Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 435/2013 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2013-0435

SENTENCIA Nº441

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega LLorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

En la ciudad de Valencia a dieciocho de octubre del año dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de abril de 2013 dictada en AUTOS DE JUICIO SOBRE DIVISION JUDICIAL DE HERENCIA tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Dieciocho de los de Valencia .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA D OÑA Carla representada por el Procurador de los Tribunales D.JAVIER ROLDAN GARCÍA y asistida del Letrado D. FRANCISCO JAVIER GASCO LEONARTE; como APELADA-DEMANDANTE-IMPUGNANTE DON Paulino representado por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA PILAR PALOP FOLGADO asistida del Letrado D. MANUEL HERNANDEZ GARCÍA; como APELADA-DEMANDADA DON Teofilo representado por el Procurador de los Tribunales D.PEDRO FRAU GRANERO y asistido del Letrado D.LUIS MONTERO BERMUDEZ de CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 19 de abril de 2013 contiene el siguiente Fallo: ' 1º Que DEBO APROBAR Y APRUEBO el inventario de bienes gananciales de la fallecida D. Lucía , en el presente incidente tramitado en el procedimiento de División Judicial de herencia nº 165/12, a instancia de D. Paulino , representado por la Procuradora Dña. Pilar Palop Folgado, contra D. Teofilo , representado por el Procurador D. Pedro Frau Granero; y D. Carla , representada por el Procurador D. Javier Roldán García, en la siguiente forma: a) ACTIVO: El comprendido en las partidas.A) BIENES INMUEBLES, 10 a 18, y B) BIENES MUEBLES, 18 a 39, del escrito de solicitud formulado por D. Paulino , y que coinciden con los aportados para liquidación del impuesto de sucesiones de la fallecida.

b) PASIVO: No ha lugar a la inclusión de ninguna partida.

2º Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

El Auto de Aclaración de fecha 29 de abril de 2013 contiene la siguiente Parte Dispositiva: ' No completar ni aclarar lo solicitado por la defensa de Doña Carla , manteniendo la sentencia dictada en su integridad'.



SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, DOÑA Carla interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, con carácter previo en primer lugar se alega excepción de falta de capacidad de obrar del codemandado Teofilo .

En segundo lugar sobre la prueba indebidamente denegada en primera instancia.

En cuanto al fondo en primer lugar se solicita de conformidad con el art.809 LEC el establecimiento de turnos en el respectivo apartamento que ocupa desde el 23-mayo-2009.

En segundo lugar la inclusión en el ACTIVO DE LA SOCIEDAD POSTGANANCIAL los siguientes: activo 4 y 5 (importe de un arrendamiento de vivienda y aparcamiento de similar características en la zona de Chamartin vivienda CALLE000 ) y 6 (apartamento de Santiago de la Ribera) con su respectivo pasivo (3,4,5 y 69. Existe un enriquecimiento injusto por parte de Teofilo (padre y esposo de la causante) y Paulino (hijo) al poseer en exclusiva viviendas que son de la comunidad postganancial sin compensación a la otra heredera.

STS 23/12/1993.APValencia 10 ª 11-marzo-2003.

En tercer lugar inclusión del Activo nº9 consistente en saldo de las cuentas al momento del fallecimiento de dinero ganancial depositado en cuentas que tenia abiertas Paulino y su padre en CAJA MADRID C/ Uruguay nº8 oficina 1034 y/o BANCAJA NUM000 /Fuente Carrantona-Provenza.

Y cuenta en CAIXABANC que fue o fueron canceladas antes del fallecimiento . Así Teofilo debe a la comunidad la cantidad de 27.045,54 euros. Estas cuentas están a nombre de Teofilo y son de carácter ganancial.

En cuarto lugar inclusión en el Pasivo de la cantidad de 5.659,94 euros (documento 9) en concepto de importe actualizado de los gastos de ultima enfermedad pagados a la empresa AMA en concepto de cuidadores profesionales durante el último ingreso en el I.V.O de Dª Lucía . La cuenta numero NUM001 era de titularidad conjunta de la madre y de la hija en la que el 16-4-2009 Carla realizó un traspaso de 43.000 euros desde una cuenta de su titularidad.

Se dispone de las facturas originales, constan deducidos dichos gastos en la liquidación administrativa, no se han aportado por Teofilo y 5 de las 11 se pagaron con traspasos de una cuenta cuya titularidad era compartida.

En quinto lugar inclusión en el Pasivo de la cantidad de 743,88 euros abonados por la Sra. Carla (documento 10 escrito 27-4-2012).

En sexto lugar inclusión en el Pasivo de nº 3 A 7 consistente en recibos impagados de IBIS, tasa residuos, gastos comunidad propietarios y suministros desde el fallecimiento de la testadora (23-5-2009)-C/ CALLE000 ; C/ DIRECCION000 ; C/ DIRECCION001 .SANTIAGO RIBERA; C/ DIRECCION002 NUM002 - NUM003 desde 2010 y siguientes. Documentos 12,29,30,32. c) 33,34 y 35,39,40. Y los IBIS de LOS ALCAZARES.

Quien utilize los bienes en exclusiva deberá abonar dichos gastos y los abonos que realize cualquier integrante de la comunidad postganancial deberán integrar el pasivo.

Y se formulan alegaciones a consideraciones de la juzgadora de instancia en los Fundamentos de Derecho así en primer lugar la Sra. Carla se personó como actora civil en la querella que formulo el padre contra el hijo por la ocupación de la vivienda familiar por lo que la contienda era entre los tres.

No es una cuestión nueva argumentar jurídicamente el uso del apartamento y de la vivienda familiar dado que encontrándonos ante una comunidad postganancial y de un legado de cosa ganancial, en el que hasta que no se adjudicaran en la liquidación de gananciales en la parte que le correspondiera a la testadora no podría tener efectos el legado. Incomprensiblemente se le ha atribuido el uso del apartamento al cónyuge viudo alegando que consta en el testamento pero no es cierto.

Si no nos encontramos ante una adjudicación de herencia sino de resolver el activo y pasivo de la comunidad no se puede premiar al actor atribuyendole el uso de la vivienda familiar sin compensación alguna cuando no está dispuesto en el testamento. Además se prohibe en el testamento intervención judicial.

Respecto a la Tasa de Residuos no se incluyó en el inventario de 27 de abril de 2012 pero en la Comunidad de Madrid esta unido al IBI.

Se solicita rectificación se está de acuerdo en no incluirlo en el patrimonio ganancial pero no en su redacción.

Se hacen observaciones que no corresponden a esta fase procesal sino a la Liquidación de la sociedad de gananciales. 'otorgar condecoraciones, joyas...' En el pasivo no se puede incluir la cantidad de 679,54 euros en conceto de IBI 2009 por ser una fotocopia del programa informático sin acreditar quien ha abonado el recibo; ni el saldo de la cuenta en 40.000 euros -0100003612 dado que es titular la Sra. Carla . Documento 22. Y por ultimo se solicitan como Medidas a adoptar sobre bienes comunes de acuerdo al art.809 LEC las siguientes: 1) entrega por Paulino de las llaves de la vivienda y aparcamiento de la C/ CALLE000 NUM003 - NUM004 y/o en su caso fijar precio que se ha de abonar a la comunidad postganancial por la ocupación en exclusiva.

2) Establecimiento de turnos de uso y disfrute en el apartamento de DIRECCION001 NUM005 - NUM006 de Santiago de la Ribera (Murcia).

