Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 46/2013 de 03 de Abril de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 46/2013

SENTENCIA nº 180

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega LLorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a trés de abril de 2013.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2012, recaída en autos de juicio ordinario nº 521/2011, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de los de Valencia , demanda de juicio declarativo, y reclamación de cantidad.

Han sido partes en el recurso, como apelante la parte demandada D. Lucas , representada por Dª. Teresa María Fuertes Herreras Procuradora de los Tribunales, y asistido de Dª. María Ángeles Albarca Ballester, letrado, y, como apelada, la parte demandante, ACCIONA INMOBILIARIA S.L.U., representada por Dª. Laura Lucena Herráez, Procuradora de los Tribunales, y asistida de D. Juan Pablo López Barahona, Letrado.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: " Estimando la demanda interpuesta por Acciona Inmobiliaria, S.L.U. contra D. Lucas : 1º) Declaro vigente y válido el contrato privado de compraventa suscrito entre las partes el 7 de septiembre de 2006.

2º) Declaro ajustados a Derecho los requerimientos hechos por la demandante al demandado para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y pago del resto del precio pactado.

3º) Declaro que la parte hoy demandada ha incumplido su obligación fundamental derivada del contrato que une a las partes consistente en negarse a otorgar la escritura pública de compraventa y a pagar a la actora el resto del previo pactado.

4º) Condeno al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a cumplir con las obligaciones contractuales asumidas en el contrato privado de compraventa, especialmente a pagar a la demandante la suma correspondiente al resto del precio pactado no satisfecho, es decir, la cantidad de doscientos diecinueve mil quinientos veinte euros con veinte céntimos (219.520 ?), cantidad a la que se deberá añadir el IVA que se encuentre vigente en el momento de su devengo, más los intereses legales de la referida suma, es decir, excluido los que correspondieran al IVA, a contar desde el 4 de Diciembre del 2008, fecha en la que debió otorgar dicha escritura.

5º) Condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas..."

SEGUNDO.- La parte demandada interpusieron recurso de apelación, alegando, en síntesis error en la valoración de la prueba, y sobre la aplicación de la cláusula primera del contrato de compraventa , que facultaría expresamente a la parte compradora de la posibilidad de resolver el contrato de compraventa.

La parte recurrente sostenía asimismo el error del Juzgador de Primera Instancia, que no había apreciado la causa de fuerza mayor e imposibilidad sobrevenida, y la imposibilidad de conseguir financiación para la adquisición de los inmuebles.

De manera subsidiaria, y para el caso de confirmación de la sentencia recurrida, se sostenía la existencia de dudas de hecho o de derecho que justificarían que no fueran impuestas las costas generadas en primera instancia a la parte recurrente.

Terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se revocara la sentencia de instancia, con imposición de las costas procesales a la parte demandante, y subsidiariamente y para el caso de confirmación de la sentencia de primera instancia, que no se hiciera expresa imposición de las costas generadas en primera instancia.



TERCERO.- La defensa de ACCIONA INMOBILIARIA SLU presentó escrito de oposición al recurso, interesando que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló deliberación el día 27 de marzo de 2013, en el que tuvo lugar.



QUINTO.- La Sala, en ejercicio de sus facultades revisoras ha tomado en consideración la prueba practicada en primera instancia, consistente en la prueba obrante en autos.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- La sentencia de fijó los siguientes hechos como no controvertidos: 1.- En fecha 7 de septiembre de 2006 la demandante, en calidad de vendedora, y el demandado como comprador, suscribieron contrato privado de compraventa sobre vivienda, trastero y plaza de garaje (documento 2 de la demanda) por un precio total de 271.800 euros más IVA, para cuyo pago se pactó la realización de dos entregas iniciales y otras mediante plazos reseñados en el contrato, quedando un resto de 219.520 euros sin IVA que debía ser abonado en el momento de otorgar la escritura pública.

2.- En el contrato se indicó que la fecha estimada para la entrega sería el segundo trimestre del año 2008, pactando que, en todo caso, el retraso de hasta seis meses en la entrega no daría derecho al comprador a indemnización de ninguna clase ni a la resolución del contrato.

3.- El certificado final de obra fue emitido el 25 de abril de 2008, y el Ayuntamiento de Paterna concedió la licencia de primera ocupación el 29 de septiembre de 2008 (ambos documentos están protocolizados en el acta notarial que se presenta como documento 7).

