Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 531/2013 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 531/2013
SENTENCIA nº
ILUSTRÍSIMOS
PRESIDENTE
Don Vicente Ortega Llorca
MAGISTRADOS
Doña María Mestre Ramos
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a veintinueve de noviembre de 2013.
La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del
margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de julio de
2013, recaída en autos de juicio ordinario nº 692/2012, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia
nº Diecisiete de los de Valencia , sobre reclamación de cantidad.
Han sido partes en el recurso, como apelante, ZURICH ESPAÑA CIA SEGUROS Y REASEGUROS
S.A., representada por Dª. Florentina Pérez Samper, Procuradora de los Tribunales, y asistida de D. Eduardo
Soler Álvarez, letrado, y, como apelada, la parte demandante AST INGENIEROS S.L., representada por Dª.
Carmen Iniesta Sabater, Procuradora de los Tribunales, y asistida de D. Francisco Javier Muñoz Villarreal,
Letrado.
Es Ponente Don José Francisco Lara Romero , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: "1.- ESTIMO en parte la demanda presentada por 'A.S.T. INGENIEROS, S.L.' contra 'ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' 2.- DECLARO que el siniestro por el que se establece la responsabilidad civil profesional de AST conforme a la sentencia nº 58 de 2011 dictada por la sección tercera de la AP de Castellón en el rollo de apelación nº 20/2011 tiene cobertura bajo la póliza suscrita por el colegio de ingenieros agrónomos de Levante y Baleares con la demandada.

3.- CONDENO a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 171.947,92 # previa deducción de la franquicia pactada en la póliza (10% del coste del siniestro, es decir, 5.000 # por ser el máximo de franquicia estipulado), junto con los intereses del Art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro desde la fecha del pago de cada una de las cantidades que figuran en la demanda y a cuyo pago ha sido condenada la demandada.

4.- DESESTIMO el resto de pretensiones deducidas en la demanda.

5.- No se hace especial declaración en materia de costas procesales.."

SEGUNDO.-La parte demandada interpuso recurso de apelación , alegando, 1.- Antecedentes La mercantil A.S.T. Ingenieros, S.L., formuló demanda contra mi representada en reclamación de la suma de 200.940,25 #, importe a cuyo pago fue condenada por la sentencia dictada por la Audiencia de Castellón en sentencia nº 58/2011, de cuya cantidad debería deducirse la franquicia pactada de 5.000 #.

Mi representada se opuso a la demanda fundamentalmente por el hecho de que el siniestro que motiva tal reclamación había ocurrido con anterioridad al tiempo de contratarse la póliza y que la mercantil demandante tenía conocimiento de que podría ser objeto de reclamación por dicho motivo, dado que había sido objeto de varias reclamaciones a partir de marzo de 2002 y con anterioridad al 1 de febrero de 2006, fecha en la que se suscribió la póliza contratada con mi patrocinada.

Dicho conocimiento previo trae como consecuencia que deban aplicarse las previsiones de la póliza al respecto, cuyo contenido analizaremos más adelante, así como lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Contrato de Seguro y en el artículo 1113 del Código Civil , con la consecuencia de la desestimación íntegra de la demanda.

2.- Las cláusulas 'claims made' como delimitadoras del riesgo En el primero de sus fundamentos jurídicos la sentencia recurrida analiza la alegación, contenida en la demanda, de que la cláusula de delimitación temporal que contiene la póliza contratada por el Colegio de Ingenieros Agrónomos con mi representada es nula e ineficaz al ser limitativa de los derechos de los asegurados y no estar específicamente aceptada por escrito. La sentencia hace suyos nuestros argumentos y considera que la referida cláusula tiene carácter delimitador del riesgo cubierto y por lo tanto no limita los derechos de los asegurados.

En ese sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2008 (RJ 20125276), que declara: 'Se ha discutido acerca de si en el seguro de responsabilidad civil el siniestro debe identificarse con la reclamación o bien con la producción del hecho que da lugar a dicha reclamación. En general esta Sala ha aceptado la segunda tesis, de modo que se entiende que el concepto de siniestro que recoge el Art. 73 de la L.C.S . se refiere al hecho generador de la responsabilidad y no a la reclamación (Por todas, STS de 1 diciembre 2006 [RJ 20068156]). Sin embargo, los contratantes tienen amplia libertad, también de acuerdo con el mencionado Art. 73.1 L.C.S ., para acordar qué hecho generará el siniestro y obligará al pago de la indemnización pactada, configurando el seguro de la forma más adecuada a las necesidades que se pretenden cubrir con el concreto contrato de seguro. Y en este caso lo que se pactó fue que el siniestro consistía precisamente en la reclamación que el tercero efectuase al asegurado, configurando una modalidad del seguro de responsabilidad civil profesional o de prestadores de servicios en el que el siniestro se determina en la reclamación efectuada por el tercero al asegurado de un daño que este haya producido. Este es el resultado de la interpretación literal del contrato, de acuerdo con las cláusulas que se han trascrito en el Fundamento tercero de esta sentencia, por lo que debe concluirse que la efectuada por la Sentencia (JUR 200181434) recurrida no cumple con los criterios establecidos en el art. 1281.1 C.C ., que debe entenderse infringido. En conclusión nos hallamos ante unas cláusulas delimitadoras del riesgo, que definen de forma clara el siniestro que dará lugar a la reclamación y además, determinan el periodo temporal de la cobertura, que se identifica en el tiempo de vigencia del contrato, dentro del que debe haberse efectuado la reclamación que obliga al asegurado a indemnizar al perjudicado, y ello con independencia de que los hechos que den lugar a dicha reclamación se hayan producido antes de la contratación del seguro.' En el mismo sentido se pronuncian las sentencias del Alto Tribunal de 11 de septiembre de 2006 (RJ 20066576), 23 de noviembre de 2004 (RJ 20047383) y 17 de marzo de 2006 (RJ 20065639).

3.- Las reclamaciones realizadas a la hoy actora La sentencia recurrida, a pesar de considerar que la cláusula de delimitación temporal de la cobertura tiene carácter delimitador de la cobertura y que, en consecuencia, no limita los derechos de los asegurados, estima la demanda por considerar que no se puede afirmar que la actora supiera que iba a ser declarada responsable de los vicios o defectos de construcción de la nave hasta que se dictó sentencia por el Juzgado de Nules. Dicha afirmación, además de carecer de fundamento, vista la prueba practicada, supone un quebrantamiento claro del elemento fundamental del contrato de seguro en tanto que contrato aleatorio.

Precisamente por ello el artículo 4 de la Ley de Contrato de Seguro declara nulo el contrato de seguro si en el momento de su conclusión ya ha ocurrido el siniestro.

