Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 360/2013 de 05 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2013-0360

SENTENCIA Nº388

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a cinco de septiembre del año dos mil trece .

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 27 de febrero de 2013 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 1257-2011 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Quince de los de Valencia .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO SITO EN CALLE000 NUM000 Y GARAJE representada el Procurador de los Tribunales DÑA. Rosa Correcher Pardo y asistido de Letrado D. Francisco Ferando Gómez; como APELADA- DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL SALVADOR VILA SL representada el Procurador de los Tribunales D. Carlos Gil Cruz y asistido de Letrado D. José Vicente Gomez Tejedor; como APELADA-DEMANDADA DON Ezequiel representada el Procurador de los Tribunales D. Francisco Real Marqués y asistido de Letrado D. Francisco Real Cuenca.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 27 de febrero de 2013 contiene el siguiente Fallo: 'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la procuradora Doña Rosa Correcher Pardo, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN MISLATA (VALENCIA), CALLE000 NUM000 y GARAJE, frente a los demandados la Mercantil Promotora del Edificio SALVADOR VILA, SL., representada por el procurador Don Carlos Gil Cruz, y el tercero inteviniente DON Ezequiel , representado por el procurador Don Francisco Real Marqués, debo absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en la misma a los demandados Mercantil Promotora del Edificio SALVADOR VILA, SL., y el tercero inteviniente DON Ezequiel , sin declaración de responsabilidad alguna respecto del tercero interviniente.

Asimismo impongo las costas de la demandada a la parte actora y las del tercero interviniente a la demandada'.



SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO SITO EN CALLE000 NUM000 Y GARAJE interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar se Se alega error en la apreciación de la prueba y valoración conjunta de la misma respecto a pruebas documentales, periciales y testificales. Como cuestión previa se ha confundido la acción de la demanda que es de reclamación de cantidad por derecho de repetición dada la urgente y necesaria reparación por la inactividad de la parte vendedora y promotora cuyo plazo de ejercicio es de 15 años. Se resuelve en base a una reclamación por vicios constructivos cuando se reclamaba en base a un incumplimiento contractual.

Respecto a la excepción de caducidad se ha incurrido en incongruencia pues no resuelve sobre la misma y solo menciona la prescripción que no fue alegada confundiendo 15 años con 10 que prevé el art. 1591 CC . para finalmente fijar 3 años en relación con la entrega del Libro de Mantenimiento cuando ello no es verdad. El documento 2 aportado por la demandada carece de fecha,dicha entrega no se ha acreditado adecuadamente. Y aun el supuesto de considerarse dicha entrega debía reducir la reclamación pero no en su totalidad.

En dicho Libro nada se dice de tareas de mantenimiento respecto a 'juntas de dilatación','falta de pendientes', 'tela asfáltica rota desde su instalación'.

La Testifical del Sr. Nicolas correcta y con pleno valor probatorio al igual que la del Secretario-Administrador,y del legal representante de Ravatxol SL. Desprendiéndose existencia de defectos de construcción en la azotea, y las diferentes reclamaciones efectuadas.

En cuanto a las pruebas periciales también demostraron la existencia de deterioro de juntas de dilatación de la azotea, deficiente inclinación de las cubiertas de la azotea, sumidero ejecutado incorrectamente, desperfectos en vivienda supuerior nº19 -humedades y filtraciones-, rodapies.

En segundo lugar infracción de la normativa sobre derecho a la vivienda del art. 47 y del derecho a la propiedad por vulneración del derecho material regulador de las obligaciones y contratos de los arts. 1156 , 1591 y 1964 CC con falta de aplicación de los criterios jurisprudenciales: a)ruina del edificio y responsabilidad de la promotora o contratista por la compraventa.

b)indebida aplicación de la prescripción según la LOE.

c)reparación necesaria que imposibilita el mantenimiento. No existe falta de mantenimiento cuando ha quedado acreditado-perito arquitecto Sr. Rodrigo y perito.arquitecto tercero interviniente de existencia de defectos en construcción azotea del edificio.