4.- Con fecha 31 de octubre de 2008, el demandado envió comunicación a la actora haciéndole saber su intención de resolver el contrato (documento 8). El 24 de noviembre de 2008, la vendedora le remitió burofax convocándole a la firma de la escritura pública en la Notaría de D. Rafael Gómez- Ferrer el 4 de diciembre de 2008 (documentos 9 y 10). Además, el 5 de mayo de 2009 contestó a la comunicación que en su momento había recibido del comprador rechazando la resolución pretendida por el mismo (documento 11), y el 29 de mayo de 2009 volvió a remitirle burofax en el que le emplazaba nuevamente para formalizar la escritura (documento 12). El demandado contestó el 8 de julio de 2009 alegando el empeoramiento de su situación económica y la imposibilidad de hacer efectiva la compraventa como causas de la resolución pretendida, y proponiendo la pérdida del 30% de las cantidades entregadas (documento 13).

La sentencia estimó íntegramente la demanda, interpretando las estipulaciones del contrato y la prueba desarrollada, consistente en la aportación de prueba documental para acreditar el cambio de circunstancias del demandado, hoy recurrente.

Frente a ello se alza la parte apelante sosteniendo que el contrato claramente le facultaba para resolver el contrato, habiendo errado la sentencia de instancia al interpretar el mismo.

Por tanto, es necesario, para la resolución del recurso, interpretar del contrato de 7 de septiembre de 2006, suscrito por las partes (folios 15 20), objeto de controversia es la undécima, en relación a la décima que establece que el incumplimiento de la obligación de comparecer por el comprador para otorgar escritura pública de compraventa, será causa de resolución de la compraventa, en los términos que establece la cláusula 11ª.

En concreto la sentencia de instancia interpretó el siguiente tenor literal de la cláusula del contrato: 'El incumplimiento por el comprador de cualquiera de las obligaciones contraídas, y muy especialmente la falta de pago dentro de los plazos señalados, así como el no otorgamiento de la escritura a que se refiere el presente contrato, una vez que la misma esté dispuesta para su formalización, producirá de pleno derecho la resolución de este contrato, a lo que se dota de carácter de condición resolutoria explícita del artículo 1504 del Código Civil /.../ Lo pactado en esta estipulación se entiende sin perjuicio de que el vendedor opte por reclamar, pero sin resolver este contrato'.

Y concluyó que: 'La lectura del texto transcrito revela que la estipulación no puede en modo alguno interpretarse como pretende el demandado: el último inciso refleja con toda claridad que la resolución del contrato es una facultad del vendedor, pero que el mismo puede igualmente, a su elección, optar por exigir el cumplimiento. Lo que, por otra parte, no es sino reflejo de la regla general para el supuesto de incumplimiento de las obligaciones bilaterales del artículo 1124 del Código Civil .

Por ello mismo, no cabe sostener que la cláusula tenga la condición de abusiva, ni que la opción de exigir el cumplimiento del contrato esté condicionada a que se acredite la posibilidad de pago del comprador, toda vez que dicho cumplimiento es la consecuencia natural del propio contrato y su primer y más propio efecto'.



SEGUNDO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado con reiteración, en orden a la aplicación de los artículos 1281 , 1282 , 1283 Y 1288 del Código Civil , que la literalidad resulta preferencial cuando el clausulado se presenta claro y preciso, por lo que no han de aplicarse las demás normas interpretativas que tienen carácter de subsidiarios, al existir una efectiva relación jerarquizada entre las mismas ( Sentencias de 23-3 [RJ 1993544 ] Y 6-9-1993 [RJ 1993637 ], 9-7- 1994 [RJ 1994603 ], 29-1 [RJ 199639 ] Y 19-2-1996 [RJ 1996412], entre otras muy numerosas). En ese mismo sentido, la Sentencia Tribunal Supremo de 19 noviembre 2002 recuerda que 'la interpretación literal claramente constatada excluye averiguar la supuestamente encubierta, por 10 que el artículo 1282 sólo puede entrar en juego como norma supletoria en relación con el artículo 1281, párrafo segundo, para juzgar de la intención de los contratantes, no cuando ésta es evidente, como ocurre en este caso, por su literal expresión ( sentencia de 27 de marzo de 1984 [RJ 1984439], y otras), y si el texto o documento resulta claro, el intérprete o el Juez deben abstenerse de más indagaciones, pues lo que está claro no necesita interpretación ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1984 [RJ 1984257 ], 3 de mayo de 1985 [RJ 1985256 ] Y 26 de noviembre de 1987 [RJ 1987693])' , con ello mantenían la línea sostenida de antiguo por las Sentencias del Alto Tribunal de 19 enero 1925 , 18 abril 1931 (RJ 19301, RJ 1930017 ) Y 30 marzo 1953 (RJ 195316), seguidas después por otras muchas, que tienen declarado como indiscutible la preferencia del sentido literal en caso de términos claros.