En el mismo sentido, el propio Código Civil en su artículo 1113 , establece que: 'Será exigible desde luego toda obligación cuyo cumplimiento no dependa de un suceso futuro o incierto, o de un suceso pasado, que los interesados ignoren'. Por lo tanto es claro, poniendo en relación ambos preceptos, que, cuando el siniestro ha ocurrido anteriormente a la contratación del seguro, es necesario que los interesados lo ignoren, lo que en este caso no ha ocurrido.

En efecto, según se indica en el hecho cuarto de la demanda del procedimiento seguido en el Juzgado de Nules (documento nº 5 de la actora), en fechas de 1 al 5 de marzo de 2002, bajo la supervisión de la mercantil que ahora demanda, se practicaron diferentes pruebas en la nave comprobándose la existencia de numerosas filtraciones. Según se expresa en dicha demanda los resultados insatisfactorios fueron comunicados por la entidad que los realizó SEG, S.A. a A.S.T. Ingeniería, S.L.

Igualmente, en el hecho quinto de la demanda precedente se afirma que el 11 de noviembre de 2002, en el momento de firma del acta de recepción provisional, en presencia del Sr. Blas (gerente de la hoy actora) se constató la existencia de: 'vicios ruinógenos, patologías constructivas y defectos de construcción, de materiales y de dirección....'. En el hecho sexto de dicha demanda (redactada el 30 de junio de 2006) se dice: 'Desde la recepción provisional de la obra y hasta el día de hoy, la propiedad no ha firmado el Acta de Recepción Definitiva debido a los defectos ruinógenos que se han detectado. Circunstancia de la que es conocedora la Dirección Técnica pues la misma, con fecha de 12 de mayo de 2004 requirió a la entidad SEG, S.A., para que...'. No obstante lo más importante es que, en el mes de junio de 2005, se realizaron nuevas pruebas por parte de SEG, S.A., de cuyo resultado se desprendió la existencia de gravísimos defectos de construcción, no de mero acabado o terminación como se pretendió por el letrado de la actora en el acto de la vista.

Uno solo de dichos defectos tenía una entidad tal que implicaba la necesidad de sustituir el cerramiento de la nave por un importe de 148.668,39 #, más I.V.A. (véase el fallo de la sentencia de la Audiencia de Castellón), esto es, un tercio del coste inicial de la construcción de la misma puesto que costó 483.814,74 #, más I.V.A. (véase la demanda de Nules).

Pues bien en relación a tales defectos, en el hecho séptimo de la demanda precedente se indica: 'Los resultados de los anteriores ensayos fueron puestos en conocimiento de la Dirección Técnica y del contratista para que procedieran a subsanar los defectos'. Como puede verse, dada la importancia de tales defectos, se requiere a ambos (en el año 2005) para que los subsanen, no solo a la constructora.

Acto seguido la hoy actora reclama a Aislamientos Marsans para que proceda a la reparación sin que dicha gestión tenga efecto. Ello provoca que Torres Hermanos y Sucesores, S.L., ese mismo año 2005, le encargue al letrado D. José Pascual Fernández Gimeno el ejercicio de acciones judiciales. Esta cuestión fue confirmada tanto por el Sr. Julio , como por el referido letrado.

El Sr. Julio , declaró que tras la elaboración del informe de S.E.G. en el verano de 2005 formuló reclamaciones verbales al Sr. Blas (véase la grabación del CD-1, 51# 10##), que éste último era consciente de que el asunto podría acabar en el Juzgado y que si tuvo que hacer un requerimiento notarial fue porque no habían dado resultado las reclamaciones verbales (recordemos que se efectuó el 2 de febrero de 2006, esto es, al día siguiente de la suscripción de la póliza).

Por su parte, el expresado letrado Sr. Fernández Gimeno indicó que se hizo cargo del asunto que le encargó Torres Hermanos y Sucesores para reclamar con motivo de los desperfectos que tenía la nave a finales del año 2005 (véase la grabación del CD-1, 55# 40##), y que antes de que le encargaran el asunto el Sr. Blas fue objeto de reclamaciones por sus clientes tras la elaboración del informe de S.E.G. en el verano de 2005' (véase la grabación del CD-1, 57# y el comienzo del CD-2).

Pero es que, en la carta que el expresado letrado dirige a AST el 28 de marzo de 2006, se indica: 'Como les consta la ejecución de la obra realizada por ustedes presentó y presenta defectos constructivos, de obra y de materiales. Puestas en su conocimiento dichas circunstancias se realizó por parte de S.E.G. S.A. Ingeniería y Control de Calidad un ensayo informativo de dichas deficiencias con fecha de 13 de junio de 2005 a través de AST Ingenieros que había asumido la dirección técnica'.

De ello se deduce con claridad que cuando menos desde junio de 2005, TORRES había realizado reclamaciones directas a AST.

La propia contestación de AST a la reclamación de TORRES del 28 de marzo de 2006, supone un reconocimiento implícito de que había sido requerida para subsanar los defectos y que había dado traslado de los mismos a la contratista.

La actora no puede negar que tenía conocimiento de la importancia y entidad de los defectos constructivos que padecía la nave y que era muy probable que se le reclamara judicialmente por dicho motivo.

De hecho, el propio letrado de la actora, como no podría ser de otro modo a la vista de la prueba practicada, reconoció al comenzar su informe, que su cliente conocía la existencia de los defectos antes de la contratación de la póliza, si bien mantuvo que, al no constar reclamaciones fehacientes, ese hecho no tenía relevancia a efectos de la cobertura de la póliza.

Debemos no obstante señalar que la parte actora ha ido variando su estrategia de defensa a lo largo del procedimiento, realizando una auténtica 'mutatio libelli'. En efecto, en la demanda, -página 16-, indica que: 'Primera posibilidad: La reclamación se produce antes de que haya entrado en vigor la póliza de ZURICH.

No existe ninguna duda de que la póliza no cubriría el siniestro...'. Como hemos visto hubo numerosas reclamaciones por lo que aplicando el criterio de la propia demandante está claro que la póliza no cubre el siniestro.

Posteriormente, en el propio acto de la vista introdujo una cuestión novedosa que, lógicamente, no ha sido atendida por el Juzgador y que consistió en indicar que al ser una póliza colectiva, su contenido debería de haber sido expresamente aceptado por cada uno de los ingenieros colegiados. Dicha cuestión, como decimos, nunca se alegó en la demanda y por ello nunca debió introducirse en la vista, ni deberá admitirse como motivo de oposición al presente recurso.