Solicitando la revocación parcial de la Sentencia en cuanto que se incluya en el inventario de la comunidad postganancial: COMO ACTIVO LOS NUMEROS 4,5 Y 6 Y 9.Y COMO PASIVO 1(gastos de ultima enfermedad) 2 (recibos abonados por la apelante y 3 a 7 deudas en concepto de IBIS, tasa de residuos, gastos comunidad propietarios y suministros según escrito 27 ABRIL DE 2012.



TERCERO.- El Juzgado dió traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición; Y DON Paulino impugnó la sentencia alegando, en síntesis, que se declare como activo a reintegrar por Dª Lucía a la sociedad postganancial los 40.000 euros que de manera injustificada transfirió de la cuenta de la fallecida a su cuenta particular .

Frente a dicha impugnación la parte apelante alego la inadmisibilidad de la impugnación de la resolución apelada.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.-Documental.

2.-Interrogatorio.

3.-Testifical.

4.-Pericial.

SEGUNDA INSTANCIA:Documental.

La parte apelante postuló que se acordaran Diligencias Finales en escrito presentado en esta alzada, no procediendo adoptarlas por no ser necesarias para resolver el recurso de apelación planteado en esta alzada a la vista del resultado de la prueba practicada.



QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló la audiencia del día 8 de octubre del 2013 para la vista, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta.


PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Carla en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede revocar parcialmente la sentencia dictada en primera instancia en cuanto que se incluya en el inventario e la comunidad postganancial: Como ACTIVO los números 4,5 Y 6 Y 9; y como PASIVO 1 (gastos de ultima enfermedad) 2 (recibos abonados por la apelante y 3 a 7 deudas en concepto de IBIS, tasa de residuos, gastos comunidad propietarios y suministros según escrito 27 abril de 2012.



SEGUNDO.-Como primera cuestión planteada en el recurso es la estimación de la excepción de falta de capacidad de obrar del codemandado D. Teofilo ..

Al respecto podemos mencionar, entre otras la SAP Girona SAP, Civil sección 1 del 23 de Abril del 2013 Recurso: 125/2013 | Ponente: FERNANDO FERRERO HIDALGO a que respecto a la capacidad de obrar ha dicho: '...Recuerda la sentencia del TSJ de Cataluña de 18 de septiembre del 2006 , con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10-11-2005 en el sentido que: «la inversión de la carga de la prueba que en definitiva se propone supondría, además, obligar a la parte demandada a demostrar la capacidad del vendedor, cosa que equivaldría a establecer una presunción de incapacidad de éste fundada en la existencia de indicios acerca de su concurrencia. De este modo tropezaría de manera flagrante con el mandato contenido el artículo 199 del Código Civil con arreglo al cual nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley. Según reiterada jurisprudencia, de conformidad con la regla general del art. 322 del Código civil , la incapacidad no puede ser presumida, como exigen los principios constitucionales de libertad personal y libre desarrollo de la personalidad, sino que la capacidad de la persona se presume siempre, mientras su incapacidad, como excepción, no sea probada de modo evidente y completo ( sentencias de 10 de abril de 1987 , 18 de marzo de 1988 , 19 de febrero de 1996 y 19 de noviembre de 2004 ). Como dice la sentencia de 28 de junio de 1990 , «la capacidad mental se presume siempre mientras no se destruya por una prueba concluyente en contrario, requiriéndose en consecuencia una cumplida demostración mediante una adecuada prueba directa - sentencias de esta Sala de 10 de febrero de 1986 , 10 de abril de 1987 , 26 de septiembre de 1988 , 20 de febrero de 1989 , entre otras-, por lo que no es posible que la referida presunción legal y jurisprudencial pueda ser destruida mediante otra presunción de las llamadas 'de hombre' ('presumptio hominis' o 'presumptio facti'), contempladas en el artículo 1253 del Código Civil ), como aquí pretende la recurrente».

En materia de contratos y testamentos ....la jurisprudencia ha reiterado desde antiguo y en parecidos términos la presunción («iuris tantum») de capacidad mental y de obrar de toda persona mayor de edad no incapacitada judicialmente, salvo prueba concluyente en contrario ( SSTS de 20-5-1911 , 21-1-1972 , 7-10-1982 , 10-4-1987 , 13-10-1990 , 30-11-1991 , 22-6-1992 , 27-11-1995 , 4-5-1998 , y las que se citan en muchas de ellas, etc.). Las consecuencias procesales son claras: la carga de la prueba corresponde a quien sostiene la existencia de la incapacidad ( arts. 1214 , 1250 y 1252 del Código Civil ; específicamente: SSTS de 13-10-1990 , 10-2-1994 ) y, por tanto, las dudas perjudican a la parte que soporta dicha carga, o lo que es lo mismo, «en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad » ( STS de 24-9-1997 )'.

Aun cuando sea cierto que el padre del actor-apelado y de la apelante sufra de enfermedad que pueda afectarle a su capacidad de obrar lo cierto es que no se ha aportado la prueba correspondiente por la que el mismo este incapacitado para comparecer en juicio; sin perjuicio de la alusión que formula la parte apelante de haber interposición demanda de incapacidad.



TERCERO.-Como segunda cuestión se alegó la denegación de prueba en primera instancia y ante dicho motivo deberá estarse al Auto dictado en fecha de 2 de septiembre de 2013 en el presente rollo de apelación por el que se estimó parcialmente la proposición de prueba formulada por la parte demandada apelante.



CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto postula la parte apelante que proceda a la inclusión en el ACTIVO DE LA SOCIEDAD POSTGANANCIAL los siguientes bienes: activo 4 y 5 (importe de un arrendamiento de vivienda y aparcamiento de similar características en la zona de Chamartin vivienda CALLE000 ) y 6 (apartamento de Santiago de la Ribera) con su respectivo pasivo(3,4,5 y 69).

La juzgadora de instancia considero: '4) y 5) 6) La parte codemandada pretende la inclusión en el activo de determinados créditos, consistentes en precios medios de arrendamientos, como compensación al uso de los inmuebles que considera indebidamente ocupados por su padre y hermano, así como gastos, impuestos etc.. referentes a los inmuebles.

No procede su inclusión además de por ser la mayor parte 'hipotéticos' y así se refiere la parte expresamente en su petición (precio medio de un arrendamiento en Chamartín etc..), por no venir justificado su abono por dicha parte, pretendiendo establecer en este juicio sumario de una serie de deudas a satisfacer por su padre, cónyuge supérsite, sin justificación, y teniendo en cuenta que es el esposo el que ostenta no solo el 50% de la titularidad ' Sustenta la inclusión pretendida la parte apelante en que tanto el actor, hermano de la apelante, ocupando el piso sito en C/ CALLE000 -Madrid como su padre ocupando el apartamento en Santiago de la Ribera incurren en un enriquecimiento injusto.