Sin embargo, en otras, como las de 27 octubre 1966 (RJ 1966768),23 noviembre 1975 y 28 junio 1976 (RJ 1976112), se afirma el deber de tener en cuenta otros datos, sobre todo la conducta completa de los contratantes, constituida por sus actos anteriores, coetáneos y posteriores al convenio para conocer su voluntad, así como, en Sentencia de 24 junio 1964 (RJ1964684), que el artículo 1281 no excluye la interpretación, sino que la presupone, y, en Sentencia de 26 mayo 1965 (RJ 1965079), que dicho precepto forma con el artículo 1282 un conjunto orgánico, completándose ambos. Pues es doctrina jurisprudencial ( sentencias de 11 de octubre de 1989 [RJ 1989908 ] y 16 de julio de 1992 [RJ 1992620], entre otras muchas) la de que «cuando de lo alegado y probado en el proceso surjan dudas fundadas acerca de la verdadera intención de los contratantes, el órgano judicial no puede detenerse en la mera literalidad del contrato, por claros que éstos puedan parecer, sino que tiene el deber de indagar lo verdaderamente querido o intención evidente de los contratantes, acudiendo para ello a los demás medios exegéticos que le brinda el ordenamiento jurídico, uno de los cuales es atender a los actos coetáneos y posteriores de los contratantes, conforme establece el art. 1282 del Código Civil ». De manera que, en palabras de la Sentencia de 24 junio de 2002 (RJ 2002062) «los criterios interpretativos legales no son excluyentes, y el medio hermenéutico, denominado de la totalidad, se haya expresamente reconocido en el artículo 1285 del Código Civil ( Sentencias de 24 de junio y 4 de diciembre de 1989 [RJ 1989794 ], 21 de febrero [RJ 1991518 ] y 23 de junio de 1991 , 22 de mayo de 1992 [RJ 1992278 ] y 26 de abril de 2002 entre otras). La común intención de los contratantes sirve, por tanto, de valiosa guía hermenéutica, atentos al llamado «canon de la totalidad». Por supuesto que en esta tarea, cada cláusula debe valorarse, según también las posiciones más o menos que ocupan, esto es, según sean principales o accesorias, básicas o subordinadas. El artículo 1285 propone que en el método interpretativo a seguir se atienda al contrato en su conjunto, o con otras palabras, se proceda a realizar una interpretación sistemática del mismo. Proscribe la interpretación aislada de cada cláusula, abstrayéndola de su contexto. Por ello establece que las cláusulas de los contratos «se interpreten unas por otras», con utilización, en definitiva, de un sentido relacional para el que es indispensable el examen global del contrato, y la consideración de sus cláusulas en atención a sus conexiones con las demás, de manera, que si surgen dudas, puedan estas resolverse con el auxilio de su posición y función dentro del conjunto.» Y, en relación con la regla de interpretación «contra proferentem», acogida en el art. 1288 CC , como aplicación concreta del básico principio de la buena fe en la interpretación negocial, requiere no sólo la redacción unilateral del contrato, sino principalmente oscuridad en la cláusula cuyo sentido se cuestiona (S. 13 diciembre 1986 [RJ 1986439]), pero esa regla no es rígida ni absoluta y para su aplicación han de tenerse en cuenta las circunstancias especiales de cada contrato, y si de los términos del mismo cabe deducir conclusiones suficientes que disipen la posible oscuridad que presenten, resulta relegado el precepto (S. 17 octubre 1998 [RJ 1998071]), que, como dice la sentencia de 27 de septiembre de 1996 (RJ 1996644), «no entra en juego cuando una cláusula contractual ha de ser interpretada, sino cuando, una vez utilizados los criterios legales hermenéuticos y, por supuesto y primordialmente, las reglas de la lógica, no es unívoco el resultado obtenido, sino que origina varios con análogo grado de credibilidad'.

La lectura de la disposición décimo primera, en relación a la décima, no deja lugar a dudas, como determinó el magistrado de instancia, que no se está otorgando al comprador la facultad de resolver unilateralmente el contrato dejando de comparecer en la notaría, como entiende la parte recurrente, sino que ello es causa de resolución, para la parte vendedora, y que en tal caso, puede ésta optar por reclamar el cumplimiento, pero sin resolver el contrato.

No se ha puesto en duda que la obra se finalizó en el plazo previsto en el contrato, y que no había ninguna de las partes incurrido en incumplimiento cuando el comprador pretendió resolver el contrato por comunicación de 31 de octubre de 2018, que obra al folio 73, pues éste se hallaba al corriente en los pagos convenidos hasta ese momento, y la empresa vendedora estaba en disposición de hacerle entrega del inmueble, en los términos convenidos.

La genérica referencia a la ley 4/2004 de la vivienda de la comunidad Valenciana, debe entenderse realizada al art. artículo 15 , que regula los pagos anticipados del precio de la vivienda, y su posible devolución.