4.- La exigencia de que la reclamación sea fehaciente Como hemos visto, tanto en la demanda como en las conclusiones expuestas al final de la vista del juicio, la parte actora y con ella la sentencia recurrida, pretenden que la reclamación que formule el perjudicado al asegurado tenga un carácter fehaciente. Pues bien, dicha exigencia no aparece contemplada en el artículo 73.2 de la Ley de Contrato de Seguro que en las dos opciones que contempla se refiere siempre a la 'reclamación del perjudicado', sin ningún requisito de forma (verbal o escrita), ni mucho menos que la reclamación sea fehaciente. Además el artículo 4 de la misma Ley tampoco exige tal requisito.

Fundamenta la actora dicha interpretación en el hecho de que, tras una reunión celebrada en Madrid (a la que asistieron representantes del Colegio Profesional asegurado, el corredor de la póliza y un empleado de mi mandante), se acordó modificar la póliza exigiendo que la reclamación al asegurado fuera fehaciente.

En primer lugar, debemos señalar que a dicha reunión no acudió nadie con capacidad para representar a mi patrocinada y, en consecuencia, para acordar cual debiera ser la interpretación de la póliza. De hecho, la modificación de la misma no se efectuó hasta la renovación de la siguiente anualidad y se mantuvo el rechazo de la cobertura en los siniestros ocurridos con anterioridad a tal reunión (éste entre otros).

En segundo lugar, el hecho de que se acordara modificar la póliza es significativo de que las partes consideraron que, hasta entonces, no era exigible que las reclamaciones al asegurado reunieran ningún requisito formal. Además en ningún caso puede darse virtualidad probatoria a las manifestaciones que realizaron en la vista del juicio ni el Secretario del propio Colegio de Ingenieros Agrónomos (que es la entidad asegurada) ni al corredor de la póliza en tanto que éste, al contrario del agente de seguros, es quien representa al asegurado (que es su cliente), frente al asegurador y por consiguiente viene obligado a defender a aquel frente a éste.

En definitiva, el contenido de la póliza en la versión vigente en la fecha en que se comunicó el siniestro a mi representada es claro, y debe entenderse que la reclamación al asegurado no requiere requisito alguno de fehaciencia.

En ese sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 marzo 1993 (RJ 19931789), en un asunto parecido declara: 'En su desarrollo y fundamentación dice el recurrente que la carta dirigida por la Comunidad de Propietarios al mismo con fecha 11-04-1979 no supone una reclamación porque se refería a defectuosa ejecución de la obra, que era por tanto responsabilidad del contratista, máxime si se tiene en cuenta que se dirigía al recurrente como contratista o constructor del inmueble.

Por eso, porque a él nada se le pedía como Arquitecto, no se dio por aludido, aunque lo puso en conocimiento de la constructora y ésta realizó una serie de reparaciones. En este motivo resalta el recurrente una oscuridad en el término «reclamación», que emplea el clausulado de la póliza (condición particular 2ª 2). «La Unión y El Fénix» exige, como redactora del mismo, para hacerse cargo de la responsabilidad por obras realizadas antes de la vigencia del contrato, «que expresamente no conste que el Arquitecto asegurado, tuvo en su día notificación expresa de la reclamación, en momento anterior a su inclusión en la póliza, y que la reclamación se produzca durante la vigencia del contrato» (póliza del 20-12- 1980). El recurrente afirma que debía de haberse precisado lo que se entendía por «reclamación», y esta ambigüedad no puede ser interpretada en su contra. Además, por las razones expuestas, era lógico que no estimase como tal la carta de la Comunidad de Propietarios. El motivo se desestima, porque no es oscuro el término «reclamación», que significa la pretensión que judicial o extrajudicialmente se ejercite frente al asegurado.

Por otra parte, del texto de la carta de 11-4-1979 pudo colegir sin duda alguna que en la obra que había proyectado y dirigido existían deficiencias, a juicio de la Comunidad, que exigía su reparación. Que en ese momento la reclamante ignorase en qué concepto había intervenido el recurrente en la obra carece de importancia para los fines que se pretendían.' Téngase en cuenta que en el supuesto al que se refiere la sentencia reseñada, la reclamación se realizó al constructor en tanto que tal, no en su condición de arquitecto, y que pese a ello el Alto Tribunal termina declarando: ' Una reflexión lógica y prudente le debiera haberse dado por notificado de las deficiencias, que podrían ser debidas o no a su actuación, pero que existían, y obrar en consecuencia en relación con su asegurador en aquel momento, que era «Unión Iberoamericana»'.

Al respecto debemos comparar la actitud de la hoy actora con la de Aislamientos Marsans que, como indicó su representante (CD-2, 7#) dio parte de siniestro a su aseguradora a principios del año 2004.

5.- Las cláusulas 'claims made' y el artículo 4 de la L.C.S .

Como expusimos al contestar la demanda citando al profesor Sánchez Calero, (págs. 1161 y 1162 de su libro 'Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/80 de 8 de octubre y a sus modificaciones') este tipo de cláusulas implica, por aplicación del artículo 4 de la Ley de Contrato de Seguro , que el asegurado no tuviera conocimiento del siniestro antes de la vigencia del contrato, esto es, que no conocía que determinado hecho era dañoso para un tercero y había generado una obligación de indemnizar a su cargo.

En este caso, como hemos visto, el Sr. Blas tenía cumplido conocimiento de que los daños y había sido objeto de reclamaciones. El asegurador, en virtud del expresado precepto, y dado el carácter aleatorio del contrato, toma a su cargo exclusivamente el pasado desconocido, esto es, los daños de los que el asegurado no hubiera conocimiento el día de la suscripción del contrato.

Mª Ángeles Calzada Conde en su artículo 'La delimitación del riesgo en el Seguro de Responsabilidad Civil', publicado en la Revista Española de Seguros n° 89 , 1997 enero/marzo, monográfico sobre el artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro , pg. 55, 'La cobertura retroactiva', señala que desde el punto de vista jurídico la cobertura de las consecuencias dañosas de hechos producidos con anterioridad a la suscripción del contrato implica que las partes deben ignorar la ocurrencia de tales hechos. La interpretación contraria abriría una puerta al fraude al seguro en aquellos casos en que el asegurado tenga conocimiento de la realización de los hechos.

Los hechos que razonablemente haya podido conocer el asegurado como eventuales generadores de su responsabilidad han de quedar excluidos de la cobertura en virtud del artículo 4 Ley de Contrato de Seguro , en ese sentido, el profesor Reglero Campos en la 'Revista de Responsabilidad Civil y Seguro' en su artículo 'Objeto, Riesgo y Siniestro en Seguro de R.C.', págs. 46 y ss., señala que el presupuesto necesario para la cobertura de cualquier riesgo es que el hecho dañoso se verifique después de la perfección del contrato de seguro ( artículo 4 L.C.S .).