Solicitando la revocación y estimación de la demanda condenando a la entidad mercantil demandada SALVADOR VILA SL a abonar a la actora la cantidad de 16.520 euros.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.-Documental.

2.-Interrogatorio 3.-Testifical 4.-Pericial

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 4 de septiembre del 2013 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada
PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO SITO EN CALLE000 NUM000 Y GARAJE en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede condenar a la ENTIDAD MERCANTIL SALVADOR VILA SL a abonar a la actora la cantidad de 16.520 euros.



SEGUNDO.- Como cuestión previa se alego la confusión del juzgador de instancia en cuanto a a la acción ejercitada en la demanda que es la de repetición con un plazo de prescripción de 15 años;se resuelve en base a una reclamación por vicios cuando se reclamaba por un incumplimiento contractual.

El juzgador de instancia considero: '...En definitiva, ninguno de los vicios que se relacionan en la demanda es susceptible de ser considerado como ruinógeno, por lo que no puede ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.591 Cc , no siendo de aplicación el plazo general de prescripción de quince años sino el particular previsto en la LOE.

Así, en concreto, siendo la fecha del certificado final de obra de Enero de 2.003 y la primera reclamación de Marzo de 2.007, es claro que desde Enero de 2.006 la acción se encontraba prescrita, conforme al artículo 17 LOE , en lo relativo a la acción que se basa en la responsabilidad por vicios constructivos derivada de la LOE.

Por otra parte, y por lo que respecta a la acción por responsabilidad contractual, habiéndose acreditado documentalmente la entrega del libro de mantenimiento a la comunidad y no habiéndose acreditado por esta que se hayan efectuado oportunamente las tareas de mantenimiento necesarias para la buena conservación del inmueble, los vicios y defectos aparecidos pueden imputarse perfectamente a esta omisión de la comunidad, como se ha acreditado por la prueba pericial, por lo que es procedente la desestimación de la demanda.' A partir del contenido de la demanda debemos considerar que no ha incurrido en confusión el juzgador de instancia en cuanto a la acción ejercitada por la parte actora,COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO SITO EN CALLE000 NUMERO NUM000 Y GARAJE EN MISLATA y que sin perjuicio de estar o no de acuerdo con la interpretación del 'plazo de prescripción' lo cierto es que en el encabezamiento de la misma la parte actora dice: 'DEMANDA DE JUICIO ORDINARO DE RECLAMACION DE CANTIDAD(ejercitando el derecho de repetición) por incumplimiento contractual, ejercitando acción personal derivada de la responsabilidad civil exigible por defectos de construcción y por compra-venta' Y en los Fundamentos de Derecho en el VI se sustenta la acción en la normativa siguiente: el artículo 1591 CC , el artículo 17-9 y 18 LOE y la normativa sobre obligaciones y contratos.

Ello motiva que el juzgador de instancia en virtud del principio de congruencia deba entrar a resolver no solo sobre el incumplimiento contractual sino sobre la aplicación del artículo 1591 CC y de la LOE.



TERCERO.- A partir de las anteriores consideraciones debemos entrar a conocer del primer motivo del recurso que alega la incongruencia respecto a la excepción de caducidad por cuanto no resuelve sobre la misma y solo menciona la prescripción.

En relación con la congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la «causa petendi» o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 1991419 ), 14 de diciembre de 1992 (RJ 1992 0403 ), 6 de marzo de 1995 (RJ 1995781 ), 23 de julio (RJ 1996568 ) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 1996592 ) y 31 de marzo de 1998 (RJ 1998038)-.