'La percepción por promotores o gestores de cantidades anticipadas a cuenta del precio, en las compraventas de viviendas efectuadas antes de iniciar la construcción o durante la misma, se garantizarán mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato, en los términos establecidos por la Ley 57/1968, de 27 de julio, y la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre Ordenación de la Edificación, que será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

/.../ En los contratos de compraventa se hará constar la obligación de devolver las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales hasta el momento efectivo de su devolución, para los supuestos de incumplimiento del plazo de inicio o terminación de las obras de construcción o para el caso de no haberse obtenido la licencia de ocupación o, si procede, la cédula de habitabilidad o de calificación definitiva, en el supuesto de que el comprador opta por la resolución contractual, sin perjuicio de los demás pactos lícitos que tengan convenidos'.

Pero, la devolución de las cantidades entregadas, tal y como solicitaba la carta remitida el 30 de octubre de 2008 por el hoy apelante, presupone la existencia de incumplimiento por el vendedor, o de un pacto lícito que ampara la petición, según el contrato y la libre autonomía de la voluntad, que en el caso que se nos somete, no concurren.



TERCERO.- En cuanto al cambio de circunstancias económicas e imposibilidad sobrevenida que invoca la parte recurrente en su recurso, como causas que justificarían la resolución del contrato razonó la sentencia en su fundamento jurídico segundo que: 'Por lo que respecta a las otras dos causas alegadas por el demandado para exonerarse de su obligación, la fuerza mayor y la imposibilidad sobrevenida, se encuentran previstas, respectivamente, en los artículos 1105 y 1184 del Código Civil . El primero de ellos establece que 'fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables', mientras que, según el artículo 1184, 'también quedara liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible'. En general, la jurisprudencia viene manteniendo un criterio restrictivo a la hora de aplicar dichas causas de extinción de las obligaciones.

En los últimos tiempos, la situación de crisis económica y su particular reflejo en el ámbito inmobiliario ha dado lugar a numerosos supuestos semejantes al que aquí nos ocupa, en los que los compradores de inmuebles en contrato privado alegan que, en el transcurso del período previsto para la ejecución de las obras hasta el otorgamiento de la escritura pública, su situación económica ha empeorado drásticamente por causas ajenas a su voluntad hasta el punto de imposibilitar el cumplimiento de su obligación de pago del resto del precio, generalmente al no poder obtener la financiación bancaria necesaria para ello.

Algunas resoluciones de la denominada jurisprudencia menor se han mostrado proclives a admitir la eficacia exoneratoria de tal situación, aunque eso sí, exigiendo una prueba rigurosa de tal cambio de circunstancias y de su origen ajeno al deudor. Como exponente, cabe citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, sección 3ª, de 27 de febrero de 2012 (Pte: Marco Cos, José Manuel): 'Aunque es una cuestión polémica, se plantea la posibilidad de resolución contractual con base en la imposibilidad sobrevenida para el comprador de cumplimiento de sus obligaciones, debido a la pérdida de capacidad económica cuando en el contrato no se ha previsto esta posibilidad.

Sobre la imposibilidad como justificante de la falta de cumplimiento de lo pactado, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de STS de 26 de diciembre de 2006 que aquélla viene a ser lo que una línea jurisprudencial antigua denominaba un hecho obstativo que de modo «absoluto, definitivo e irreformable» ( Sentencias de 5 y 9 de julio de 1941 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , 9 de marzo de 1950 , etc.) impide el cumplimiento, y ello, con independencia de que faculte para pedir la resolución , incluso después de haber pedido el cumplimiento, como señala el inciso final del párrafo segundo del artículo 1124 CC .

Como dicha STS recuerda, la imposibilidad sobrevenida, interpretando los preceptos de los artículos 1182 a 1184 del Código Civil , puede ser física o legal, pero en todo caso ha de ser objetiva, absoluta y duradera ( Sentencias de 15 de febrero ) y 21 de marzo de 1994 , 30 de abril de 2002 ) y excluye la liberación del deudor cuando resulta provocada por él ( Sentencias de 2 de enero de 1976 , 15 de diciembre de 1987 ) o le es imputable (Sentencias de 7 de abril de 1965 , 7 de octubre de 1978 , 17 de enero y 5 de mayo de 1986 , 15 de febrero de 1994 ), 20 de mayo de 1997 , 30 de abril de 2002 , etc.).

Hay quien dice que no es posible, por cuanto, siendo el dinero un género y no una cosa concreta, nunca puede extinguirse ('genus perire non potest'). Pero, por el contrario, entiende este tribunal que cuando la imposibilidad de pago tiene su causa en la falta de financiación, o en la pérdida por el comprador de la fuente de ingresos con que contaba, se produce la imposibilidad, no por la extinción del dinero, obviamente, sino de carácter subjetivo o relativo, en la medida en que se tiene en cuenta la situación y las posibilidades del deudor, para quien puede resultar imposible atender a sus obligaciones de pago.