Debemos decir que el enriquecimiento injusto es un instituto jurídico por el que siguiendo entre otras, la SAPValencia, sec. 7ª, S 20-6-2007, nº 370/2007, rec. 375/2007. Pte: Cerdán Villalba, Pilar implica:

SEGUNDO.-...La acción de enriquecimiento claramente e inicialmente esgrimida en la demanda, a la que haya que estar en cuanto a ello y a su fijación fáctica por mor de los arts. 410 y 411 de la LEC q , al derivar de ella la litispendencia y la perpetuatio iurisdictionis y a la que estaremos en todo ello y en tal suplico rechazando de plano las alegaciones nuevas de esta alzada por el principio 'pendiente apelltione nihil innovetur', como dice la juez de instancia, no concurre en cuanto que sus requisitos no se dan en el caso de autos pues, lo obtenido por esta demandada, viene derivado de un contrato cuya validez no impugna la recurrente con petición al respecto, que ampara el enriquecimiento de la primera por el beneficio obtenido por la extracción de la tierra, y que no produce un empobrecemiento del apelante ajena a ese beneficio y cuya finca, al menos, frente a su carácter inicial de secano, ya está culminando su pase a regadío. Tales requisitos, según la jurisprudencia, son: a) aumento del patrimonio del enriquecido -o una no disminución del mismo ( STS, Sala Primera, de 8 de enero de 1980 )-;b) correlativo empobrecimiento del actor, representado por un damnum emergens o por un lucrum cesans; c) la conexión entre enriquecimiento y empobrecimiento; d) falta de causa que justifique el enriquecimiento. Esta última circunstancia es, acaso, la de delimitación menos sencilla y más controvertida. Como señaló la STS, Sala Primera, de 1 de diciembre de 1980 no se exige que '... proceda de medios reprobados o de mala fe (S. 6 de junio de 1951)...', siendo compatible con la buena fe ( SSTS, Sala Primera, de 5 de octubre de 1985 ; 6 de febrero de 1992 ; 31 de marzo de 1992 ; 30 de septiembre de 1993 EDJ 1993/8508 ; 14 de diciembre de 1994 ; entre otras) y no se da cuando se adquiere algo en virtud de un contrato legal válido ( SSTS, Sala Primera, de 1 de diciembre de 1980 ; 19 de mayo de 1993 ; 17 de febrero de 1994 ; 24 de febrero de 1994 ; 4 de noviembre de 1994 ; 8 de junio de 1995 ; entre otras); o como consecuencia de un legitimo derecho que se ejercita sin abuso ( STS, Sala Primera, de 28 de enero 1956 ; 1 de diciembre de 1980 ; 5 de diciembre de 1992 ; 17 de febrero de 1994 ; 4 de noviembre de 1994 ; entre otras). En consecuencia, no tiene lugar cuando se usa de un derecho, y mas cuando éste viene judicialmente reconocido, según tienen reconocido las SSTS, Sala Primera, de 25 de noviembre de 1935 , 21 de mayo de 1948 , 5 de enero de 1956 , debido a que no hace daño a otro quien usa de su derecho ( STS , Sala Primera, de 31 de enero de 1980 ).

Sin embargo, el Tribunal debe confirmar la decisión de la juzgadora de instancia de denegar dicha inclusión por cuanto la parte no debe olvidar que nos encontramos en la fase procedimiental de determinación de bienes que formaban parte del haber ganancial a la fecha de fallecimiento de Dª Carla y por tanto lo pretendido por la parte no responde a tal conceptuación.



QUINTO.- Solicita la inclusión del Activo nº9 consistente en saldo de las cuentas al momento del fallecimiento de dinero ganancial depositado en cuentas que tenia abiertas Paulino y su padre en CAJA MADRID C/ Uruguay nº8 oficina 1034 y/o BANCAJA nº2100 y la número NUM007 C/Fuente Carrantona-Provenza.

La juzgadora de instancia considero : '9) el saldo de las cuentas de la CAM y de Caja Madrid y/o Bancaja no puede ser incluido en el patrimonio ganancial ya que como indica la parte, no figura la fallecida D. Lucía como titular de ninguna de las mencionadas cuentas'.

Debemos decir que frente a dicha petición de inclusión y a tenor de la prueba documental practicada en esta alzada referida al año 2009 ,dadoq que Dª Lucía falleció el 23-mayo-2009 resolvemos: En primer lugar respecto a la cuenta 20 CAJA MADRID C/ Uruguay nº8 oficina 1034 y/o BANCAJA nº2100-CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID.- aparece como referencia las sitas en C/ Puerto Rico: NUM008 que si se corresponde con la documental remitida por Bankia a fecha del fallecimiento había 1003,81 euros. Debemos mencionar que el 50% de dicho importe es titularidad de D. Teofilo , esposo de la fallecida.

En segundo lugar respecto a la cuenta CAJA MADRID C/ Uruguay nº8 oficina 1034 y/o BANCAJA nº2100-CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID-Sucursal Puerto Rico 24-26 Madrid numero NUM009 debe incluirse el saldo al presumirse la ganancialidad y no aportarse prueba en contrario dado que consta como titular del 100% D. Teofilo .

Y respecto a la cuenta en LA CAIXA oficina NUM000 C/ Fuente Carrantona-Provenza es cierto que según resulta del oficio cumplimentado por la entidad LA CAIXA dicha cuenta es titularidad del actor y de su esposa como autorizada sin embargo atendiendo a la documentación recibida por la Agencia Tributaria dicha cuenta es titularidad al 50% de D. Teofilo en consecuencia tambien estimarse su inclusion.



SEXTO.- La parte apelante postula así mismo la inclusión de una serie de conceptos en el pasivo de la sociedad de gananciales.

Sobre la inclusion de partidas en el pasivo en proceso de liquidación de sociedad de gananciales, mencionaremos la Sentencia de la APAlicante, Civil sección 9 del 11 de Enero del 2012 Recurso: 78/2011 | Ponente: JOSE MANUEL VALERO DIEZ en la que se dijo: '
PRIMERO.- En el recurso se impugna, en primer lugar, la inclusión en el activo de la sociedad degananciales del rendimiento neto obtenido por la explotación del bar y ello por dos razones: porque disuelta la sociedad de gananciales no puede incluirse ya dicho concepto en el activo y porque el cierre de la actividad se produjo en diciembre de 2005.

En cuanto al primer motivo, ciertamente la cuestión es controvertida, habiendo sido el criterio de esta Sección 9ª, representado entre otras por la sentencia de 14 de noviembre de 2011 , que 'procede dar la razón a la recurrente respecto a los pagos realizados por el demandado con posterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales, que han sido incluidos en el pasivo del inventario, al ser criterio de esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.397 y 1.398 del Código Civil , que los créditos y deudas generados con posterioridad al momento de la disolución de la sociedad ganancial, no constituyen activo ni pasivo, ni pueden ser objeto propio de un proceso de formación de inventario de la sociedad conyugal, al ser posteriores a la disolución, debiendo el consorte acreedor reclamárselo al deudor, en el ordinario que corresponda. En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso, excluyendo del pasivo del inventario el crédito a favor de D. José por los pagos correspondientes al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, IBI, seguro de la vivienda y gastos comunitarios efectuados con posterioridad a la disolución de la sociedad ganancial', lo que en sentido contrario, supone la desestimación del referido motivo que se alega en el recurso de apelación, por cuanto los distintos conceptos que se exponen por el recurrente son todos referentes a pagos que se manifiesta realizados con posterioridad al mes de abril de 1.997'.

También, entre otras, la SAP de Valencia de 21 de octubre de 2011 nos dice que 'La sentencia firme de separación, nulidad o divorcio producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial ( artículo 95 CC ). Este efecto legal trae como consecuencia una situación patrimonial especial cuando se disuelve el régimen de sociedad de gananciales : un patrimonio separado (el patrimonio ganancial) pendiente de liquidación . Esta situación patrimonial especial ha sido denominada comunidad postganancial y, en relación con ella, la STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 17/10/2006 (rec. 507/2000 ) ha dicho: 'Esta Sala ha declarado reiteradamente que 'durante el periodo intermedio entre la disolución (por muerte de uno de los cónyuges o por cualquier otra causa) de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masaganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienesen cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero (cónyuge supérstite y herederos del premuerto en caso de disolución por muerte, o ambos cónyuges si la causa de disolución fue otra) ostenta una cuota abstracta sobre el 'totum' ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia), pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros' - STS, Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 17/02/1992 (rec. 20/1990 ) que recoge la doctrina de las de 21 de noviembre de 1997 y 8 de octubre de 1990 citadas por la STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 07/11/1997 (rec. 2847/1993 ); en dicha comunidad los cotitulares siguen manteniendo sus mismos derechos y cuotas que serán materializadas tras la división-liquidación en una parte concreta e individualizada de los bienes y derechos que se les adjudiquen'.