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero , 17 y 24 julio , 21 noviembre, todas de 1989 , y 30 septiembre 1992 (RJ 19894, RJ 1989623, RJ 1989777, RJ 1989899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia «extra petita» y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987 , de 6 de marzo (RTC 19879), 142/1987, de 23 de julio (RTC 198742 ) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 198925)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el «petitum», concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el «petitum» o suplico y el fallo o parte dispositiva , no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996361 ), 29 de mayo (RJ 1997327 ), 28 de octubre (RJ 1997 619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997884 ), 11 de febrero (RJ 199853 ), 10 de marzo (RJ 1998272 ) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 1998229 ), 4 de mayo (RJ 1999 145 ) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 1999357 ) y 22 de marzo de 2000 (RJ 2000499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

El juzgador de instancia resolvió: 'ninguno de los vicios que se relacionan en la demanda es susceptible de ser considerado como ruinógeno, por lo que no puede ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.591 Cc , no siendo de aplicación el plazo general de prescripción de quince años sino el particular previsto en la LOE.

Así, en concreto, siendo la fecha del certificado final de obra de Enero de 2.003 y la primera reclamación de Marzo de 2.007, es claro que desde Enero de 2.006 la acción se encontraba prescrita, conforme al artículo 17 LOE , en lo relativo a la acción que se basa en la responsabilidad por vicios constructivos derivada de la LOE.' Y la parte demandada,ENTIDAD MERCANTL SALVADOR VILA SL postulo en su contestación ciertamente mencionando Excepción de Caducidad pero fundada en el artículo 17 LOE alegando que ' el certificado final de obra de fecha 17 de enero de 2003 y la primera reclamación lo es por correo remitido por el administrador fechado 23 de marzo de 2007 ...necesario concluir que la acción ha caducado y pese a que la actora insiste en aplicar el plazo genérico de 15 años...aun fundando en el artículo 17 y 18 de la LOE ..' Debemos considerar que la mención a caducidad por la entidad demandada debe ser referida a la prescripción que es lo que regula la LOE y no se considera por tanto que se haya incurrido en incongruencia por cuanto el juzgador de instancia a dado respuesta a la excepción del 'transcurso del plazo ' para el ejercicio de la acción.



CUARTO.- A partir de ello debemos entrar a conocer en cuanto al ejercicio de la acción de reclamación de cantidad fundada en los artículos 17 y 18 LOE en el sentido de si debemos mantener la decisión del juzgador de instancia de considerar prescrita la acción o no.

Sabido es que el artículo 17 LOE regula la Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, y dispone que sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio; b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3.

Sabido es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo precisa que el concepto de ruina funcional gravita en torno a la idoneidad de la cosa para su normal destino y al valor práctico de la utilidad y seguridad de una adecuada construcción. Los desperfectos y deficiencias existentes trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, y en tal sentido han de ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal el artículo 1591 del Código Civil , en línea con el criterio o regla de juicio que cabe deducir de las sentencias de esta Sala (SSTS de 21 de marzo de 2002 ; 13 de febrero de 2007 ; 5 de junio 2008 ; 19 de julio 2010 ), en los que cabe apreciar un grado de afectación al normal uso y habitabilidad del edificio y un grado de incomodidad y molestias en su utilización similar al que naturalmente se deriva de las deficiencias de que adolece el inmueble en el caso aquí contemplado, tanto en sus elementos comunes como en los privativos.

Hemos dicho en nuestra sentencia de SAP, Civil sección 6 del 19 de Septiembre del 2011 ( ROJ: SAP V 5762/2011) Recurso: 516/2011 | Ponente: María Eugenia Ferragut Pérez, en que, en relación a la excepción de prescripción formulada, con similares argumentos a los ahora esgrimidos por la parte recurrente, concluimos que: 'Por otra parte, la sentencia ya desestimó la alegación de prescripción de la acción entablada que se alegó en la contestación a la demanda porque se realizó en base a la LOE porque la licencia se concedió en el año 1.999 y a esa fecha no había entrado en vigor dicha Ley.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2.010 dictada en el recurso de casación 691/2006 dijo: 'el artículo 1969 del Código Civil señala que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, y que para las acciones personales ser· el de quince años, conforme al artículo 1964.

