de sentido volver a discutir el carácter medianero de esa pared pues el demandado ha adquirido por usucapión la servidumbre de medianería, por ello, la sentencia apelada dijo que: 'no resulta determinante para resolver la cuestión puesto que se ha planteado por la parte demandada la adquisición, en todo caso, de la servidumbre de medianería por prescripción adquisitiva o usucapión.' Además, recordó la sentencia apelada la presunción de la existencia de medianería cuando dijo que 'Existe en consecuencia una presunción de naturaleza legal a favor de la medianería cuando el muro divide propiedades, como sucede en el caso de autos, que, no obstante, admite prueba en contrario'.

La doctrina jurisprudencial, representada entre otras por la STS de 5 octubre 1989 ha venido a señalar, que cuando una pared sirve de división y apoyo a dos edificios lo razonable es presumir que los dueños de uno y otro se han puesto de acuerdo para constituirla a costa de ambos en terreno de uno y otro o si uno edificó primero el otro haya procurado hacerse copropietario del muro o pared antes construida para servirse del mismo.

Como ya señaló la sentencia apelada, no existe prueba que desvirtúe esa presunción de medianería, ya que las periciales son contradictorias en este extremo y del resto de la prueba practicada no se llega a conclusión distinta.



TERCERO.- Procede desestimar el recurso y conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por D. Carlos María y D. Avelino , este ultimo por si y en representación de D. Leonardo .

Confirmamos la sentencia impugnada.

3. Imponemos al apelante las costas de este recurso.

4. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.