Este criterio es el que viene manteniendo esta Secc. 3ª de la AP de Castellón (p. ej. Sentencias núm. 201 de 2 de junio de 2010 , núm. 120 de 7 de abril de 2011 , núm. 129 de 15 de abril de 2011 , núm. 181 de 30 de mayo de 2011 , entre otras.

A lo dicho debe añadirse la exigencia de la imprevisibilidad en el momento de contratar de las circunstancias sobrevenidas que impiden el cumplimiento del contrato'.

En su mayoría, sin embargo, las Audiencias Provinciales se decantan por admitir esa posibilidad sólo de forma muy excepcional, y considerando precisa, en todo caso, una prueba sumamente rigurosa de las circunstancias que la sustentan.

En este sentido podemos citar, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Valencia, la sentencia de la sección 7ª de 23 de febrero de 2011 (Pte: Cerdán Villalba, Pilar): 'Respecto al motivo por el que la resolución del contrato se pide en la reconvención, imposibilidad sobrevenida, hay que tener en cuenta la admisión, muy cautelosa de la jurisprudencia de la modificación de la regulación contractual, ya sea por atender al hecho de la variación imprevisible de las circunstancias objetivas que alteran sustancialmente la base del negocio existente en el momento de contratar ( STS23-noviembre-1962 y 2-febrero-1966 ), ya por considerar puesta, al margen del tenor del contrato o de la expresión de la voluntad contractual, una cláusula rebus sic stantibus que autorizaría la modificación ( STS 23- marzo-1963 , 28-enero-1970 , 31 -marzo- 1960 , entre otras) y, ello en base a la libertad de pactos que consagra en art. 1256 del CC y a la primacía de la literalidad de ese tenor, si es claro, que como primer fuero interpretativo consagra el art. 1281 del mismo CC .

Esta institución de imposibilidad sobrevenida, según la importante Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2002 , también debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística ( Sentencias 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), en el bien entendido de que no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ).

Esta imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación, sea por razones físicas o legales, libera al deudor y extingue la obligación ( art. 1184 C.C .), si es absoluta y objetiva ( STS 12-3-1994 ), no es imputable a aquel ( art. 1.105 C.C .) y este no se halla constituido en mora ( art. 1182 C.C .). En las obligaciones recíprocas permitirá a la parte perjudicada resolver la obligación y la liberará también de la prestación a su cargo, ello sin necesidad de ejercitar la resolución del contrato por vía de acción o de excepción. Si la obligación no es propiamente imposible, pero su realización en la forma sobrevenida ofrece una dificultad extraordinaria, no hay unanimidad sobre su posible asimilación a los casos de imposibilidad y de que, por tanto, libere al deudor del cumplimiento de la prestación a su cargo, aunque la mejor doctrina entiende que la dificultad extraordinaria en el cumplimiento de la obligación provoca la modificación de esta en cuanto sea posible (vd STS 11-11-1987 ), y, si no es posible, la extingue ( STS 5-5-1986 ) por asimilación a la imposibilidad. La doctrina y jurisprudencia, además, dan a la frustración del fin práctico del contrato el mismo tratamiento resolutorio que a la imposibilidad definitiva de la prestación ( SSTS 9-4-1985 , 9-6-86 , 27-10-86 )'.

O la sentencia de la sección 8ª de 7 de marzo de 2011 (Pte: Brines Tarrasó, María del Carmen): 'en el escrito de demanda se pretende alterar tal sinalagma so pretexto de la imposibilidad de obtener financiación por la parte compradora circunstancia que constituyendo un supuesto de imposibilidad sobrevenida le liberaría del cumplimiento de lo prometido. A juicio de la Sala, esta no constituye causa exoneratoria de sus obligaciones, pues sobre la imposibilidad como justificante de la falta de cumplimiento de lo pactado, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2006 (que viene a ser lo que una línea jurisprudencial antigua denominaba un hecho obstativo), que para que resulte acogible ha de impedir de modo «absoluto, definitivo e irreformable» ( Sentencias de 5 y 9 de julio de 1941 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , 9 de marzo de 1950 , etc.) el cumplimiento, y como dicha Sentencia también recuerda, la imposibilidad, que ha de ser sobrevenida, es decir no existente a la firma del contrato; puede ser física o legal, pero en todo caso ha de ser objetiva, absoluta y duradera y no imputable al deudor de forma que se excluye la liberación del deudor cuando resulta provocada por él ( Sentencias de 2 de enero de 1976 , 15 de diciembre de 1987 ) o le es imputable o se podía conocer ( Sentencias de 7 de abril de 1965 , 7 de octubre de 1978 , 17 de enero y 5 de mayo de 1986 , 15 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1997 , 30 de abril de 2002 , etc.). Argumenta por último el Alto Tribunal que no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias, entre otras, 8 junio 1906 , 10 marzo 1949 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor, pues esto produciría inseguridad jurídica, de ahí que haya de seguirse un criterio objetivo ( Sentencias de 12 marzo y 6 octubre 1994 )'.