Por ello para que puedan tener cobertura las reclamaciones por hechos dañosos acaecidos con anterioridad al comienzo de la cobertura de la póliza, dichos hechos deben de ser desconocidos por las partes, singularmente por el asegurado. De otro modo entra en juego la causa de nulidad del art. 4 L.C.S ., dado que el contrato de seguro pertenece al género de los llamados contratos aleatorios, en los cuales el nacimiento de la obligación de una o de ambas partes dependerá de la suerte o el azar.

En definitiva, el contrato de seguro cubre las consecuencias patrimoniales desfavorables que al asegurado pueda ocasionar un hecho futuro e incierto, por consiguiente el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurador dependerá de la verificación de un hecho que consiste en una condición suspensiva temporalmente limitada. Para que pueda considerarse válida una obligación condicional su cumplimiento podrá depender de un hecho futuro e incierto, o de un suceso pasado, pero siempre que los interesados lo ignoren ( artículo 1113 C.C .) La Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de marzo de 2012 (JUR 2012110769), en la que cita a su vez las de 30 de septiembre de 2003 (RJ 20036848) y de 22 diciembre de 2001 (RJ 20021036), indica que: 'En el caso presente lo que ha sucedido es que cuando se presentó la solicitud o se formalizó el contrato, el riesgo ya había ocurrido y los recurrentes lo ocultaron a la aseguradora, por lo que la norma aplicable es el artículo 4 de la Ley de Contrato de Seguro que sanciona estos supuestos, decretando no la rescisión, sino la nulidad del contrato de seguro concertado. Se trata de una nulidad imperativa que priva a la relación de su propia eficacia, ya que la misma se formalizó basándose en la manifestación de los recurrentes de que no había habido siniestro alguno en el período contratado de retroacción, con lo que se vino a faltar a la buena fe, que resulta máxima en los contratos de seguro y obliga al tomador a informar del modo más exacto y veraz de la situación del riesgo amparado, es decir debe participar todo y cuanto sabe.' En consecuencia, resulta evidente que la póliza contratada con mi representada no cubre el presente supuesto, el cual, como expusimos al contestar la demanda, estaba cubierto por la anterior aseguradora XL LONDON MARKET Ltd. 1209.

Por último, debemos de hacer una referencia a la aportación por la parte actora en el acto de la vista, siquiera a título de 'instructa', de la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia en fecha de 28 de septiembre de 2012 , en un asunto de cierto parecido. Dicha sentencia se fundamenta para condenar a mi representada en el hecho de que el asegurado fue inicialmente asistido por el letrado de Zurich en unas Diligencias Preliminares en las que aportó la póliza contratada con la misma. Ahora bien, debe de tenerse en cuenta de una parte que dicha sentencia no es firme y de otra que la intervención del letrado de Zurich en las Diligencias Preliminares vino determinada por el hecho de que en la demanda que las inició se hizo constar que el siniestro había ocurrido tres años después de la fecha en la que en realidad ocurrió.

6.- Las costas del recurso de casación interpuesto por la actora Estimamos, con carácter subsidiario a nuestra petición de íntegra desestimación de la demanda que solicitamos con carácter principal, que en el caso de que se mantuviera la existencia de cobertura del hecho en virtud de la póliza contratada con mi patrocinada, en ningún caso es procedente la reclamación de las costas del recurso de casación, tanto las de su propia defensa y representación como las de la parte adversa que le fueron impuestas, y de la pérdida del depósito para recurrir.

Dicho recurso estaba defectuosamente planteado y no era susceptible ni siquiera de admisión a trámite, como de hecho ocurrió. Esta no es una mera alegación defensiva de esta parte, sino que es lo que, con toda claridad, se desprende del auto dictado por el Tribunal Supremo en fecha de 24 de enero de 2012 , copia del cual se unió a la demanda como documento nº 16, en el que declara expresamente que el escrito de interposición del recurso de casación incurre en la causa de inadmisión del artículo 483.2.2º de la Ley Procesal Civil en cuanto establece que procederá la inadmisión: 'Si el escrito de interposición del recurso no cumpliese los requisitos establecidos, para los distintos casos, en esta Ley.' Como denuncia el auto del Alto Tribunal, la entidad recurrente bajo la denuncia meramente instrumental de preceptos sustantivos, acompañada de cita de normas de la Ley Procesal Civil sobre valoración de la prueba, al desarrollar los motivos de recurso se limita a revisar, en el sentido que le favorece, la prueba documental, pericial e interrogatorio de parte, a fin de alcanzar unas conclusiones que le sean favorables, de forma que lo que pretende es una revisión total de las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida a través de una nueva valoración probatoria, lo que supone plantear unas cuestiones procesales propias del recurso extraordinario por infracción procesal que, por ello, exceden del ámbito del recurso de casación, el cual está reservado a las cuestiones sustantivas.

El recurso de casación tiene una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir a la aplicación al supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, y en la aplicación al caso enjuiciado de la norma jurídica sustantiva en sí misma, en donde se resume el alcance de la infracción normativa que habrá de fundarlo, y en donde se concretan las cuestiones que constituyen el objeto del proceso a que ha de referirse la infracción normativa.

Entendemos por tanto que la interposición de tan defectuoso recurso, que ni siquiera fue admitido a trámite, no puede implicar que los costes que ha supuesto a la actora los tenga que soportar mi patrocinada.

7.- La imposición de los intereses del artículo 20 de la L.C.S .

También con carácter subsidiario impugnamos la imposición a mi representada de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

En el caso que nos ocupa consideramos que existen razones jurídicas de peso y que se concretaron en nuestro escrito de contestación de la demanda y que se refieren al conocimiento del hecho y sus consecuencias por parte del asegurado con carácter previo a la contratación de la póliza de seguro y la consecuente aplicación del artículo 4 de la Ley de Contrato de Seguro con su corolario de la falta de cobertura del hecho por mi patrocinada, que hacen de ineludible aplicación el párrafo 8º del propio artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Cabe recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha predicado que tal norma ha de ser aplicada restrictivamente, con la consecuencia de que, en caso de duda sobre su alcance, debe optarse por el sentido que favorezca al penado, como una manifestación del principio de 'favor debitoris'.

Por ello, según tiene declarado el Alto Tribunal, en la interpretación del referido precepto, existen causas justificativas para demorar el pago; a saber: a) En primer lugar, cuando deba dilucidarse ante los Tribunales la responsabilidad o no del asegurado en el siniestro, o la cobertura de la póliza.

b) En segundo lugar, cuando la cuantía exacta a abonar en concepto de indemnización deba ser determinada por el órgano judicial.

Entendemos que, en el caso que nos ocupa, la falta de satisfacción de la indemnización está completamente justificada por el primero de los anteriores supuestos, esto es, la necesidad de determinar la cobertura de la póliza.

