Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 443/2014 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 443/2.014

Procedimiento Ordinario nº 968/2.013

Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Valencia

SENTENCIA Nº

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

Dña. Maria Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Dña. Maria Eugenia Ferragut Pérez

D. José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a veintiocho de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónque se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 27 de Mayo de 2.014 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada Bankia S.A.,representada por la Procuradora Dña. Elena Gil Bayo y asistida por la Letrada Dña. Mª Asunción Lluch Gayán, y, como apelado la parte demandante D. Ezequiel , Dña. Aurelia y Dña. Custodia , representada por el Procurador D. Jorge Vico Sanz y asistida por la Letrada Dña. Eva Pacha Camacho.

Es Ponente Dña. Maria Eugenia Ferragut Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

'Que estimado la demanda interpuesta por el Procurador D. Jorge Vico Sanz, en nombre y representación de D. Ezequiel , de Dª Aurelia y de Dª Custodia , contra BANKIA S.A, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de Participaciones Preferentes 2009, suscrito el 22 de mayo de 2009 por importe nominal de 190.000 euros, titularidad del matrimonio Aurelia Ezequiel y del contrato relativo a la adquisición de Participaciones Preferentes de fecha 22 de mayo de 2009 por importe nominal de 60.000 euros, titularidad de Dª Custodia , así como la nulidad de su posterior canje por acciones de BANKIA S.A; y debo condenar y condeno a BANKIA S.A a restituir a los demandantes la cantidad de 250.000, deduciendo de dicha cuantía los rendimientos percibidos por el matrimonio Ezequiel Aurelia y por su hija Dª Custodia , imponiéndose los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial. Los demandantes deberán restituir, a la entidad demandada, las acciones adquiridas como consecuencia del canje; con imposición de las costas a BANKIA S.A, mientras que el interviniente hará frente a sus propias costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada Bankia S.A., que tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se estime el recurso y se revoque la sentencia de instancia y en su lugar, se dicte una nueva por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta de contrario, con imposición de costas a la parte demandante-apelada.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación.

TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votaciónel 24 de Noviembre de 2.014en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada.

PRIMERO.- La parte actora en este procedimiento entabló acción de anulabilidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes en el año 2.009 emitidas por Caja Madrid Finance Preferred, basada en la existencia de vicio del consentimiento y pidió las restitución del importe nominal entregado de 250.000 euros y que por tanto al declararse nulos los contratos, el posterior canje de las preferentes por acciones de Bankia debe dejarse sin efecto.

La sentencia apelada estimó la demanda en los términos que constan en el fallo antes transcrito.

Interpone recurso de apelación la parte demandada Bankia S.A. que alega en primer lugar, error en la apreciación de la prueba por los siguientes motivos:

Que no hay incumplimiento del deber de información porque la actora realizó el test de conveniencia y el empleado de Bankia declaró que las respuestas se iban contestando sobre la marcha por los actores y que el nivel de comprensión del Sr. Ezequiel era bueno.

Que el cliente fue incluido en la categoría de minorista y se le otorgó el nivel máximo de protección.

Que se entregó a la actora el tríptico resumen del folleto de emisión el anexo de resumen de riesgos, por lo que consta sobradamente acreditado que la actora conocía todas las características y riesgos del producto.

La sentencia apelada argumentó:

'De la prueba practicada en la vista y de la documental obrante en autos se concluye que no ha quedado probado que la entidad demandada proporcionara a los demandantes información sobre las participaciones preferentes objeto de litigio con suficiente antelación a la contratación de las mismas. Es cierto, que los demandantes eran titulares de participaciones preferentes 2004, pero tampoco consta que recibieran información completa sobre las mismas de forma que los demandantes fueran plenamente conocedores de los riesgos y características de dicho producto, además hay que recordar, que tal y como manifestó D. Luis Andrés , fue él quien ofreció a los demandantes las participaciones preferentes 2009. Por otro lado, todos los documentos relativos a la contratación del producto objeto de litigio, esto es, las órdenes de suscripción, el test de conveniencia, la clasificación como cliente minorista y la información resumida de las características de las participaciones preferentes 2009, son de la misma fecha, esto es, de 22 de mayo de 2009.Además, tal y como puso de manifiesto la Comisión Nacional del Mercado de Valores (documento número veinte de la demanda) el folleto informativo que presentó BANKIA no está ni fechado ni firmado, con lo que no queda probado que se entregara ni que se entregara con suficiente antelación a los demandantes, mientras que el resumen de riesgos que se incorpora en autos, firmado por D. Ezequiel , es de fecha 22 de mayo de 2009, es decir del mismo día de la suscripción de las participaciones, y tal y como ha puesto de manifiesto la CNMV la información que contiene el mismo no es completa.