/.../ Y en último término, el rigor exigido en cuanto a la prueba de las circunstancias de hecho que pudieran justificar la extinción de las obligaciones lleva a desestimar tal pretensión en numerosas ocasiones, como en el supuesto de las dos resoluciones citadas o también en el contemplado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 11ª, de 4 de febrero de 2011 (Pte: Catalán Muedra, Susana).

Teniendo en cuenta estos criterios, y a la luz de la prueba practicada, hay que concluir que el demandado no ha demostrado con una mínima certeza la situación de imposibilidad sobrevenida que alega. Al respecto, se limita a aportar como documentos una serie de nóminas a través de las cuales pretende acreditar su descenso de ingresos, confrontando el importe neto percibido en los meses de septiembre y diciembre de 2006 -3.202,27 ? y 9.459,85 ?, respectivamente- (documentos 1 y 2 de la contestación) con el cobrado en las mensualidades de septiembre de 2008 y septiembre de 2010 -1.906,98 ? y 1.086,09 ?- (documentos 9 y 10), además de aportar unos resultados sobre las pérdidas en que incurrió la empresa para la que trabajaba (documentos 3 a 8). Además de ello, propuso la prueba de respuesta escrita por parte de la entidad financiera ING tendente a demostrar que la misma le denegó la concesión de un préstamo hipotecario, pero no ha sido posible obtener tal respuesta pese a los diversos oficios remitidos a tal efecto. Pues bien, de todo ello resulta una limitadísima prueba acerca de la situación económica del demandado, tanto la que tenía en el momento de firmar el contrato como la que atravesaba cuando fue requerido para su elevación al público, pues apenas contamos con las nóminas de un total de cuatro mensualidades, que no reflejan siquiera una continuidad en los ingresos del demandado durante periodos más largos, sin que se haya aportado documentación que podría ofrecer una imagen más completa de sus recursos, como por ejemplo declaraciones del IRPF, o consultas a registros inmobiliarios, e ignorando por tanto casi completamente el conjunto de su situación patrimonial comparado entre una y otra fecha. Si a ello se añade el resultado infructuoso de la prueba solicitada para acreditar la denegación de la financiación para la compra, el resultado es un déficit probatorio que no puede llevar consigo sino el rechazo del motivo alegado como causa extintiva de la obligación.

Por consiguiente, habiendo cumplido la parte actora con sus obligaciones, y no concurriendo causa alguna que pueda exonerar al demandado de las suyas, se impone la íntegra estimación de la demanda, con la condena de aquel al pago del resto del precio, más el IVA vigente en el momento de su devengo y los intereses legales a contar desde la fecha en la que fue correctamente emplazado para el otorgamiento de la escritura, el 4 de diciembre de 2008'.

La sentencia recurrida ha analizado pormenorizadamente los supuestos de fuerza mayor, y de la imposibilidad sobrevenida para justificar la resolución del contrato, y además de ello lo ha puesto en relación con la escasa prueba practicada sobre la verdadera situación económica del comprador, que ha aportado tan sólo diferentes nóminas (folio 125 en adelante) y unos impresos que evidenciarían la mala marcha económica de la empresa en la que prestaba servicios.

Y amparaba también la pretensión resolutoria en la denegación del préstamo que había solicitado a ING DIRECT, que si bien no llegó a contestar a los requerimientos de informe antes de dictarse sentencia, y una vez puesta de manifiesto a las partes tal circunstancias, finalmente llegó tras el dictado de la sentencia, incorporándose por el Juzgado a autos al folio 230, indicando tan sólo que se había tramitado una solicitud de préstamo, que resultó desfavorable para el cliente, sin que se pudieran facilitar datos más concretos por el tiempo transcurrido desde la misma. Por tanto dicho informe no aporta ningún dato de utilidad de las garantías, circunstancias económicas del solicitante, ni motivos por los que no fue concedido el préstamo, o documentación aportada por el solicitante y garantías ofrecidas a la entidad bancaria. Por tanto no resulta acreditado el error que se atribuye a la sentencia de instancia.



CUARTO.- En cuanto al motivo de recurso basado en la imposibilidad sobrevenida y al cambio de circunstancias económicas del comprador, la sentencia de instancia se refirió a la jurisprudencia existente sobre dicha cuestión, y sobretodo analizó la prueba documental aportada.

