Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 416/2013 de 27 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2013-0416

SENTENCIA Nº415

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a veintisiete de septiembre del año dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente Dª María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 14 de mayo de 2013 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 1599-2011 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Veintidós de los de Valencia .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE LA ENTIDAD MERCANTIL ANDREU RESTAURACIONES SL representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Desamparados Barber París, asistida de la Letrada Dª Clara Marcos San Francisco de Borja; como APELADA-DEMANDADA LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CALLE000 NUMERO NUM000 -SILLA representada por el Procurador de los Tribunales D. Raúl Martinez Giménez asistida de la Letrada Dª Ana Añón Larrey.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 14 de mayo de 2013 contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora D.ª Desamparados Barber Paris en nombre de Andreu Restauraciones S.L. contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en CALLE000 n.º NUM000 de Silla (Valencia), condeno a dicha demandada al pago de 8.474,64 euros (ocho mil cuatrocientos setenta y cuatro con sesenta y dos céntimos de euro), una vez cumpla el contrato voluntariamente por la actora, sin intereses hasta ese momento y sin costas.

Estimo íntegramente la reconvención que plantea la demandada, y en su virtud condeno a la actora a reparar las patologías ocasionadas como consecuencia de la deficiente ejecución de los trabajos en el plazo de dos meses desde la firmeza de la sentencia, según criterio de la perito judicial D.ª María Rosario , y siendo todos los gastos a su costa. Si no cumpliera se ejecutará a su costa, siendo la cuantía establecida para la reparación de 27 139,01 euros (veintisiete mil ciento treinta y nueve con un céntimo de euro), y siguiendo igualmente el criterio de la perito judicial, en cuyo supuesto la actora no cobrará el resto del precio que reclama. Se imponen las costas de la reconvención a la parte actora.



SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, LA ENTIDAD MERCANTIL ANDREU RESTUARACIONES SL interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, un error en la valoración de la prueba en cuanto a la responsabilidad por manchas bancas.

Así en primer lugar se habla de manchas blancas sin identificar.

Es cierto que existen manchas pero no imputables a la actora. No hay consenso en los peritos, siendo diferente la postura del perito judicial (problema de desprendimiento de barniz así como en cuanto al tratamiento. De las otras periciales nos encontramos ante 'eflorescencias'.

La responsabilidad no imputable a la reconvenida solo por que en 30 años no habían aparecido. El tratamiento del barniz de la casa junco se dice que no es adecuado pero es utilizable para ladrillo caravista. No aparece justificado de las pruebas periciales (demandada y judicial) que se pueda aplicar otro producto y la enumeración en el producto no es numerus clausus.

En segundo lugar respecto a las filtraciones.

Clave la afirmación de la testigo, vecina de la comunidad de la que no se puede afirmar que persistan las filtraciones.

No coincidencia entre informe periciales, Sr. Pablo y Sra. María Rosario con lo declarado por los vecinos.

No se han reproducido las humedades, las paredes no están mojadas, no reparación por entradas de agua. Lo que se ve debido las filtraciones anteriores.

En tercer lugar respecto a la objetivización de la responsabilidad. No existe un elemento concluyente que permita saber que es lo que hay en la fachada, por qué se produce y quien es el culpable.

En cuarto lugar sobre la valoración del daño. Solo se tiene en cuenta la pericial judicial.

Se dice que hay filtraciones sin especificar las ventanas afectadas, sin acreditar éstas. En cuanto a las manchas blancas pero sin embargo a estas no se da explicación técnica. No es suficiente la mera causalidad temporal.

Solicitando la revocación parcial en cuanto se desestime la demanda reconvencional.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.- Documental.

2.- Testifical.

3.- Pericial.



QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 25 de septiembre del 2013 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta.


PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante ENTIDAD MERCANTIL ANDREU RESTAURACIONES SL en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede desestimar la demanda reconvencional instada por la LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CALLE000 NUMERO NUM000 -SILLA.



SEGUNDO.- El juzgador de instancia considero: '
PRIMERO.- Estamos ante un contrato de arrendamiento de obra con aportación de materiales ( arts. 1544 y 1588 CC ), en el que la parte actora una vez terminado el trabajo reclama un resto del precio que le ha sido abonado ( art. 1599 CC ). La parte demandada manifiesta que suspendió el pago debido a que la mencionada obra estaba ejecutada de forma deficiente, y reclama el correcto cumplimiento del mencionado contrato. Veamos en apartados sucesivos si las pretensiones de las partes debe prosperar, y en qué medida.