En atención a tal doctrina se puede afirmar que la comunidad postganancial se rige por las reglas de la comunidad de bienes y, en concreto, por lo dispuesto en el artículo 393 del Código Civil en relación con la contribución de cada partícipe al pago de las cargas: pago proporcional a las respectivas cuotas; que en el caso de la de gananciales es siempre igual y por mitad. Por lo tanto, una vez disuelto el matrimonio, las cargas que pesan sobre el patrimonio postganancial son deudas de ese patrimonio pendiente de liquidación, y deben ser cubiertas por mitad entre los comuneros, salvo que en el proceso de divorcio se hubiera acordado por las partes o adoptado por el juez alguna medida respecto de ellas.

Así, como sucede en el caso sometido a la decisión de este tribunal, una vez producida la extinción de la sociedad de gananciales, se da la circunstancia de que existen gastos que son a cargo de ambos litigantes y que pueden haber sido satisfechos por uno solo de ellos, lo que, evidentemente, no da lugar a un crédito contra la sociedad , pues tales gastos son posteriores a su vigencia, sino a favor del que sufragó el gasto, que tendrá por ello la condición de acreedor personal de su ex cónyuge'.

Sin embargo, otras secciones de esta Audiencia Provincial de Alicante, mantienen un criterio más flexible en este particular, como lo demuestra la SAP de Alicante de 19 de mayo de 2011 'si bien es cierto que esta Sala ha admitido ciertas excepciones para moderar las consecuencias del reconocimiento de la comunidad de bienes postganancial como una situación jurídicamente diferente de la sociedad de gananciales, por razones de economía procesal y en interés de ambos litigantes, ha sido siempre en relación con determinadosgastos necesarios derivados de la titularidad de los inmuebles, cuya periodicidad, permanencia y obligatoriedad excluye cualquier discusión análoga a las que aquí se han suscitado sobre la conveniencia, oportunidad, coste y deber de contribución a las obras, por lo que dicho criterio excepcional no puede extenderse a este supuesto'.

Incluso respecto de los beneficios obtenidos por los bienes gananciales nos dice la SAP de Madrid de 30 de julio de 2009 que 'si bien el artículo 1.396 del Código Civil , al establecer que: «disuelta la sociedad de gananciales se procederá a su liquidación ...», parece dar a entender que a los pocos días de disolverse la sociedad de gananciales ya estará liquidada, es lo cierto que frecuentemente, desde que se produce la disolución, por concurrir alguna de las causas previstas en los artículos 1.392 o 1.393 del Código Civil , hasta que se practica su liquidación, transcurre a veces un largo período de tiempo. Y durante este período intermedio de tiempo que media entre la disolución de la sociedad de gananciales y su definitiva liquidación surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero cónyuge supérstite y herederos del premuerto, en caso de disolución por muerte, ambos cónyuges, si la causa de disolución fue otra ostenta una cuota abstracta sobre el «totum»ganancial como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia cuyos principios y reglas le son de aplicación, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postganancial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1997 [ RJ 1997937]; 875/1993, de 28 de septiembre de 1993 [ RJ 1993657]; 1173/1992, de 23 de diciembre de 1992 [ RJ 19920689]; 17 de febrero de 1992 [ RJ 1992258]; 20 de noviembre de 1991 [ RJ 1991 415]; 8 de octubre de 1990 [ RJ 1990482]; 21 de noviembre de 1987 [RJ 1987638 ]). Y de esta comunidad postganancial, desde el día en que se formó, en consecuencia, hay que traer al activo la totalidad de los beneficios que genera en dicha comunidad el negocio en cuestión'.

En cuanto a las resoluciones del Tribunal Supremo sobre este particular, podemos recordar, en primer lugar, la STS de 28 de noviembre de 2007 , cuando afirma que 'el patrimonio ganancial queda fijado en el momento en que se produce la disolución, con los ajustes previstos en la ley y la liquidación se refiere a la situación existente en el momento de dictarse la sentencia de separación. Y aunque no puede negarse, desde el punto de vista teórico, que la existencia de una comunidad postganancial puede generar obligaciones para ambos comuneros, no es esto lo que ha sucedido en este caso. Para que estos gastos debieran ser computados en el inventario y correspondiente liquidación de los bienes gananciales, sería necesario que se hubieran invertido en beneficio de la citada comunidad, debiendo probarse por quien lo afirma que esta condición concurre en los gastos que pretende incluir. No ha ocurrido esto en el presente litigio, por lo que no puede pretenderse incluir los efectuados por uno de los comuneros en su beneficio exclusivo y no en beneficio de la comunidad'.

También la STS de 1 de junio de 2006 'En los motivos sexto y séptimo del recurso, asimila el derecho de ocupación que tiene la mujer, demandante, sobre la vivienda, garaje y trastero, al usufructo ( artículos 528 , 500 y 504 del Código civil ), por lo que impugna la inclusión en el pasivo del inventario del pago por ella del impuesto de bienes inmuebles (motivo sexto) y de los gastos de comunidad (motivo séptimo), con base en el artículo 1398 del mismo código , que no incluye en tal pasivo las deudas generadas tras la disolución de la comunidad de gananciales. En cuanto al pago del impuesto sobre bienes inmuebles (IBI) es un impuesto que recae sobre el derecho de propiedad, no sobre la posesión. El piso, garaje y trastero pertenecían, en dominio, a la comunidad de gananciales y tras la disolución de ésta por la sentencia de separación conyugal, a la comunidad postganancial, romana proindiviso contemplada en los artículos 392 y siguientes del Código civil que, por ello, corresponde en propiedad, por mitad, a ambos cónyuges. Por tanto, si los ha pagado ella, la cantidad abonada integra el pasivo en la liquidación de la comunidad'.

Y la STS de 19 de junio de 1998 , la cual declara que: 'Reconocido por la demandada que tales obras fueron realizadas después de la separación matrimonial, es claro que tales gastos no pueden imputarse a la sociedad de gananciales ya disuelta al momento de tales obras por lo que no puede decirse, como requiere el artículo 1398.2.ª, que las mismas se hicieran en interés de la sociedad . Disuelta la sociedad de gananciales en virtud de la sentencia de separación recaída entre las partes ( arts. 95 y 1392.3.º del Código Civil ), los bienes integrantes del caudal conyugal quedan sometidos, en tanto se practica la liquidación y adjudicación de bienes a los cónyuges, al régimen de la comunidad de bienes ( arts. 392 y siguientes del Código Civil ) y a sus preceptos rectores habría que acudir la recurrente para ejercitar frente al comunero los derechos de que se crea asistida'.

La primera de las citadas parte de algo que es evidente y es que el patrimonio ganancial es el que existe en la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, pero parece no descartar la posibilidad de que se incluyan en la liquidación aquellos gastos derivados de bienes gananciales producidos durante la situación del postganancialidad, siempre que se demuestre que se han generado en beneficio de la comunidad. Más rotunda es la segunda de las citadas que claramente acepta la inclusión de dichos gastos en el pasivo de la sociedad de gananciales. La tercera, nos viene a decir, en definitiva, que no cabe la inclusión de gastos o desembolsos derivados de ciertos conceptos más complejos como pueden ser la ejecución de obras de mejora y reparación que no deben considerarse como cargas de la sociedad de gananciales ya disuelta a la fecha de su realización.