La parte compradora había asumido la obligación de pagar el resto del precio en el momento del otorgamiento mediante la entrega de un cheque bancario o conformado a nombre de Acciona Inmobiliaria S.L. así como la obligación de asistir a la Notaría pactada para el acto de la firma de la escritura pública y entrega de llaves y posesión de la vivienda, en la fecha predeterminada, y pese a ser citados en varias ocasiones, no se personaron en ninguna de ellas, sosteniendo la imposibilidad de hacer frente al precio, y ofreciendo la resolución y la pérdida del 30% las cantidades entregadas hasta dicho momento mediante comunicación de 8 de julio de 2009 que no fue aceptada por la empresa vendedora.

La petición que formula asimismo la parte apelante de se revoque la condena a cumplir el contrato, por imposibilidad de cumplimiento no es asumible, por las razones indicadas por el Juzgado, ya que se cumplen todos los requisitos previstos en el artículo 1124 del Código Civil para que la parte actora pueda interesar el cumplimiento del contrato.

No apreciamos tampoco el error en la apreciación de la prueba que denuncia la parte recurrente, toda vez que de los documentos aportados se constata los sucesivos llamamientos de los vendedores, y el cumplimiento de sus obligaciones, estando en disposición de entregar la vivienda tal y como se había convenido, requerimientos que fueron reiteradamente desatendidos por el comprador.

La excepción de imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de su obligación como comprador, que es una causa de extinción de las obligaciones, según los artículos 1182 ss. CC . La imposibilidad sobrevenida que alega el comprador es la situación económica en la que se ha encontrado a causa de la crisis económica, y la pérdida de su empleo, lo que -razona- le impide hacer frente a los pagos que habría de satisfacer de tener que suscribir la escritura pública de compraventa, sin que ningún banco le financie. Dicha imposibilidad sobrevenida de la prestación por causas económicas no está prevista en los artículos 1182 ss. CC , que se refieren a la pérdida o destrucción de la cosa por causa fortuita o fuerza mayor y también a la prestación imposible por una causa legal o por causas físicas. No obstante, en casos muy concretos, puede ser causa de incumplimiento de una obligación la imposibilidad económica de la prestación ( SSTS 30 abril 1994 y 21 abril 2006 ). La imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de una prestación la admite la jurisprudencia restrictivamente ( SSTS 13 marzo 1987 , 10 mayo 1997 , 30 abril 2002 , 21 abril 2006 , 14 mayo 2008 ). La jurisprudencia sigue, por razones de seguridad jurídica, un criterio objetivo ( SSTS 15 y 23 febrero 1994 y 21 abril 2006 ), descartando la imposibilidad sobrevenida de la prestación por razones subjetivas del deudor ( SSTS 5 octubre 1994 y 21 abril 2006 ).

No se debe confundir la imposibilidad sobrevenida económica con dificultades económicas sobrevenidas de forma extraordinaria, cuya solución ha de pasar por otros criterios como la modificación o adaptación de las obligaciones del contrato, y sólo cuando no es posible la modificación o adaptación del contrato a las circunstancias extraordinarias sobrevenidas, cabe la resolución del contrato ( SSTS 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 y 21 abril 2006 ).

La jurisprudencia es unánime en el sentido de que corresponde probar al que opone frente al cumplimiento de una obligación una imposibilidad sobrevenida su realidad, en virtud del artículo 217.3 LEC .

Así, lo la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, sec. 5ª, S 23-4-2010, nº 178/2010, rec. 716/2009 . Pte: Albiez Dohrmann, Klaus-Jochen: 'Las circunstancias económicas actuales de la economía de nuestro país, por muy gravosas que sean para muchos ciudadanos, no tienen cabida, al menos con carácter general, en la figura de la dificultad extraordinaria sobrevenida. Y en cuanto a la situación económica del demandado, tampoco existen elementos fácticos que nos permitan concluir que de repente se ha encontrado con una dificultad económica sobrevenida de alcance extraordinario.

Por la misma razón no cabe resolver el contrato a instancia del comprador cuando el vendedor ha ejercitado previamente la acción de cumplimiento. Con independencia de lo que pueda pasar en futuro en cuanto al cumplimiento de las obligaciones por parte del comprador, de momento deberá seguir cumpliendo los contratos de compraventa en los términos pactados. Es consecuencia de un principio tan importante, cual es el pacta sunt servanda, que rige nuestro sistema contractual. Por consiguiente, no se puede resolver unilateralmente el contrato, a no ser que se haya previsto por la ley o la voluntad de los contratantes un desistimiento unilateral.

Al margen de la validez de la cláusula primera in fine de los dos contratos de compraventa, según la cual, en el caso de que la promotora optara por la resolución del contrato por incumplimiento del comprador, retendrá y hará suya la tercera parte de las cantidades entregadas hasta la fecha como indemnización de los daños y perjuicios causados, no puede ser utilizada por el comprador para desistir él del contrato y perder una tercera parte de lo entregado, ya que no estamos propiamente ante unas arras penitenciales ( art. 1484 CC EDL1889/1 ), sino que son penales, según constante doctrina jurisprudencial ( SSTS 7 julio 1978 , 18 abril 1986 . 31 julio 1992 , 25 octubre 2006 )'.