En ese sentido citaremos la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2004 (RJ 20047877), que expone: 'Cuando la mora este fundada «en una causa justificada» como acontece si no están determinadas las causas del siniestro, (determinación necesaria para saber si está o no comprendido dentro de la cobertura del asegurador), si se desconoce razonablemente la cuantía de la indemnización que ha de ser fijada por el asegurador, si determinadas las causas del siniestro (por ejemplo, que el incendio ha sido provocado) surgen claras sospechas de que pueda haber sido ocasionado por el propio asegurado, etc. A estos efectos cabe recordar la opinión que estima que no puede imputarse al deudor responsabilidad por los daños y perjuicios que, actuando de manera objetivamente razonable y en virtud de un error de carácter excusable, haya ignorado la existencia de la obligación, o pueda discutir, de forma no temeraria, la validez del acto de constitución de la relación obligatoria. En esta línea de pensamiento ha de tenerse en cuenta la dificultad que en el régimen del contrato de seguro se produce en ciertos casos para precisar si el siniestro por el que reclame el asegurado cae o no dentro de la cobertura prevista en el contrato.

En virtud de estas consideraciones, la jurisprudencia de la Sala 1ª nos ofrece algunos supuestos en los que estima que concurre una circunstancia que libera al asegurador del pago de los intereses moratorios: Cuando la determinación de la causa del pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano jurisdiccional, en especial cuando es discutible la pertenencia o realidad del siniestro, como sucede cuando no se han determinado las causas de un siniestro y esto es determinante de la indemnización o su cuantía. Cuando exista discusión entre las partes, no del importe exacto de la indemnización, sino de la procedencia o no de la cobertura del siniestro'.

En el mismo sentido la sentencia la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1035/04, de 22 octubre [RJ 20046349], declara que: '....la jurisprudencia de esta Sala nos ofrece algunos supuestos en los que estima que concurre una circunstancia que libera al asegurador del pago de los intereses moratorios. Como es el supuesto referido a que cuando la determinación de la causa de la obligación del pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano jurisdiccional, en especial cuando es discutible la pertinencia o la realidad del siniestro, como sucede cuando no se han determinado las causas de un siniestro y esto es determinante de la indemnización por su cuantía, cuando exista discusión entre las partes, no del importe exacto de la indemnización, sino de la procedencia o no de la cobertura del siniestro'.

Procede por tanto la aplicación del párrafo 8º del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y considerar justificada la negativa de mi representada, al existir graves dudas acerca de la cobertura de la póliza, dada la ocurrencia del siniestro con anterioridad a la contratación de la misma.

Terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se revocara la sentencia de instancia, apelada dictando otra que: a) Absuelva a mi patrocinada de los pedimentos de la demanda con expresa imposición de costas de primera instancia a la actora.

b) Con carácter subsidiario, para el caso de desestimación de la anterior petición, declare que: No ha lugar a condenar a mi representada al pago de los gastos devengadas con motivo del recurso de casación interpuesto por la actora contra la sentencia de la Audiencia de Castellón de 4 de marzo de 2011 (tanto las costas de su propia defensa y representación como las de la parte adversa que le fueron impuestas, y de la pérdida del depósito para recurrir) No ha lugar a imponer a mi mandante el pago de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .



TERCERO.-La defensa de ATS INGENIEROS S.L., presentó escrito de oposición al recurso , razonando en esencia, que a pesar de que ZURICH había optado por establecer una cláusula tipo 'claim made', en su póliza, había introducido varios elementos de distorsión relativos a la cobertura temporal de la póliza en perjuicio de los asegurados, especialmente en la cláusula cuarta relativa a que en ningún caso serían objeto de seguro las reclamaciones derivadas de 'hechos, circunstancias o daños que el asegurado conociera o pudiera razonablemente haber conocido antes de la fecha de efecto del seguro'. Lo que vendría a vaciar de contenido la cobertura de la póliza, limitando los derechos de los asegurados, sin estar destacadas de modo especial, ni haber sido aceptadas específicamente. Y la interpretación efectuada por Zurich estaría desmentida por la interpretación realizada con ocasión de la reunión mantenida en el Consejo de Ingenieros Agrónomos, y la posterior modificación del clausulado que hace referencia a que se entenderá que hay conocimiento previo cuando el asegurado sea reclamado o requerido judicial o amistosamente de forma fehaciente.

Terminaba solicitando que que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a la recurrente al pago de las costas de la alzada.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló deliberación el día 21 de noviembre de 2013 en el que tuvo lugar.



QUINTO.- La Sala, en ejercicio de sus facultades revisoras ha tomado en consideración actividad probatoria desarrollada en primera instancia.

Interrogatorio de parte.

Testifical.

Documental.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- En el antecedente primero de la sentencia se recogen los hechos que sustentan la controversia entre las partes : 'AST es una sociedad cuyo objeto social es la realización de trabajos de ingeniería, y tanto ella como el Sr. Blas estaban asegurados en la póliza de responsabilidad civil nº NUM000 suscrita entre el colegio profesional como tomador y la demandada, con una vigencia desde el 1 de febrero de 2006 hasta el 31 de enero de 2007 y sucesivamente hasta el día de la fecha.

A finales de 2000, la actora recibió el encargo de llevar a cabo el proyecto y la dirección de obra de la ejecución de la urbanización del polígono industrial de Almenara, y de una industria agroalimentaria promovida por 'TORRES HERMANOS Y SUCESORES, S.A.' El certificado final de la obra y la recepción definitiva de la misma no se suscribieron por la existencia de una serie de desperfectos que se empezaron a manifestar en la parte de la obra de los cerramientos, por los cuales nunca habría sido reclamada fehacientemente hasta la interposición de la demanda porque la propiedad imputó los mismos a la contratista, hasta reclamar a la actora un informe para reclamar al contratista, aunque también se le demandó al final, momento en el cual dio el oportuno parte de siniestro a la demandada, en el cual hizo constar que el abogado de la empresa había manifestado que iba a demandar posiblemente a todos, porque así alguien pagaría, por lo que cifró la fecha de conocimiento de los daños en 2002 pero sin tener reclamación fehaciente hasta la demanda.

La demandada rechazó el siniestro invocando la cláusula 'claim made' al ser los hechos que dan lugar a la reclamación conocidos por el Sr. Blas ; por ello, corrió con sus gastos en el proceso.

La sentencia del juicio nº 552/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Nules estimó la demanda, fue apelada y la AP de Castellón estimó en parte el recurso, y no fue admitido el recurso de casación.