SEGUNDO.- En cuanto a la pretensión de la actora de que se le pague el resto del precio, es evidente que estamos ante una obligación sinalagmática , es decir que genera obligaciones para cada una de las partes, una debe pagar el precio convenido y la otra ejecutar el trabajo correctamente conforme a 'lex artis ad hoc'. En este caso el objeto del contrato era rehabilitar y reparar la fachada principal del edificio (no vamos a hablar del patio interior cuyo trabajo no se discute), y eliminar las filtraciones de agua que se producían por algunas ventanas. En los contratos de obra el resultado es fundamental, y en este caso no fue correcto, puesto que, una vez terminado el trabajo, o incluso antes, vienen apareciendo una serie de manchas blanquecinas o desconchones, que no existían antes (en 30 años no habían aparecido) y que afectan a la estética del edificio, y además hay cinco ventanas en las que persisten las humedades. Es importante a este respecto el criterio de los peritos que han actuado, y cuyos informes deben ser apreciados conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ). En este caso tenemos el criterio del perito de la actora, Sr. Darío , el cual manifiesta que el trabajo es correcto y el material empleado también, criterio que no me parece acertado a la vista del resultado, como manifiestan el perito de la demandada Don. Pablo , y sobre todo la perito judicial D.ª María Rosario , los cuales vienen a coincidir en que el producto de la casa Juno aplicado en la fachada no es el adecuado, lo que ha provocado el mal resultado, bien sea debido a que no deja transpirar al ladrillo, éste estaba húmedo cuando se aplicó, o a la falta de adherencia, que sin duda se manifiesta. Además reconocen la persistencia de filtraciones por algunas ventanas, como hemos dicho.

Ésto supone un incumplimiento al menos parcial del contrato , y sabemos que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y deben cumplirse a tenor de los mismos ( arts. 1091 , 1256 y 1258 CC ). La actora es una empresa especializada y se comprometió a estudiar el estado de la fachada y ventanas para aplicar el tratamiento adecuado, cosa que no ha sucedido. De ello se deriva que como se refleja en una sentencia de la AP de Málaga de 12/5/2000 , que cita la propia demandada, que la prestación reclamada al demandado queda en suspenso , condicionada a la realización simultánea por parte del actor de la prestación que el incumbe, lo cual no quiere decir que no se tenga que pagar (lo contrario sería injusto e ilegal), lo único que ocurre es que no solo puede suspender el pago el cliente, sino que demás no incurre en mora hasta que el trabajo no sea correctamente ejecutado (art. 1100 in fine). De todo ello se deduce que procede la condena al pago, condicionada a la correcta ejecución del trabajo, sin intereses por supuesto hasta ese momento .



TERCERO.- De todo lo dicho en el apartado anterior se deduce claramente que la reconvención debe prosperar en su totalidad ya que ha quedado acreditado que el barniz de la Casa Juno (AKRIL 80) no era el adecuado para aplicar al ladrillo cara vista, ya que hay otro de la misma casa específico para esta clase de material, y hay algunas ventanas (cinco al parecer), por las que aún entra el agua. En este caso el cliente que es la comunidad de propietarios puede exigir el exacto cumplimiento de la obligación ( arts. 1091 , 1124 , 1256 y 1258 CC ), y si la empresa contratista no lo hace, cabe la ejecución por sustitución, en cuyo caso la cuantía acreditada es de 27. 139,01 euros, según criterio de la perito judicial y complementarios comprobados en el acto de la vista.



CUARTO.- No procede el pago de intereses hasta el correcto cumplimiento.

En cuanto a la demanda no procede la condena en costas, dado el incumplimiento. Si deben interponerse las correspondientes a la reconvención ( art. 394 LEC )'.



TERCERO.- Postula la parte apelante que en cuanto a la responsabilidad contractual la misma la considera el juzgador de instancia con carácter objetivo cuando no fija que es lo que aparece si eflorescencias o un desprendimiento, si es culpa de la ejecución o por el contrario es una cuestión fortuita.

En relación con la congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la «causa petendi» o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 1991419 ), 14 de diciembre de 1992 (RJ 19920403 ), 6 de marzo de 1995 (RJ 1995781 ), 23 de julio (RJ 1996568 ) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 1996592 ) y 31 de marzo de 1998 (RJ 1998038)-.