Ciertamente la fecha a la que hay que referir la disolución de la sociedad de gananciales es normalmente la de la sentencia de separación o divorcio, aunque se admite en algunos supuestos que el momento de la disolución se sitúe en la separación de hecho. Así lo dispone el art. 1.392.1 del C.Civil en relación al 85 del mismo cuerpo legal . Aún cuando se refiere a la disolución del matrimonio -divorcio- es evidente que si antes ha existido separación, es a esa fecha a la que hay que referir la disolución de la sociedad de gananciales - art. 95 del C.Civil -. Y conforme al art. 1396 del C.Civil el inventario lo componen el activo y pasivo de la sociedad de gananciales. Básicamente el activo se compone por las partidas detalladas en el art. 1397 del C.Civil y el pasivo por detalladas en el art. 1398 del mismo cuerpo legal , pero no de forma exclusiva sino puestos en relación con el conjunto normativo dedicado a la regulación del régimen económico matrimonial.

Sin embargo, no cabe desconocer que la comunidad postganancial que surge tras la disolución del matrimonio y hasta la efectiva liquidación determina una comunidad entre los cónyuges parecida a la anterior ganancial, que asume idéntica responsabilidad por las deudas a la existente constante matrimonio. Esta comunidad, según algunas resoluciones se rige por las normas de la comunidad de bienes, otras por las de la partición de herencia, artículo 1410 del código civil .

Pero, en definitiva, nos encontramos con una comunidad sui generis, que genera, a su vez, una cierta situación de indefinición que se concreta a través de la correspondiente liquidación y que aconseja acudir a soluciones más prácticas en beneficio de los propios comuneros y por economía procesal evitándoles acudir a diferentes procedimientos para solventar el conflicto, al menos en cuanto a cuestiones más básicas como son las relativas a los gastos ordinarios y beneficios directamente derivados de bienes gananciales, que son los supuestos mas comunes, permitiendo su inclusión en el activo o en el pasivo de la sociedad en liquidación. Aunque también quepa la posibilidad de reclamar fuera de dicha liquidación esos beneficios o gastos.

De esta orientación más flexible, puede servir de referencia la STS de 25 de junio de 2008 , cuando entiende que 'Esta concepción de las posiciones de los herederos parece apoyarse en un desarrollo en dos etapas sucesivas: por efecto de la aceptación los llamados devienen herederos y, si la aceptación es pura y simple ( artículo 1003 CC ) devienen responsables con sus propios bienes de las deudas de la herencia, pero adquieren un derecho abstracto sobre el universum ius que conforma el caudal relicto, derecho que la partición convertirá en concreto, ya exclusivo ya en pro indivisión sobre bienes determinados. La comunidad general, en cuyo seno se contiene, en potencia, la comunidad ordinaria, dará paso, si ha lugar, a una comunidad ordinaria. Desde esta perspectiva conceptual, sólo entonces será posible la acción de división. Este sistema trasciende la vieja idea romana, traducida en el principio nomina et debita ipso iure dividuntur, según la cual el hecho sucesorio determinaba la inmediata proyección en cuotas sobre cada uno de los bienes del caudal de la posición de los coherederos, que por medio de la división, y a través de una cadena de permutas, cambiaban su cuota de unos bienes por la de otros. Fue la permutatio, que todavía recogían los inmediatos precedentes del Code Napoleón, y cuyo rastro se percibe en preceptos como los de los artículos 1069 y 1070 CC .

Pero no siempre es posible aplicar con rigor lógico este esquema conceptual cuando, en la realidad del conflicto suscitado, los intereses en juego reclaman, para la realización de la justicia, un tratamiento más incisivo en la definición de las posiciones de las partes aún cuando menos ajustado al esquema conceptual antes indicado. Hay de ello muestras en la jurisprudencia. No sólo en cuanto que es principio hoy indiscutido que, no obstante el estado de comunidad peculiar que significa la comunidad hereditaria permite a los coherederos la venta de los bienes con validez y eficacia antes de la partición si están todos de acuerdo ( SSTS 7 de junio de 1958 , en una línea que se remonta al menos a la STS de 4 de abril de 1905 , antes expuesta), sino en supuestos en los que, como el que dio lugar a la Sentencia de 27 de diciembre de 1957 , que cita como precedente la de 12 de febrero de 1904 , se trataba de la existencia de un único bien en la masa hereditaria, por lo que entiende la sentencia que han de ser considerados condueños del mismo todos y cada uno de los herederos, aún antes de la partición. Y, como la comunidad hereditaria es un supuesto de comunidad de bienes, según antes se ha dicho, se considera la vigencia del artículo 394 del Código civil , y se concluye que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes, es ilegítima e impide la aplicación del artículo 398 CC (STS de en tanto que la STS de 30 de abril de 1999 , invocando la anterior, admite el desalojo de uno de los comuneros por acuerdo de la mayoría, con base en el artículo 398.1 CC , si bien después de la partición.

Las Sentencias de instancia presentan un conflicto en el que todos los coherederos nombrados han aceptado por la tácita, repartiendo ciertas sumas de dinero y negociando sobre el más importante de los bienes del caudal, que es la vivienda (quedan bienes muebles cuya condición de privatividad se discute). Se trata de un bien ocupado por uno solo de los coherederos. Cuando se intenta poner fin, mediante el recurso al mecanismo previsto en el artículo 1062 CC , traído a causa por el artículo 406 CC , el coheredero ocupante opone falta de legitimación e inadecuación de procedimiento. En la comparecencia del juicio de menor cuantía deduce las excepciones de falta de legitimación ad processum y ad causam. El Juzgado contesta, mediante Auto de 12 de marzo de 1999, que un comunero puede ejercer la acción respecto de un bien sin perjuicio de que en cualquier momento se inste por alguno de los comuneros el procedimiento de división hereditaria. Formulada protesta, no se interpuso después recurso de nulidad.

Vistos los hechos desde la perspectiva en que los presenta la Sala de instancia, la posición del coheredero demandado, ocupante de la vivienda que constituye el bien principal de una herencia que de facto, salvo bienes de menor importancia, ya ha sido partida, parece dirigida a prolongar la situación, que le beneficia claramente, y perjudica a sus coherederos, por razones meramente formales, a través de la tensión entre un derecho aparente, formal, contra intereses cuya traducción a derechos no debería ser impedida por consideraciones conceptualistas, debiendo pasar, sin necesidad de seguir un proceso de división en el juicio de testamentaría, para llegar a un resultado que ha de ser muy próximo al que se presenta ya en autos, en vista de la composición del caudal, lo que se habría de evitar aun cuando fuera por mero principio de economía procesal'.

En definitiva, consideramos que los miembros de dicha comunidad especial, podrán optar por uno u otro procedimiento, para reclamar esos gastos o beneficios clara y directamente derivados de los bienes que integraron la sociedad ganancial. Máxime teniendo en cuenta que el costoso procedimiento de liquidación de gananciales no siempre es factible por razones económicas, y más con la situación económica actualmente concurrente, subsistiendo una situación de indivisión que puede generar situaciones abusivas por parte de comuneros que ni contribuyen a los gastos, ni, en su caso, comparten beneficios. Todo ello sin perjuicio de que lógicamente en su día, una vez practicada la liquidación, se concrete en bienes determinados la cuota abstracta de participación.