A resultas de la sentencia firme, la actora pagó 138.598,94 # de principal de la condena, 24.947,79 # por IVA, 20.000,03 # por los honorarios del letrado de AST, 1.988,63 # por los honorarios del procurador de AST, 13.993,26 # por las costas de la primera instancia y de la casación, 1.200 # por la provisión de fondos del perito judicial, 161,60 # por los honorarios del perito designado por AST, y 50 # por el depósito judicial para recurrir en casación.

En todo momento la demandada ha sido informada del devenir del proceso judicial a través del corredor SEGURENGUIN.

La póliza que da lugar a la reclamación es del tipo 'claim made', es decir, que la cobertura temporal de la póliza viene determinada por la fecha de la reclamación y no de la ocurrencia del siniestro, y la cláusula 6.3 sería nula e ineficaz porque vulnera la Ley del Contrato de Seguro y es limitativa de derechos sin estar especialmente destacada ni haber sido específicamente aceptada por escrito, e introduciendo elementos de distorsión, ya que la cláusula cuarta prevé que no serán objeto del seguro las reclamaciones derivadas de hechos que el asegurado conociera o pudiera razonablemente haber conocido antes de la fecha de efecto del seguro'.

Los motivos de oposición de la aseguradora demandada en resumen fueron que: ' la actora estuvo asegurada antes del 1 de febrero de 2006 por una póliza contratada con sindicato del LLOYD#S.

La actora habría sido objeto de constantes reclamaciones a partir de marzo de 2002 y antes del 1 de febrero de 2006, ya que se hicieron pruebas del 1 al 5 de marzo de 2002 y se comprobaron filtraciones en la nave, y se comunicaron a la actora, y el 11 de noviembre de 2002 se constató en presencia del Sr. Blas la existencia de vicios ruinógenos, patologías constructivas y defectos de la construcción, de materiales y de dirección.

En la demanda que dio lugar al pleito precedente se hizo constar que no se había firmado el acta de recepción y que la actora era conocedora de la existencia de los vicios, y que los resultados de los ensayos les fueron comunicados; hubo durante cuatro años un rosario de reclamaciones, lo que le impediría alegar el desconocimiento de que se le iba a reclamar una responsabilidad profesional. Cuando se dio el parte a la demandada el 8 de marzo de 2007, ya estaba presentada la demanda en los Juzgados de Nules, hacía ocho meses. Además, la cláusula 'claim made' no requiere la existencia de una reclamación fehaciente.

Que el 1 de febrero de 2006, inicio de la vigencia de su póliza, ya se habían producido los daños, y la actora los conocía.

En cuanto al importe de lo reclamado, se impugnaba la reclamación del IVA porque lo deduce del IVA repercutido; se rechazaban los gastos del recurso de casación por ser fruto de su empecinamiento, y se rechaza la cobertura del siniestro porque el siniestro se produjo antes de su cobertura, la reclamación no requiere de requisitos de forma, la actora sabía que podía ser demandada antes de que entrara en vigor la póliza'.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia, tras considerar que la cláusula controvertida no era una cláusula limitativa de derechos del asegurado, y por tanto no le eran de aplicación las exigencias legales predicables de las mismas (Fundamento jurídico primero), razonó en su fundamento jurídico segundo que debía de ser estimada en parte la demanda, '/.../ de las pruebas practicadas se desprende que la entidad demandante fue contratada para prestar sus servicios profesionales a finales de 2000. Los documentos aportados revelan que en la obra se detectaron defectos, y que hubo gestiones y actuaciones tendentes a localizar su origen y a subsanarlos. Es verdad que la actora conoció que había defectos, y que se encargaban pruebas y ensayos para subsanarlos. También consta que hubo contactos entre las partes, e incluso en ocasiones con sus letrados. Pero ello no puede ser razón para denegar la cobertura reclamada. La póliza cubre las reclamaciones que se hagan al asegurado durante la vigencia del seguro, aun cuando la reclamación obedezca a acciones cometidas antes de la fecha de efectos del mismo. Y efectivamente excluye las reclamaciones derivadas de hechos que el asegurado conociera o pudiera razonablemente haber conocido antes de la fecha de efectos del seguro, pero no cabe entender concurrente dicha excepción en este caso. Lo único que consta que la actora conocía antes de dar el parte en marzo de 2007 era que existían defectos en la obra, y que la propietaria de la misma estaba realizando las gestiones para que se eliminaran, sin descartar el ejercicio de acciones judiciales. Pero ello no es bastante para poder atribuir a la actora el conocimiento cierto o razonable de que era considerada responsable de unos defectos constructivos. Ello sólo ocurre con la demanda judicial, como sostiene la parte actora. Todas las gestiones precedentes, incluidas las conversaciones con letrados (como la que plasmó la actora en su parte de siniestro) no son hechos que puedan producir un conocimiento razonable de que se va a exigir su responsabilidad, pues es una estrategia previsible y habitual en un letrado que anuncie verbalmente acciones contra todos para tratar de provocar la reacción del interpelado y que no haya que acudir a los Juzgados. Pero tras el anuncio verbal de acciones contra todos, puede que las haya o puede que no, y contra todos o contra algunos. No está acreditado que la parte actora tuviera que colegir necesariamente de las conversaciones previas a la demanda que en ésta se le iba a considerar responsable de los defectos causados.

Además, hemos de tener en cuenta que en una obra confluyen varios profesionales, cuyas responsabilidades no siempre están diferenciadas nítidamente, que además cabe que sean éstas solidarias por no poder determinarse con más claridad, y que pueden concurrir en la casuación de unos defectos constructivos las negligencias de varios intervinientes. Véase como ejemplo cuál fue el resultado del pleito seguido en Nules, tanto en la primera como en la segunda instancia.

En definitiva, no se puede afirmar que la actora sabía que era responsable o que sabía que iba a ser declarada responsable de los vicios o defectos, pues de hecho fue necesario resolver el pleito de Nules, con el resultado conocido'.

La parte apelada, al efectuar oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, analiza las cláusulas 'Claims Made', razonando que deben ser aceptadas por escrito al ser delimitadoras del riesgo, y predica su ineficacia por no haber sido especialmente destacada, ni haber sido específicamente aceptada por escrito por parte del asegurado, pero no formuló impugnación alguna de la sentencia, limitándose a solicitar la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia, por lo que no podemos entrar a conocer de esa cuestión sin faltar al principio de congruencia, y a las facultades que nos otorga la ley, pues la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo 'está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius», quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes' [ Sentencia Tribunal Supremo núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso de Casación núm. 3129/1994 (RJ 19994614)].

De modo que es doctrina reiterada del T.S. (55 13 de mayo de 1992 , 21de abril y 4 de mayo de 93 , 14 de marzo de 95 y 28 de julio de 1998 . entre otras) la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, resultando del articulo 456,1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación' .