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero , 17 y 24 julio , 21 noviembre, todas de 1989 , y 30 septiembre 1992 (RJ 19894, RJ 1989623, RJ 1989777, RJ 1989899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia «extra petita» y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987 , de 6 de marzo (RTC 19879), 142/1987, de 23 de julio (RTC 198742 ) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 198925)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el «petitum», concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el «petitum» o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996361 ), 29 de mayo (RJ 1997327 ), 28 de octubre (RJ 1997619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997884 ), 11 de febrero (RJ 199853 ), 10 de marzo (RJ 1998272 ) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 1998229 ), 4 de mayo (RJ 1999 145 ) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 1999357 ) y 22 de marzo de 2000 (RJ 2000499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

Ante las alegaciones impugnatorias de la parte apelante el Tribunal no puede mas que desestimarlas en cuanto que el juzgador de instancia ha sido claro y conciso en la determinación cuando estableció: '... En este caso el objeto del contrato era rehabilitar y reparar la fachada principal del edificio (no vamos a hablar del patio interior cuyo trabajo no se discute), y eliminar las filtraciones de agua que se producían por algunas ventanas. En los contratos de obra el resultado es fundamental, y en este caso no fue correcto, puesto que, una vez terminado el trabajo, o incluso antes, vienen apareciendo una serie de manchas blanquecinas o desconchones, que no existían antes (en 30 años no habían aparecido) y que afectan a la estética del edificio, y además hay cinco ventanas en las que persisten las humedades. Es importante a este respecto el criterio de los peritos que han actuado, y cuyos informes deben ser apreciados conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ). En este caso tenemos el criterio del perito de la actora, Don. Darío , el cual manifiesta que el trabajo es correcto y el material empleado también, criterio que no me parece acertado a la vista del resultado, como manifiestan el perito de la demandada Don. Pablo , y sobre todo la perito judicial D.ª María Rosario , los cuales vienen a coincidir en que el producto de la casa Juno aplicado en la fachada no es el adecuado, lo que ha provocado el mal resultado, bien sea debido a que no deja transpirar al ladrillo, éste estaba húmedo cuando se aplicó, o a la falta de adherencia, que sin duda se manifiesta. Además reconocen la persistencia de filtraciones por algunas ventanas, como hemos dicho...' De dichas consideraciones se desprende la determinación del juzgador en cuanto a que se trataba de 'manchas blanquecinias o desconchones' ;que la causa fue 'En los contratos de obra el resultado es fundamental, y en este caso no fue correcto, ..' luego no fue causa fortuita sino incumplimiento contractual. Y ello nos conduce a no compartir la apreciacion de la parte apelante cuestión distinta es que se discrepe en la apreciación de las pruebas pero ello no afecta a la determinación de la responsabilidad contractual sino a la valoración de la prueba.



CUARTO.- Sustenta la pretensión revocatoria la parte apelante en un error en la apreciación de la prueba practicada tanto respecto al defecto denominado eflorescencia y/o mancha blanca y a las filtraciones.

Como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª, de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011 . Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba: '

SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba , reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba ) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3 /96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba , conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria , lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 )'.



QUINTO.- Y valorando las pruebas periciales practicadas fundamental para resolver las cuestiones litigiosas planteadas en la alzada y han sido: una aportada por la parte demandante-reconvenida emitida por el Sr. Darío -folios 33-36...; por la parte demandada-reconviniente emitida por Don. Pablo -Folios 94-101 y 137-139 y una pericial judicial emitida por la Sra. María Rosario .

A partir de los criterios fijados por este Tribunal, entre otras, en Sentencia dictada en el rollo de apelación 657/2002 que estableció: ' La valoración de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circustancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias,entre otras,de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000, tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias,entre otras, de 17 de junio , 17 julio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril y 9 diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991 .

c) Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias,entre otras muchas,de 10 junio de 1992 y 10 de noviembre de 1994 .'

SEXTO.- Así mismo valorando las pruebas testificales, copropietarios y administrador de la comunidad reconviniente según los criterios fijados por este Tribunal según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005 hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos: '

CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta: Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba'.

por todo ello a partir de lo que hay que dar respuesta al primer motivo concreto de la pretensión revocatoria como es la negación de responsabilidad contractual alguna por parte de la ENTIDAD MERCANTIL ANDREU RESTAURACIONES SL en la aparición de lo que dos peritos denominan 'eflorescencias' y la perito judicial 'manchas blancas'.