SEPTIMO.- En base a ello el Tribunal considera ante la solicitud de la inclusión en el PASIVO de la cantidad de 5.659,94 euros (documento 9) en concepto de importe actualizado de los gastos de ultima enfermedad pagados a la empresa AMA en concepto de cuidadores profesionales durante el último ingreso en el I.V.O de Lucía .

La juzgadora de instancia denegó dicha inclusión en base a que: 'No procede su inclusión en el pasivo por no constar acreditado que su importe fuera satisfecho por D. Carla , puesto que las facturas aportadas por fotocopia como documento nº 9 de su escrito, también se aportan por el otro coheredero D. Teofilo , que postula que se hicieron traspasos desde una de las cuentas gananciales; no constando entonces si fue la fallecida o la coheredera la que satisfizo dichos gastos, siendo cargo de quien postula el pago su prueba ( art. 217 de la LEC ).

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice: '2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención; 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', lo que implica que en los procesos como el que nos ocupa que están estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo En el presente supuesto debemos de considerar que las facturas referidas están nominados a Dª Maria Carla pero la simple aportación no acredita el pago cuando en las mismas consta designada una cuenta bancaria -LA CAIXA NUM010 - en la que se debió hacer el pago; sin embargo atendiendo a la documental obrante al folio 382 una certificación de la CAM por la que se fijo que la cuenta numero NUM001 , cuenta en la que coinciden las partes que se cargan las facturas reclamadas era una cuenta conjunta de la fallecida y de su hija y consta que con fecha de 16-4-2009 Carla realizo un traspaso de 43.000 euros desde una cuenta de su titularidad.

Reconocido por el actor, D. Teofilo en el escrito obrante al folio 186 que en dicha cuenta se cargaron las facturas folios 237 a 241 por importe de 2.611,71 euros y que con posterioridad en el tiempo se hace traspasar de la misma 40.000 euros a fecha de 25 de mayo quedándose la cuenta en 913,46 euros y no constando mas cargos de las demás facturas procede desestimar la inclusion del resto de facturas obrantes a los folios 242 a 247.

OCTAVO.- Solicita la inclusión en el PASIVO de la cantidad de 743,88 euros abonados por la Sra. Carla (documento 10 escrito 27-4-2012).

Consta aportados recibos de pago de IBI -folios 248 a 250- pero sin acreditar que fueron abonados por la parte apelante.

NOVENO.- Así mismo solicita la inclusion en el PASIVO DE NUMEROS 3 A 7 consistente en recibos impagados de IBIS, tasa residuos, gastos comunidad propietarios y suministros desde el fallecimiento de la testadora(23-5-2009): -C/ CALLE000 ; C/ DIRECCION000 ; C/ DIRECCION001 .SANTIAGO RIBERA; C/ DIRECCION002 15-14ª desde 2010 y siguientes. Documentos 12,29,30,32 c) 33,34 y 35,39,40.

Y los IBIS de LOS ALCAZARES.

La juzgadora de instancia resolvió: '2º Respecto a los gastos de la comunidad postganancial reflejados en el punto 2 del pasivo, no procede su inclusión, bien por no constar determinadas las cantidades concretas, bien por no justificarse el pago por D. Carla , ostentando en ese caso crédito contra la sociedad de gananciales, debiendo justificar su abono (art. 217 antes mencionado).

Además, respecto a la posibilidad de incluir dentro del pasivo de la comunidad de gananciales las cargas satisfechas tras su disolución, la Jurisprudencia es contradictoria, existiendo una corriente jurisprudencial que postula que no pueden constituir cargas de la sociedad de gananciales, ni ser solventadas en este procedimiento, debiendo diferirse su reclamación al procedimiento ordinario correspondiente...' Sustenta su pretensión en que quien utilize dichos inmuebles debe abonarlos y los que abone cada integrante en el pasivo.

Debemos considerar en un primer orden de consideraciones que la parte apelante no debe olvidar que nos encontramos como se ha dicho en fase procedimiental de determinación de activo y pasivo de sociedad de gananciales no mas por lo que a tenor de la documental remitida por los administradores, y dado que a fecha del fallecimiento de la madre y esposa de los litigantes, 23 de mayo de 2009 no existía deuda pendiente por cuotas comunitarias(certificación expedida por administradores de la Comunidad de propietarios edificio C/ CALLE000 y C/ DIRECCION000 ); es mas respecto de los demas inmuebles a fecha del fallecimiento no se ha acreditado la existencia de impagos.

Se dice disponer de un original sin embargo no se aporto en el momento procesal oportuno.

DÉCIMO.- Así mismo la parte apelante se opone a una serie de consideraciones jurídicas y valorativas que realiza la juzgadora de instancia en cuanto que: En primer lugar y en relación con la intervención de la apelante en la querella interpuesta por el actor contra su padre, es cierto que consta en la Sentencia '. ..DªAraceli se personó como acusación particular...' sin embargo no procede hacer consideración alguna cuando ninguna pretensión revocatoria se pretende.

En segundo lugar en cuanto 'a la inclusión de 40.000 euros en el activo' nada debe pronunciarse este Tribunal en cuanto que según la juzgadora de instancia y consta en el Acta de Formación de Inventario -folios 164-165- se llego al acuerdo entre los litigantes de no incluirlo.

En tercer lugar y respecto a la alegación de que 'se realizan pronunciamientos no acordes con el procedimiento que nos ocupa debemos decir que es cierto que nos encontramos en fase de formación de inventario con la consecuencia de determinación del activo y pasivo y que no cabe pronunciamiento que implique adjudicación de bienes.

Ahora bien no es menos cierto que cuando la juzgadora de instancia considero: 'Respecto al considerando cuarto: Las condecoraciones, caso de existir serían privativas de D. Teofilo , otorgadas en consideración a su carrera militar. Las joyas y abrigos de la causante serían bienes privativos de D. Lucía , y debemos recordar que nos encontramos en fase de inventario de la liquidación de la sociedad de gananciales. Y respecto al ajuar de la vivienda habitual, ( CALLE000 ) resulta de aplicación lo previsto en el art. 1321 del C.C ., que atribuye el uso al cónyuge supérstite, sin computarlo en su haber.

Todos los enseres y objetos existentes en la vivienda CALLE000 de Madrid fueron trasladados en el año 2011, a la vivienda DIRECCION000 de dicha localidad, como es de ver en las Actas Notariales aportadas por D. Teofilo (doc. nº 5 y 6 )'.

No está más que siendo congruente con lo debatido por las partes por cuanto es necesario determinar el carácter de los bienes, es decir si son de carácter privativo o ganancial.

Sin embargo tampoco puede olvidarse que dichos bienes fueron objeto de petición en el escrito presentado en fecha 27 de abril por la parte apelante. Folio 192.

En cuarto lugar se alega que no se esta de acuerdo con la denonimación de 'alegación nueva' considerada por la juzgadora en cuanto a 'importe o canon por uso de vivienda y apartamento por el actor(hermano de la apelante) y demandado(padre de la apelante)', sin embargo debemos compartir la decisión de la juzgadora de instancia dado que alegar en el acto del juicio 'alegaciones ', es decir fuera del momento del Acta de Inventario implica causar indefensión a la parte y deben ser tachadas de formuladas fuera del momento procesal que determina la Ley.

En quinto lugar en cuanto a la Tasa de Residuos se impugna la redacción en todo caso si no se incluyo en el escrito de 27 de abril presentado por la apelante nada hay que pronunciarse como resolvió la juzgadora ante lo que el Tribunal nada debe de resolver dado que ninguna pretensión revocatoria implica.