Es cierto que la Ley de Ordenación de la Edificación contiene un plazo específico de prescripción diferente al que el Código Civil asocia a la acción nacida del artículo 1591 , pero también lo es que en aquella se establece un sistema de responsabilidad distinto e incompatible con el régimen jurídico del art. 1591 CC , que no es posible fraccionar para aplicar a la responsabilidad decenal el plazo de prescripción que delimita tales responsabilidades y garantías, entendiendo de una forma simple que este 'termino especial', a que se refiere el artículo 1964 , es el previsto en el artículo 18 de la LOE y que es posible trasladarlo a una acción distinta, cuando además existe una norma específica de Derecho transitorio en la Ley de Ordenación de la Edificación -Disposición Transitoria Primera -que acota su aplicación, salvo en materia de expropiación forzosa, a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, excluyendo por tanto su aplicación retroactiva.

Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591 , y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica.' por lo que en el presente caso la referencia al artículo 1591 CC no tiene cabida dado que el régimen aplicable lo es el de LOE.

Y así mismo y en concreto respecto al plazo de prescripción regulado en el artículo 17 LOE hemos dicho en sentencia de 24 de Octubre del 2012 en el Recurso: 557/2012 | Ponente: María Eugenia Ferragut Pérez hemos dicho: '....Debemos recordar que en nuestro régimen legal hay dos plazos en cuanto a la responsabilidad de los agentes de la edificación: un plazo de garantía ( artículo 17) y un plazo para reclamar ( artículo 18). En la LOE los plazos de garantía vienen establecidos en el artículo 17: a) Diez años defectos en elementos estructurales y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio; b) Tres años por vicios constructivos o instalaciones que afecten a los requisitos de habitabilidad (higiene, salud y protección del medio ambiente); y, c) Un año en relación con los vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obra. Para poder reclamar los daños materiales deberán haberse manifestado dentro de los citados plazos de garantía, quedando exonerado de responsabilidad el agente si el vicio se manifiesta después de finalizado dicho plazo de diez, tres ó un año. Por su parte, el artículo 18 establece los plazos de prescripción de las acciones: Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.

Si el daño se manifiesta dentro del correspondiente plazo de garantía, el perjudicado tendrá dos años para reclamar. Dicho plazo, que es de prescripción , no de caducidad, puede interrumpirse por cualquiera de los medios previstos por el artículo 1973 CC .' De todo ello en el presente caso ha quedado acreditado que ciertamente la obra termino el 17-enero-2003 y se entrego en marzo de 2003 y que la primera reclamación se efectúa el 23 de marzo de 2007 -folio 33- y la primera mención de existencia de dichos defectos o daños lo es en dicha fecha no habiendo acreditado la parte actora que con anterioridad es decir en el plazo desde marzo de 2003 hasta marzo de 2006 hubieran surgido,exigencia necesaria para la aplicación del artículo 17 y 18 de la LOE en cuanto que atendido los defectos denunciados(juntas de dilatación, indebida inclinación cubiertas, humedades, filtraciones, etc) los mismos afectan indiscutiblemente a la habitabilidad.

Por ello debemos confirmar que la decisión del juzgador de instancia en cuanto que la acción fundada en los arts. 17 y 18 LOE esta prescrita.



QUINTO.-Entrando a conocer del segundo motivo del recurso concretado en que la pretensión revocatoria postula que debe condenarse a la entidad mercantil demandada por un incumplimiento contractual.

En un primer orden de consideraciones debemos decir que el ejercicio de dicha acción de reclamación de cantidad por derecho de repetición por incumplimiento contractual queda frente al promotor que desde luego estaría sometida al plazo de 15 años en base al artículo 1964 CC .

En cuanto a la concreta cuestión de revocación debemos establecer que el juzgador de instancia considero: 'A la vista de la prueba practicada, debe decirse que en relación a las humedades en la puerta 18, no se han acreditado, en absoluto, no existe acreditación alguna sobre la existencia de las mismas y que sean imputables a filtraciones desde la cubierta plana.