Debemos establecer que sin perjuicio del contenido del informe emitido a instancia del perito de la parte apelante que manifestó que la fachada sufre eflorescencias y que las mismas no son como consecuencia de la actuación de la entidad actora; no es menos cierto que por una parte el perito Don. Pablo que aun cuando habla del defecto en la fachada en cuanto han aparecido eflorescencias frente a la perito judicial que habla de 'manchas blancas', ambos han acreditado con sus aclaraciones al informe de manera mas solvente y fundamentada que la causa de la aparición de dicho fenómeno es debido a que 'hay humedad en el mortero, salen las sales y la aplicación del barniz marca Juno Akril 80 'motivo que no deje transpirar'.

No es baladí y contribuye a la convicción del incumplimento contractual por la parte apelante que dispuesto y ejecutado el ladrillo caravista como se dijo hace mas de 30 años justamente después de la actuación de la entidad actora haya surgido con virulencia dichas 'eflorescencias' o 'manchas blancas'.

No tiene importancia al momento de fijar y determinar la responsabilidad de la parte apelante la distinción de términos por cuanto en uno u otro caso el Tribunal llega a la convicción de que la entida actora no aplico adecuadamente la lex artis que le es exigible a una empresa de restauración. Es importante fijar que existe un material especifico distinto del aplicado por la actora para el ladrillo caravista-materiales cerámicos que debió ser utilizado y no uno standar que claro que puede aplicarse pero no sirve como se ha visto para ser efectivo.

Es mas en el propio presupuesto. folio 22 se habla de que 'el barniz está especialmente recomendado para el ladrillo' cuando ello no responde a lo que consta en la ficha técnica.

La actora se obligó a rehabilitar la fachada y desde luego puede declararse que la misma no quedó mejor que cuando inició los trabajos.

SEPTIMO.- El segundo motivo postula la oposición a indemnizar a la parte demandada-reconviniente por las filtraciones y por ende en cuanto no consta por donde filtra, cuantas ventanas... por lo que debe revocarse dicho pronunciamiento.

Debemos decir que del dictamen pericial judicial y su fundamentación técnica consta acreditado la existencia de filtraciones, motivado por 'mal sellado de las carpinterías y/o las guias de las persianas...'.

Debemos decir que la parte actora también asumió contractualmente el repaso del siliconado de las ventanas motivado como manifestó la testigo Sra. Camila , copropietaria de la vivienda puerta 15 que se contrató a la misma en principio por el problema de las filtraciones.

Ahora bien aun cuando se haga referencia de manera verbal a que el problema se encuentra en cinco viviendas no es menos cierto que del dictamen pericial judicial solo consta acreditado la existencia en dos viviendas, la puerta 15 y la 16.

En base a ello debemos estimar parcialmente el motivo de apelación en cuanto que debemos reducir a dos y no cinco el numero de viviendas donde debe procederse a reparar el problema de las filtraciones de conformidad con el informe pericial judicial.

Por todas las anteriores consideraciones debemos establecer que el importe de la condena dineraria a fijar 26.939,01 euros.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición en esta alzada a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia se mantiene la imposición a la parte demandante-reconviniente por cuanto la disminución de 100 euros implica una estimación sustancial de la demanda.

NOVENO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisidiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL ANDREU RESTAURACIONES SL.

2º) Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 14 de mayo de 2013 y en consecuencia : ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE LA PRETENSION RECONVENCIONAL INSTADA POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUMERO NUM000 -SILLA SE CONDENA A LA ENTIDAD MERCANTIL ANDREU RESTAURACIONES SL A REPARAR LAS PATOLOGIAS EXISTENTES COMO CONSECUENCIA DE LA DEFICIENTE EJECUCION DE LOS TRABAJOS CONTRATADOS EN EL PLAZO DE DOS MESES DESDE LA FIRMEZA DE LA SENTENCIA SEGUN DICTAMEN PERICIAL EMITIDO POR DOÑA María Rosario Y SIENDO TODOS LOS GASTOS A SU COSTA. Y PARA EL CASO DE QUE NO SE CUMPLIERA SE EJECUTARA A SU COSTA DE CONFORMIDAD CON EL DICTAMEN PERICIAL EMITIDO POR DOÑA María Rosario FIJANDOSE LA CUANTIA DE LA REPARACION EN VEINTISEIS MIL NOVECIENTOS VEINTE NUEVE EUROS CON UN CENTIMO DE EURO (26.929,01 EUROS) EN CUYO SUPUESTO LA ACTORA NO COBRARA EL RESTO DEL PRECIO QUE RECLAMA.

3º) En esta alzada no se hace expresa condena en costas; en primera instancia se imponen a la parte reconvenida.

4º) Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.