En cuanto a la apreciación de la causa de fuerza mayor, y su aplicación al caso que se nos somete, para poder apreciar la exención de responsabilidad que prevé el art. 1.105 Cc , resulta inexcusable que se trate de un hecho que no hubiere podido preverse o que previsto fuera inevitable ( SSTS de 29-4-88 , 1-12-94 , 31-3-95 , 3-3-99 , 4-4-00 ), así como que cuando el acaecimiento dañoso fue debido al incumplimiento del deber relevante de previsibilidad no puede darse la situación de caso fortuito, pues entonces falta la adecuada diligencia por omisión de atención y cuidado requeridos con arreglo a las circunstancias del caso ( SSTS 22-12-81 , 11-11-82 , 16-2 y 8-5-88 , 5-2-91 ) con lo que no cabe calificar como correcta y ajustada a los cánones (contractuales o generales) la conducta del agente, pues es claro que la culpa como omisión de la diligencia o de la pericia que son exigibles en la actuación del agente ( art. 1104 Cc EDL1889/1 ) es incompatible con el caso fortuito y que para la exoneración por el casus se requiere que el deudor o el agente se estén comportando correctamente en la conducta de prestación o, en general, en el desarrollo de la actividad de que se trate, salvo que el comportamiento negligente o culposo no haya producido un incremento del riesgo de que se produzca el evento dañoso en cuestión, o, en otras palabras, no se producirá imputación cuando aún de haber obrado diligentemente el deudor o el agente el concreto evento dañoso se hubiera producido con total seguridad o con una tal probabilidad que haya de ser tenida por equivalente a la certeza ( STS de 2-1-06 )'.

El Tribunal Supremo no se ha pronunciado por ninguna doctrina diferenciadora entre caso fortuito y fuerza mayor pero ha expuesto dos de ellas como posibles. Según una el caso fortuito será lo imprevisible y la fuerza mayor lo inevitable. A tenor de otra el caso fortuito opera en la esfera interna y la fuerza mayor en la esfera externa del círculo afectado por la obligación ( Sentencias de 2-1-45 y 30-9-83 ).

A la luz de dicha doctrina la falta pues de concesión del crédito para la financiación del resto del precio de la vivienda no se puede calificar de imprevisible y por lo tanto menos aun inevitable, y así se pronuncia también en un supuesto muy similar al presente la SAP de Cádiz de 13-6-08 la cual declara que la incomparecencia ante la Oficina Notarial, en orden a la formalización de la escritura de venta y entrega del resto del precio, por no haber obtenido los compradores la oportuna financiación bancaria y no contar, por tanto, con los fondos necesarios para el pago, '...lejos de ofrecerse como un acontecimiento fortuito externo, que justifique el patente sobreseimiento de las obligaciones contraídas, cual afirman los compradores, e inopinadamente asume la sentencia despachando el particular como, un problema de financiación en que la voluntad obstativa al cumplimiento se diluye' (Fundamento Jurídico Tercero, in fine) e impide apreciar el acontecimiento como causa imputable a los insolventes compradores, incide precisa y claramente en ella, ya que sólo bajo dicha clave puede valorarse la actuación de los contratantes que en ausencia de liquidez bastante y sin cerciorarse o explorar - siquiera- sus propias posibilidades crediticias, asumen unas onerosas obligaciones económicas de cuya efectividad no puede mínimamente responder...' Dado que no se ha aportado ninguna prueba concluyente sobre la situación económica del adquirente, ni se constata la imposibilidad, debido a la falta de financiación, de cumplir por parte del comprador, con las obligaciones contraídas, el supuesto no puede incardinarse, como se pretendió en la Audiencia Previa, en el supuesto de la fuerza mayor, atendida la jurisprudencia antes citada, ni en una causa de resolución del contrato, prevista en el mismo. Como se ha dicho, nada se ha acreditado por la parte recurrente sobre la cantidad solicitada a ING, las garantías ofrecidas, las causas de desestimación de la solicitud, su propio patrimonio, con aportación de declaraciones de renta o de patrimonio, y demás circunstancias que permitan atender sus motivos de oposición, o de recurso, pues debe considerarse ajustado a derecho y a la prueba practicada el análisis de la prueba y las conclusiones de la sentencia recurrida. No puede por tanto apreciarse el error del Juzgador de instancia, ni en la apreciación de la prueba, ni en la aplicación de la normativa aplicable. El recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , debe imponerse a la parte recurrente el pago de las costas de esta alzada.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Don Lucas .

Confirmamos la sentencia impugnada.

Imponemos a la parte recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado en su día para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer recurso extraordinario por infracción procesal, o de casación por interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.