En relación con los demás vicios constructivos señalados son los siguientes: a.- Juntas de dilatación en azoteas.

Los defectos apreciados no suponen ninguna ruina funcional del edificio, según el criterio jurisprudencial arriba expresado.

b.- Rodapié.

No supone, en absoluto, un defecto que de lugar a una ruina funcional del edificio.

c.- Sumideros.

No suponen, para nada, la ruina funcional del edificio.

d.- Deficiente inclinación de las cubiertas.

No suponen la ruina funcional del edificio.

En definitiva, ninguno de los vicios que se relacionan en la demanda es susceptible de ser considerado como ruinógeno,...

Por otra parte, y por lo que respecta a la acción por responsabilidad contractual, habiéndose acreditado documentalmente la entrega del libro de mantenimiento a la comunidad y no habiéndose acreditado por esta que se hayan efectuado oportunamente las tareas de mantenimiento necesarias para la buena conservación del inmueble, los vicios y defectos aparecidos pueden imputarse perfectamente a esta omisión de la comunidad, como se ha acreditado por la prueba pericial, por lo que es procedente la desestimación de la demanda.'

SEXTO.- Alegado un error en la valoración de la prueba como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª,de fecha 5- 10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011 . Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba: '

SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba , reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba ) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3 /96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).' SEPTIMO.- Asi mismo valorando las mismas según los criterios fijados por este Tribunal según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005 hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos: '

CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta: Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.' OCTAVO.- Respecto a de los criterios de valoración de la prueba pericial debemos reproducir el contenido de la sentencia Sentencia dictada en el rollo de apelación 657/2002 que : ' La valoración de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).

b)Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000, tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez(Sentencias,entre otras,de 17 de junio , 17julio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril y 9 diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991 .

c)Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano,sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si,no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos,o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d)No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias,entre otras muchas,de 10 de junio de 1992 y 10 de noviembre de 1994 ).' NOVENO.- En relación con la responsabilidad del promotor hemos dicho:

CUARTO.- Entrando ya en el fondo de la cuestión, ha de comenzarse por recordar, con la SAP de Valencia (sección 11ª) de 20 de junio de 2011 , que, sin perjuicio del derecho de repetición que asiste al promotor contra el resto de agentes intervinientes en el proceso constructivo ( SSTS de 7 de noviembre de 2005 , 28 de junio de 2006 , 20 de diciembre de 2007 y 28 de febrero de 2011 , entre otras), la Ley de Ordenación de la Edificación consagra la responsabilidad del promotor en cuanto que se erige en coordinador de todo el proceso constructivo, contratando a los distintos agentes intervinientes, despertando la confianza del consumidor a través de la promoción empresarial y asumiendo la condición de vendedor respecto de las viviendas privativas, con la consecuencia de que en aquellos supuestos en los que no sea posible deslindar con nitidez la responsabilidad de alguno de los agentes intervinientes, se ha de predicar la responsabilidad solidaria, que envuelve al propio promotor, pues, como tiene dicho entre otras la STS de 19 de julio de 2010 , se ha de partir de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS de 13 de diciembre de 2007 ) y aunque la promotora no sea constructora, no queda exonerada de responsabilidad ( SSTS de 21 de febrero de 2000 , 8 de octubre de 2001 y 13 de mayo de 2002 ). Y que el promotor, como señala la STS de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Si su obligación de entrega ha sido cumplido de modo irregular, defectuoso, no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos. Pero es que, además, este criterio jurisprudencial ha sido incorporado a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el promotor figura como uno más de los agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios...', se podría decir que la Ley constituye al promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El promotor, dice el artículo 17.3 de la LOE , responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; y de 26 de junio 2008 )'.