Por ello, nos encontramos vinculados por los respectivos escritos y peticiones de las partes, y nos está por tanto vedado el conocimiento del punto relativo al carácter de la cláusula controvertida, que fue ampliamente discutido y resuelto en primera instancia, pero no ha sido discutido en esta alzada.



SEGUNDO.- La cuestión se reduce por tanto a analizar si ha errado la sentencia en el fundamento de su decisión, al interpretar la controvertida cláusula.

Sostiene la parte recurrente que sí, al sostener la razonabilidad del conocimiento previo de los demandantes de la inminencia de una reclamación, y que las advertencias sobre la existencia de diferentes y graves defectos de ejecución de la obra, puestas en conocimiento de la dirección facultativa, suponía la previsibilidad de una futura reclamación, y por tanto la aplicación de la cláusula de exclusión y del rechazo de la cobertura.

Así, se destaca por la recurrente como el 11 de noviembre de 2002, en el momento de firma del acta de recepción provisional, en presencia Don. Blas (gerente de la hoy actora) se constató la existencia de: 'vicios ruinógenos, patologías constructivas y defectos de construcción, de materiales y de dirección....'. Y se destaca el hecho sexto de dicha demanda (redactada el 30 de junio de 2006) cuando afirma que : 'Desde la recepción provisional de la obra y hasta el día de hoy, la propiedad no ha firmado el Acta de Recepción Definitiva debido a los defectos ruinógenos que se han detectado. Circunstancia de la que es conocedora la Dirección Técnica pues la misma, con fecha de 12 de mayo de 2004 requirió a la entidad SEG, S.A., para que ...'.

Todas esas cuestiones fueron tenidas en cuenta por la sentencia recurrida, y de la grabación del juicio se desprende claramente que se buscaban soluciones, a cargo de los subcontratista, requiriéndoles de diversas subsanaciones (folio 154 el 28 de marzo de 2006), pero que no se efectuó directa reclamación de responsabilidad al estudio demandante, hasta el momento de iniciarse conversaciones previas a la interposición de la demanda de responsabilidad solidaria, y que fue entonces cuando se dio el parte de siniestro que fue rechazado por Zurich (folio 163), al considerar que los hechos eran conocidos del ingeniero Don. Blas .

De hecho, el requerimiento notarial que se efectuó el 2 de febrero de 2006 (folios 141 y siguientes), lo fue al día siguiente de la suscripción de la póliza), pero no consta que fuera realizado con la intervención del ingeniero en cuestión.

Por su parte, el expresado letrado Sr. Fernández Gimeno indicó que se hizo cargo del asunto que le encargó Torres Hermanos y Sucesores para reclamar con motivo de los desperfectos que tenía la nave a finales del año 2005 (véase la grabación del CD-1, 55# 40##), y que antes de que le encargaran el asunto Don. Blas fue objeto de reclamaciones por sus clientes tras la elaboración del informe de S.E.G. en el verano de 2005' (véase la grabación del CD-1, 57# y el comienzo del CD-2).

La carta dirigida por P. Fernández Gimeno Abogados a AST el 28 de marzo de 2006, indica efectivamente como sostiene la parte recurrente que: ' Como les consta la ejecución de la obra realizada por ustedes presentó y presenta defectos constructivos, de obra y de materiales. Puestas en su conocimiento dichas circunstancias se realizó por parte de S.E.G. S.A. Ingeniería y Control de Calidad un ensayo informativo de dichas deficiencias con fecha de 13 de junio de 2005 a través de AST Ingenieros que había asumido la dirección técnica'.

Pero ello es entresacar interesadamente parte del contenido de la misiva, toda vez que se anuncia el encargo de un informe técnico o dictamen explicativo que pondría de manifiesto diversos defectos, y se solicitaban soluciones, anunciando en otro caso el ejercicio de acciones judiciales.... (folio 151).

Como pone de manifiesto la grabación del juicio, las declaraciones de los diferentes testigos han excluido durante las negociaciones e intentos de dar solución una petición de responsabilidad directa de la dirección de obras, hasta el momento inmediatamente previo a la interposición de la demanda.

Por otra parte, quedó claro que se fueron celebrando reuniones entre representantes de de los distintos colegios interesados, su corredor de seguros, y representantes de la compañía Zurich, para precisar el concepto de que debía entenderse por 'razonable conocimiento', interpretándose como equivalente a requerimiento fehaciente, figurando una redacción en tal sentido en la póliza vigente con anterioridad a la suscrita con Zurich (Véase al respecto la póliza firmada por el Colegio de Ingenieros Agrónomos con Lloid (folio 461 vuelto punto. 6 relativo a la fecha retroactiva y 1086 vuelto), que cubre las reclamaciones que se presenten por primera vez contra el asegurado y se notifiquen al asegurador durante el período de seguro.

En ese mismo sentido se ha evidenciado la aportación de una nueva redacción de la póliza tras su renovación para el año 2012 y 2013, que establece en el apartado 'limite temporal (Claims Made) que: 'la cobertura del seguro se circunscribe a amparar las reclamaciones que se formulen al asegurado, o en su caso, al asegurador en ejercicio de la acción directa por primera vez durante el período de vigencia del seguro, incluso por errores, omisiones o actos negligentes cometidos antes de la fecha del seguro. Y precisando la exclusión de las derivadas de hechos, circunstancias o acontecimientos o daños que el asegurado conociera antes de la fecha del efecto del seguro, pero incorporando una importante precisó en el sentido de que: 'en este sentido se entenderá que hay conocimiento previo cuando el asegurado sea reclamado o requerido judicial o amistosamente de forma fehaciente' (folio 1156). No se trata por tanto de establecer una 'aplicación retroactiva', sino con arreglo a la prueba practicada sobre la voluntad de las partes, y los actos simultáneos y posteriores como indicadores de tal voluntad, de entender acreditado que razonablemente no debe entenderse que concurriera el conocimiento previo al no haberse producido una clara reclamación extrajudicial, y haberse comunicado el siniestro una vez efectuada la demanda judicial de responsabilidad, sin que se haya podido constatar una clara reclamación de responsabilidad previo a la firma de la póliza en el año 2006.

Es por ello que no pueden considerarse irracionales las conclusiones obtenidas por la sentencia de instancia, en el mismo sentido que luego las partes dieron por escrito a la póliza al ser renovada, ni cuando tuvo en cuenta las conversaciones con letrados, o que tras el anuncio verbal de acciones contra todos, no implica que siempre derive una exigencia de responsabilidad por vía judicial, o la previsibilidad de una condena, debido a la intervención en el proceso constructivo de varias empresas, y la necesaria determinación de responsabilidades en sede judicial. El motivo de recurso, por tanto debe ser rechazado.