En sexto lugar respecto a que no procede incluir IBI del 2009 por importe de 679,54 euros debemos decir que ningún concepto de pasivo fue incluido en primera instancia.

Así la juzgadora de instancia resolvió: 'Tampoco procede incluir la partida del pasivo solicitada por D. Paulino por importe de 679,54 euros que corresponde al IBI del año 2009 (doc. nº 27 de la solicitud), por haber sido abonada por el legatario del piso con posterioridad al fallecimiento de la causante, sin que se pueda prorratear el impuesto; y sin que figurara tal cargo en el inventario que se presentó para liquidar el impuesto'.

DECIMO
PRIMERO.- Y por último postula la parte apelante en base al artículo 809 LEC la adopción de medidas cautelares como: 1) entrega por Teofilo de las llaves de la vivienda y aparcamiento de la C/ CALLE000 NUM002 - NUM004 y/o en su caso fijar precio que se ha de abonar a la comunidad postganancial por la ocupación en exclusiva.

2) Establecimiento de turnos de uso y disfrute en el apartamento de DIRECCION001 NUM004 de Santiago de la Ribera(Murcia).

La juzgadora de instancia resolvió: 'Aun en el caso de seguir esta línea jurisprudencial FLEXIBLE, el desarrollo del procedimiento y las alegaciones y documentación que sucesivamente presentan las partes ofrecen dificultad y complejidad suficiente que justifica la necesidad de acudir a aquellos otros procedimientos que estimen oportunos, máxime teniendo en cuenta que, NO se justifican los gastos efectuados, o, como se dijo, se pretende la inclusión de rentas no devengadas, o conceptos indeterminados, cuyo análisis excede de lo que es objeto del presente procedimiento.

- Finalmente, en cuanto al contenido en el otro si primero 'Medidas sobre administración de los bienes' no resulta procedente, siendo que no se solicita en legal forma 'se debe nombrar'; teniendo en cuenta además que en el supuesto de autos D. Teofilo , cónyuge de la fallecida, es el titular del otro 50% de los bienes gananciales, sobre los que ningún derecho asiste a los colitigantes, y además, es legatario del usufructo del tercio de mejora de los bienes de la causante.

Respecto a las medidas de administración de los bienes contenidas en el segundo otro si, no resultan procedentes, por cuanto no se trata de asegurar los bienes comunes, sino de atribuir a D. Carla el uso de la vivienda de la CALLE000 nº NUM003 de Madrid o fijar una renta a abonar por su hermano, cuando el 50% de la titularidad de este bien ha sido asignado por testamento de su madre a D. Teofilo , y el otro 50% corresponde a su padre, habiendo constituido el domicilio conyugal. Tampoco procede fijar un turno 'de uso del apartamento de Santiago de la Ribera' para los herederos a los que se les lega por D. Lucía unicamente la cuarta parte indivisa, correspondiendo el uso al cónyuge supérstite. Además el establecimiento de este 'turno de uso' y restantes medidas solicitadas no se encuentran comprendidos en las medidas de aseguramiento y administración de los bienes hereditarios.' El artículo 809 LEC relativo a la Formación del inventario establece: '1. A la vista de la solicitud a que se refiere el artículo anterior, el Secretario judicial señalará día y hora para que, en el plazo máximo de diez días, se proceda a la formación de inventario, mandando citar a los cónyuges.

En el día y hora señalados, procederá el Secretario Judicial, con los cónyuges, a formar el inventario de la comunidad matrimonial, sujetándose a lo dispuesto en la legislación civil para el régimen económico matrimonial de que se trate.

Cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges no comparezca en el día señalado, se le tendrá por conforme con la propuesta de inventario que efectúe el cónyuge que haya comparecido. En este caso, así como cuando, habiendo comparecido ambos cónyuges, lleguen a un acuerdo, se consignará éste en el acta y se dará por concluido el acto.

En el mismo día o en el siguiente, se resolverá por el Tribunal lo que proceda sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario...' En relación con la administración y disposición de bienes incluidos en el inventario, con caraceter general la SAP, Civil sección 22 del 28 de Junio del 2013 Recurso: 1099/2012 | Ponente: MARIA DEL ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ ha dicho: '...En la línea que venimos apuntando, esta misma Sala, en sentencias de 17 de enero de 2.007 y 14 de abril de 2.005 , en esta materia de atribución de la administración de bienes de naturaleza ganancial, ha venido a manifestar que: 'Partiendo de la idea de igualdad nacida de la normativa del Código Civil tras la reforma de la Ley de 13 de mayo de 1981, cuya idea esencial y la mentalidad del legislador viene determinada por la norma constitucional que impone la igualdad jurídica de hombre y mujer ( art. 14 de la CE ), en la administración y disposición de los bienes gananciales se pueden establecer dos sistemas; o bien un sistema de administración y disposición solidaria, es decir, que sus actos de administración y de disposición hechos por sí solos son válidos; o bien un sistema de gestión conjunta en virtud de la cual los cónyuges deben gestionar conjuntamente; el acto de administración y disposición de uno solo no es válido; sólo en casos excepcionales tiene uno solo la facultad de administrar y disponer. Este último sistema es el plasmado en el Código Civil por la reforma de la Ley de 1.981 que expresa en el artículo 1.375 . La administración y disposición de bienes gananciales por los cónyuges puede hacerse: 1) Concurriendo, al tiempo, las voluntades de ambos cónyuges; o 2) ejecutándolo uno sólo de los cónyuges con el consentimientos expreso o tácito, o sin oposición ni impugnación del otro cónyuge. El primer sistema lo contempla expresamente el artículo 1.375 del Código Civil ; y el segundo se deduce del artículo 1.322 del Código Civil . Este segundo sistema puede tener gran trascendencia en la práctica, evitando que los actos nimios de administración o disposición los tengan que realizar los dos cónyuges (el Derecho italiano exige la actuación conjunta para los actos de administración extraordinaria, pero basta la actuación individual, como solidaria, de uno solo, para la administración ordinaria): consentimiento maritalis o 'uxoris' que puede ser anterior al acto o a los actos de administración del otro cónyuge, pudiendo incluso ser general, sin perjuicio de que se revoque, o bien puede ser coetáneo, lo que se aproxima mucho a la actuación conjunta o puede ser posterior, como confirmación, que será expresa cuando así se declara, o tácita cuando se deja pasar el plazo de caducidad de la acción de impugnación, o se deduce de la conducta del cónyuge que conoce, asiste o acepta la actividad de administración o disposición del otro cónyuge. Como expresión de la comunidad de intereses del régimen de gananciales, el Código impone un deber de información económica de cada cónyuge al otro (art. 1.383). Este deber de información afecta tanto a la actividad y situación de los bienes gananciales que puede a veces y excepcionalmente en casos, administrar o disponer uno solo; como a la de los bienes privativos, pues sus frutos son gananciales. Ante el incumplimiento de tal deber, el otro cónyuge puede exigir judicialmente que lo cumpla, pero también el artículo 1.393/4 del C.C . prevé que si uno de los cónyuges incumple grave y reiteradamente este deber de información, el otro puede pedir que judicialmente se decrete la disolución del régimen de gananciales, en cuyo caso el matrimonio se regirá, desde este momento por el régimen de separación de bienes'.