Es decir, que con independencia de la responsabilidad de los intervinientes en la construcción, la responsabilidad del promotor en la Ley de Ordenación de la Edificación es clara, ya que responde siempre con ellos incluso con independencia de que sea posible, o no, individualizar la causa de los vicios o defectos o la cuota de responsabilidad de cada partícipe, ya que nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad.' A partir de dichas consideraciones jurídicas y revisando la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia debemos considerar que .

a)respecto de las humedades en la vivienda puerta NUM001 atendiendo al contenido del dictamen pericial actora-folio 55- y de las aclaraciones del perito de la demandada que llego a hablar de 'filtración a través del antepecho cubierta' l o cierto es que existieron, daño que en todo caso no debió de producirse respondiendo a una mala practica constructiva.

En todo caso hay que estar a la pretensión de la parte que se limita a reclamar 16.500 euros-importe de la factura por trabajos de reparación y base de su acción de repetición -folio 76- en que ningún concepto consta de reparación de dichas humedades.

b)En cuanto a las JUNTAS DE DILATACION resulta a la vista de los dos informes periciales que efectivamente se produjo un deterioro de las juntas de dilatación -folio 48 y folio 269- sin embargo un perito el de la actora lo achaca a un defecto de construcción y el de la demandada a una falta de mantenimiento debemos estar a la primera apreciación por cuanto no se considera que entregado el edificio en el 2003 solo hayan transcurrido 3 o 4 años y se haya producido.

c)En cuanto a la DEFICIENTE INCLINACION DE LAS CUBIERTAS podemos considerar que la misma ha existido y que la discrepancia es la económica reparadora por cuanto el perito de la demandada manifiesta que ha sido desproporcionado levantar tanta extensión. Sin que sea admisible que el importe reclamado sea excesivo por cuanto la buena praxis exigía la reparación que se llevó a cabo.

d)En cuanto al RODAPIES resulta una actuación anexa al tema de la reparación de las cubiertas pues como manifestó el perito de la actora 'levantada la cubierta se vería que los encuentros tenían problemas no bien finalizado y produciría filtraciones por lo que se consideró su reparación.

e)Respecto de los SUMIDEROS el perito de la actora nos dijo que 'están ejecutados por debajo del nivel de pendiente' y el de la demandada que estaban incorrectamente acabados aun cuando cumplían su función.' De ello queda fijado por esta resolucion que los defectos existentes y declarados como acreditados su su existencia en modo alguno quedan amparados por la obligacion de mantenimiento de la comunidad de propietarios y por tanto carente de importancia el documento aportado por la parte demandada 'sobre entrega de libro de mantenimiento' ;en consecuencia consideramos que los defectos denunciados y causante de los daños que fueron reparados por la comunidad actora entran en el ámbito de una ruina funcional por la mala ejecución de las partidas referidas y en todo caso de un incumplimiento de la buena praxis constructiva de la que debe responder el promotor;ello motiva que proceda condenar a la entidad mercantil Salvador Vila S.L. a abonar a la Comunidad de Propietarios demandante a abonarle la cantidad de 16.520 euros según factura obrante al folio 76.

DECIMO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia se imponen a la parte demandada de conformidad con el artículo 394 LEC .

UNDECIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde,en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º)Estimar el recurso de apelación interpuesto por la LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO SITO EN CALLE000 NUM000 Y GARAJE- MISLATA.

2º)Revocar la Sentencia de fecha 27 de febrero de 2013 y en consecuencia ESTIMANDOSE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA COMUNIDAD LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO SITO EN CALLE000 NUM000 Y GARAJE SE CONDENA A LA ENTIDAD MERCANTIL SALVADOR VILA SA A ABONAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE DIECISEIS MIL QUINIENTOS VEINTE EUROS (16.520 EUROS)POR EL PRINCIPAL MAS INTERESES LEGALES DESDE LA SENTENCIA HASTA SU PAGO.

3º)En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales; en primera instancia se imponen a la parte demandada.

4º)Con devolución de depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.