Por otro lado , el hecho de que los demandantes fueran titulares de otros productos financieros y bancarios no prueba que conocieran las características y riesgos del producto litigioso, ya que se trata de productos diversos.

Por tanto, se concluye que no ha quedado probado que la entidad demandada proporcionara información clara y determinante sobre las participaciones preferentes 2004 y 2009 con suficiente antelación a la contratación de las mismas de modo que los demandantes fueran conocedores de las características y riesgos inherentes a las mismas. El Tribunal Supremo en Sentencia 1947/838 pone de manifiesto que: 'No es necesario insistir mucho en la idea de que en toda relación contractual, y sobre todo en el inicio, cuando se suscribe el contrato, debe primar el consentimiento informado y libre de los contratantes. Precisamente porque el contrato es fuente de obligaciones, y también de derechos, la asunción de la responsabilidad contractual debe tener a su base la existencia de un consentimiento libre. Y solo es libre quien sabe a qué atenerse. (...) La voluntad base esencial del contrato, ha de ser para que lo genere libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten estas condiciones' ( STS 29 diciembre de 1978 )'.

SEGUNDO.- Es cierto que la entidad demandada realizó a los actores el test de conveniencia (folios 235 a 237), pero lo es también que dicho test se efectuó el mismo día en que se suscribieron las ordenes (el 22 de mayo de 2.009), sin otorgar a los demandantes tiempo para valorar la conveniencia de suscribir esas participaciones, resultando además que el empleado de la actora reconoció en el acto de la vista tal como recoge la sentencia apelada que:

"cuando tuvo lugar el canje de las participaciones preferentes del año 2004 por las participaciones preferentes del año 2009, explicó a D. Ezequiel que existía riesgo de posible pérdida de capital. D. Luis Andrés manifestó que las participaciones preferentes del 2009, se las ofreció él a D. Ezequiel , y añadió que nunca le asesoróporque ya tenía participaciones del año 2004 y que las participaciones preferentes del año 2009 eran iguales que las del 2004 'pero con mejores condiciones'."

Es decir, no se puede presumir que los actores ya tuvieran suficiente información sobre el producto por el mero hecho de haber suscrito participaciones preferentes en el año 2.004, pero es que además de esas manifestaciones se deduce que la entidad no se limitó a actuar como mera intermediaria, sino que asesoró a su cliente sobre la conveniencia de adquirir esas participaciones, y como dijimos en la sentencia de esta Sala de 08 de julio de 2014 ( ROJ: SAP V 4171/2014 ), Sentencia: 209/2014 | Recurso: 293/2014 :

'incumplió el artículo 79 bis apartado 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), en redacción dada al trasponer la Directiva 2004/39/CE, que prohíbe recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente sin pasarle el denominado test de idoneidad, cuyos parámetros son distintos del test de conveniencia al que se refiere el apartado 7 del citado artículo, que fue el único test que le pasó a la actora (folios 22 y 23).

En consecuencia, el perfil inversor de la actora era conservador, en 2005 y también en 2012, y las recurrentes no actuaron en las operaciones de inversión como meras intermediarias, limitándose a cumplir la orden cursada por su cliente, sino que su actuación fue de asesoramiento en todas las operaciones, pues, aplicando la doctrina contenida en la STS, Civil sección 991 del 20 de enero de 2014 ( ROJ: STS 354/2014 ) y en la STJUE (Sala Cuarta) de 30 de mayo de 2013 , entendemos que tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir participaciones preferentes, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).'

También ha dicho la STS, Civil sección 991 del 20 de enero de 2014 ( ROJ: STS 354/2014 ), Sentencia: 840/2013 | Recurso: 879/2012 :

'estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.'

El artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores impone unas normas de conducta que se desarrollan en el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y que obliga a prestar una información clara, no engañosa y comprensible, con advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos de inversión y a ' comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente'. Tal deber tiene como fundamento la protección del inversor (principio básico y rector de la reforma operada por la Ley 47/2007) que ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, ' tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa '(art. 79 bis-3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

Ese deber informativo se ha reforzado, con el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, ' una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros' (artículo 64). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

En este caso, ya hemos dicho que no se proporcionó a los actores la información necesaria con antelación suficiente a la celebración del contrato, porque todos los documentos aparecen firmados el mismo día y además resulta del informe de la CNMV, que tenía por objeto el análisis de emisiones de participaciones preferentes y subordinadas de entidades integradas en Bankia, y entre las que se encontraban las preferentes de la serie II ES0115373021, que son las que suscribieron en 2.009 los actores, señala que 'se ha detectado un incumplimiento generalizado del deber de evaluar la conveniencia del instrumento para el cliente y, en su caso, de realizarle las oportunas advertencias.' (folio 105).

Además, como ya señala la sentencia apelada, el folleto no es completo ni está firmado ni fechado, por ello no hay constancia de su entrega a los actores antes de suscribir las órdenes porque en los documentos a los que se refiere el apelante (folios 232 y ss) la declaración de haber recibido información sobre el instrumento financiero, está por debajo de la firma de los titulares sin que se haya firmado expresamente tal declaración.

TERCERO.- Sobre el error invalidante el Tribunal Supremo indicó en sus sentencias de fecha 21 de Noviembre de 2012 y 29 de Octubre de 2013 que, aunque un defecto de información puede causar un error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba, no es correcta un equiparación, sin matices, entre uno y otro, pues puede haber error pese a la información -por más que lo normal es que no sea así o que la equivocación resulte inexcusable- y a la inversa.

Ambas sentencias señalan que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura.

La citada sentencia del TS, Civil sección 991 del 20 de enero de 2014 ( ROJ: STS 354/2014 ) dijo:

'El deber de información y el error vicio . Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error .

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato,pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente.'

También dice esta sentencia en relación al incumplimiento del deber de someter al cliente al test de idoneidad que:

'En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido erroral contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

CUARTO.- Sobre la confirmación del contrato por los actos propios ejecutados, la STS 9-4-07 señala que el referido principio o doctrina implica que una persona contradiga con su conducta posterior una actuación anterior de claro significado, susceptible de generar la confianza en quienes con ella se relacionan: los actos contra los que no es lícito actuar han sido perfilados como aquéllos que ' causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor '( STS 18 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 8 de abril de 1991 ) o que ' vinculan y configuran inalterablemente la situación jurídica de su autor' ( SSTS 7 de abril y 10 de junio de 1994 ) o, al menos, como ' actos inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor' ( SSTS 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , 25 de julio y 25 de noviembre de 2000 , 27 de febrero , 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , etc.) o ' inequívocos y definitivos' ( SSTS 30 de septiembre de 1996 , 5 de julio de 2002 , etc).

Esta doctrina no es aplicable cuando el acto al que supuestamente habría quedado vinculado la parte, esto es, el contrato de compra de participaciones preferentes, está viciado por deficiencias en la formación del consentimiento. En este mismo sentido ha señalado el Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de septiembre de 2009 , que la doctrina de los actos propios ' tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en derecho, por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error' .

Precisamente el hecho de haber comprado anteriormente en el año 2004 participaciones preferentes abunda en el error, porque habían estado percibiendo con ellas elevados rendimientos y lo que se les ofreció, era el mismo producto pero con mejores condiciones.

Procede desestimar el motivo.

QUINTO.- En materia de costas rige en nuestro ordenamiento jurídico el principio del vencimiento ( art. 394 de la LEC ), debiendo imponerse a la parte cuyas pretensiones fuesen rechazadas. Este principio tiene una excepción en el caso de estimación o desestimación íntegra de la demanda, cual es que el tribunal aprecie que el asunto presenta serias dudas de hecho o de derecho. Tales dudas han de ser fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o en que aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares.'

No cabe confundir la existencia de dudas de hecho o de derecho con las cuestiones propias del litigio, que enfrenta a las partes litigantes, la cuestión si bien planteada en cierto sentido de carácter interpretativo, no deja de afectar precisamente a la valoración de la prueba, sin que rebase tales términos en orden a justificar la existencia de tales dudas de hecho derecho, y siendo en la presente desestimada la valoración de la instancia como errónea, en los términos pretendidos el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante

SEPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Bankia S.A.

Confirmamos la sentencia impugnada.

Imponemos al apelante las costas de este recurso.

4. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.