El Tribunal considera en el presente caso que no procede estimar la adopcion de las medidas solicitadas por cuanto en modo alguno son necesarias para garantizar la liquidación de la sociedad de gananciales y posterior procedimiento de partición de herencia atendido como considera la juzgadora de instancia especialmente el testamento de la causante y que la titularidad de D. Teofilo que ostenta el 50% de los bienes; pero además por cuanto no se trata de bienes perecederos, los bienes estan siendo disfrutados por los propios herederos y será en fase posterior de liquidación cuando entre ellos podrán reclamar los créditos; es más los herederos litigantes estan cumpliendo con el pago de los gastos y además no se trata de bienes productivos por cuanto no se justifica ni nada se ha dicho de pretensión de alquilar.

DECIMO

SEGUNDO.- Entrando a conocer de la impugnación formulada por DON Paulino por la que postulaba como pretensión revocatoria que se procediera a incluir como ACTIVO a reintegrar por Dª Lucía a la sociedad postganancial los 40.000 euros que de manera injustificada transfirió de la cuenta de la fallecida a su cuenta particular.

Siguiendo entre otras la SAP, Barcelona Civil sección 17 del 13 de Diciembre del 2012 (Recurso: 758/2011 | Ponente: JOSE ANTONIO BALLESTER LLOPIS que resolvió sobre la inadmisión de la impugnación a la sentencia en supuesto análogo : '

TERCERO.- Centrado, conforme a lo expuesto, lo que es objeto de debate en la alzada, procede, en primer lugar, abordar la cuestión relativa a la admisibilidad de la impugnación planteada por la representación procesal de los arquitectos superiores contra la sentencia de instancia, en aquello que le resultaba desfavorable. La discusión surge porque habiendo preparado -quien impugna- recurso de apelación, no presentó escrito interponiendolo en el plazo de veinte días, lo que determinó, conforme al artículo 458.2 LEC , fuese declarado desierto Las SSTS de 13 y 18 de enero de 2010 , 24 de noviembre de 2010 , señalan, la primera, que 'del artículo 461.2 LEC se desprende que la impugnación de la sentencia sólo puede formularse por quien inicialmente no hubiera recurrido», puesto que la impugnación no tiene como finalidad ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en el escrito de interposición del recurso de apelación, y obviamente esdifícil no apreciar mayor defecto en el escrito de interposición que su no presentación oportuna tras prepararse la apelación, dando lugar a que se declare desierto, y sobre todo a que quede firme la resolución recurrida, respecto de los pronunciamientos anunciados inicialmente como impugnados en el escrito de preparación; sentencias del TS que sancionan la preclusión, criterio que viene siendo aplicado por la mayoría de las Audiencias Provinciales en numerosísimas resoluciones (AP Pontevedra, sec. 6ª, S 15-3-2012 'Ciertamente la llamada impugnación sucesiva se articula como una oportunidad concedida a la parte que no recurrió (apelada), de modo que, el art. 461. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que, tras la formalización del recurso por alguna de las partes del pleito, se dé traslado a las demás para que presenten, en el plazo establecido «escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación a la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable», de suerte que el apelado que decida utilizar tal facultad, se convierte en verdadero y propio apelante, en la medida en que la impugnación se erige en un recurso autónomo e independiente del promovido por el apelante principal'; la AP Salamanca, sección 1ª, 9 de febrero 2011 indica, con cita de las SS AP Madrid 11-10-2005 , Pontevedra 7-11-2005 , Toledo 12-12-2005 , León 27-12-2005 , Oviedo 31-3- 2006 , y Almería de 14 de junio de 2006 , a las que también cabe añadir la de AP Burgos sección 3ª de 20 de diciembre de 2003 , no cabe revivir un acto procesal fenecido, a modo de una nueva oportunidad, que deviene incompatible con lo normado en el art. 458.2 de la LEC , ya que la impugnación no está pensada para conceder una segunda oportunidad a aquellos que, teniendo inicialmente voluntad de recurrir y habiendo preparado su recurso, con expresión de los concretos pronunciamientos que se pretenden impugnar según determina el art. 457 de la LEC , dejan transcurrir el plazo para interponer el recurso, sin que luego puedan pretender, por vía de la impugnación, recurrir los mismos pronunciamientos, ya que para ello la ley regula el recurso de apelación así como las consecuencias que conlleva la no interposición del mismo dentro del plazo establecido; en el mismo sentido la AP Granada, sec. 3ª, S 11 de julio de 2011). Partiendo de lo expuesto, y atendiendo a que la parte actora (ahora impugnante) dejó transcurrir el plazo para interponer su recurso de apelación provocando que se declarara desierto y, considerando que admitir la impugnación formulada por la codemandada supondría ofrecerle la posibilidad de subsanar su propia inobservancia de los plazos procesales legalmente establecidos, es lo que lleva a concluir que la impugnación está vedada a quien, habiendo anunciado la preparación del recurso de apelación, y debiendo necesariamente interponerlo ha dejado transcurrir voluntariamente el plazo sin hacerlo, para posteriormente pretender -aprovechándose del trámite de oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte contraria, salvando, de ese modo, su propia actitud omisora y la fatalidad del plazo- reproducir el contenido de su propio, precedente y abandonado recurso de apelación, en actividad que entrañaría un claro fraude procesal sancionado en los arts. 11. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 247. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de ahí que una vez declarado desierto el recurso de la parte actora, lo único que procede es declarar indebidamente admitido el recurso interpuesto, vía impugnación de sentencia, lo que en esta fase procesal conlleva su desestimación, convirtiéndose la causa de inadmisión en motivo de desestimación del recurso, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que 'los motivos legales en que pueda fundarse la inadmisión de un recurso son pertinentes, al resolver, para desestimarlo, aun cuando se hubiere admitido, pues las razones de inadmisión son suficientes, si resulta demostrada su existencia, para que los recursos a que se contraen deban ser desestimados'.

En el presente caso debemos establecer que la parte impugnante, dado que en su momento fue parte apelante ha utilizando indebidamente el cauce previsto en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y lo ha utilizado indebidamente por cuanto desistiendo de su recurso de apelación con un único motivo de oposición al haber sido declarado el mismo desierto por 'impago de tasa judicial' debe considerarse dicha impugnacion fenecida por cuanto el contenido de la misma es identico al recurso de apelacion; pretendiendo obviar con el impago de tasas que sea conocido por el Tribunal por otra vía impugnatoria que no esta prevista para el presente supuesto. En este estadio procesal la inadmisión de la impugnación equivale a su desestimación.

DECIMO

TERCERO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición a la parte apelante debiendo cada parte abonar las costas procesales a su instancia y las comunes por mitad.

Se imponen las costas procesales a la parte impugnante devengadas de su impugnación a la sentencia.

DECIMO

CUARTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisidiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Carla .

2º) Desestimar la impugnación formulada por DON Paulino .

3º) Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 19 de abril de 2013 y en consecuencia procede incluir y por tanto ampliar las partidas fijadas en la sentencia como ACTIVO de la Sociedad de Gananciales las siguientes partidas: 1) saldo ganancial(25%) de la cuenta numero NUM008 de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID-sucursal C/ Puerto Rico 24-26(Madrid)a fecha de 23-mayo-2009.

2)saldo ganancial(50%) de la cuenta numero NUM009 de la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID-Sucursal Puerto Rico 24-26 (Madrid).

3)saldo ganancial(25%) la cuenta numero NUM007 en LA CAIXA oficina nº2100 sita en C/ Fuente Carrantona-Provenza s/n-(Madrid) a fecha de 23-mayo-2009.

Y procede incluir en el PASIVO como partida un crédito a favor de DOÑA Carla por importe de 2.611,71 euros en concepto de facturas abonadas a la entidad AMA.

4º)En esta alzada no se hace expresa imposición a la parte apelante; se imponen a la parte impugnante las causadas por su impugnación.

5º) Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.