TERCERO.- Resuelta la anterior cuestión, de modo subsidiario formula recurso la parte apelante sobre la condena a abonar las costas generadas a la demandante por el recurso de casación inadmitido, que califica de mal planteado, y de la condena al abono de los intereses de demora, con arreglo a lo establecido en el artículo 20 de la L.C.S .

Sostiene la parte recurrente que el recurso estaba defectuosamente planteado y no era susceptible ni siquiera de admisión a trámite, como de hecho ocurrió, y como decretó el auto dictado por el Tribunal Supremo en fecha de 24 de enero de 2012 , copia del cual se unió a la demanda como documento nº 16 (folios 324 a 331). Por tanto sostiene que la interposición de tan defectuoso recurso, que ni siquiera fue admitido a trámite, no puede implicar que los costes que ha supuesto a la actora los tenga que soportar mi patrocinada.

No podemos asumir tal planteamiento, pues entre otras cuestiones, la pólizas establecía asimismo una garantía para la defensa jurídica (folio 107 y concordantes), que no fue prestada a la entidad demandante, que por tanto tuvo que asumir, y abonó, según acreditado las costas procesales derivada de los procesos y recursos interpuestos en su defensa, por lo que entendemos que el motivo de recurso, basado en la interpretación de la innecesariedad, o en lo defectuoso de su planteamiento, no le es oponible al demandante que busca resarcirse de los daños y gastos ocasionados. El motivo de recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- En cuanto a la cuestión relativa a los intereses de demora, impuestos en la sentencia de instancia con arreglo a lo establecido en el artículo 20, consideramos, a diferencia de lo que sostiene la parte apelante que fue correcta su imposición, pues no se aprecia causa justificativa para la ausencia de abono o consignación de la cantidad reclamada no pudiendo invocar falta de conocimiento toda vez que, tal y como se acredita documentalmente se dio parte del siniestro en el año 2007 que fue rechazado por la compañía aseguradora, y no ha existido ni asistencia al asegurado, ni ofrecimiento de pago desde la reclamación judicial.

En casos similares hemos hecho referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Enero del 2013 ( ROJ: STS 372/2013). Recurso: 1614/2009 | Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS, que indica que: ' Según ha venido entendiendo la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 29 de junio de 2009, RC n.º 840/2005 ; 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006 , 12 de julio de 2010, RC n.º 694/2006 ; 22 de noviembre de 2010, RC n.º 400/2006 , 28 de junio de 2011, RC n.º 1968/2007 , 28 de noviembre de 2011, RC n.º 1639/2008 , entre las más recientes), del tenor literal de la norma citada en su redacción original, aplicable a los siniestros ocurridos durante su vigencia ( SSTS de 26 de marzo de 2009, RC n.º 469/2006 ; de 22 de noviembre de 2010, RC n.º 400/2006 y de 10 de noviembre de 2010, RC n.º 882/2007 , entre otras)-, resulta con claridad que el beneficio de la exención del recargo se hace depender del cumplimiento de la obligación de pago o consignación en plazo (tres meses siguientes a la producción del siniestro), y, además, cuando sean daños personales con duración superior a tres meses o cuyo exacto alcance no puede ser determinado tras la consignación, de que la cantidad se declare suficiente por el órgano judicial a la vista del informe forense si fuera pertinente, siendo este un pronunciamiento que debe solicitar la aseguradora. Faltando estos dos presupuestos, no cabe reconocer a la conducta desplegada por la compañía de seguros los efectos impeditivos de la producción de mora que contempla la norma. Hasta la entrada en vigor de la reforma introducida por la Ley 21/2007 (artículo 7.3 e], en relación con el artículo 9) esta Sala no ha considerado necesario ofrecer al perjudicado las cantidades consignadas para obtener los efectos liberatorios al reconocerle una finalidad estrictamente de garantía ( SSTS de 26 de marzo de 2009, RC n.º 469/2006 , 12 de julio de 2010, RC n.º 694/2006 ).

Por otra parte, si bien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.8.º LCS , la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en que consisten los intereses de demora, en la apreciación de esta causa de exoneración esta Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( SSTS 17 de octubre de 2007, RC n.º 3398/2000 ; 18 de octubre de 2007, RC n.º 3806/2000 ; 6 de noviembre de 2008, RC n.º 332/2004 , 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006 ; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1314/2005 ; 17 de diciembre de 2010, RC n.º 2307/2006 ; 11 de abril de 2011, RC n.º 1950/2007 y 7 de noviembre de 2011, RC n.º 1430/2008 ).

En atención a esta jurisprudencia, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a los efectos de no imponerle intereses ha de examinarse la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada.

Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar ( SSTS 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006 ; 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005 ; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 ; 26 de octubre de 2010, RC n.º 677/2007 ; 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006 y 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 ). Por este motivo, la jurisprudencia no aprecia justificación cuando, sin cuestionarse la realidad del siniestro ni su cobertura, la incertidumbre surge únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización, o respecto de la influencia causal de la culpa del asegurado en su causación, incluso en supuestos de posible concurrencia de conductas negligentes. En el primer caso, porque es relevante que la indeterminación se haya visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la rápida tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación de lo que se considere debido ( SSTS de 1 de julio de 2008, RC n.º 372/2002 , 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 y 26 de octubre de 2010, RC n.º 677/2007 ), sin perjuicio de que la aseguradora se defienda y de que, de prosperar su oposición, tenga derecho a la restitución de lo abonado, y porque la superación del viejo aforismo in illiquidis non fit mora [no se produce mora cuando se trata de cantidades ilíquidas] ha llevado a la jurisprudencia a considerar la indemnización como una deuda que, con independencia de cuándo se cuantifique, existe ya en el momento de producirse el siniestro, como hecho determinante del deber de indemnizar (entre las más recientes, SSTS de 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 ; 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006 ; 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 y 7 de noviembre de 2011; RC 1430/2008 ). En el segundo caso, porque la responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos a motor se asienta sobre el riesgo generado por su conducción, de manera que la culpa de la víctima, aunque resulte probada, si no constituye la causa exclusiva del accidente, carece de eficacia para eximir de responsabilidad al conductor ( SSTS de 10 de diciembre de 2009, RC n.º 1090/2005 ; 23 de abril de 2009, RC n.º 2031/2006 ; 29 de junio de 2009, RC nº 840/2005 y 10 de octubre de 2008, RC n.º 1445/2003 , entre otras).

Con arreglo a dichos razonamientos el motivo de recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente.



SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , al desestimarse el recurso, deberá decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por ZURICH ESPAÑA CIA SEGUROS Y REASEGUROS S.A..

Confirmamos la sentencia impugnada.

Imponemos a ZURICH ESPAÑA CIA SEGUROS Y REASEGUROS S.A., las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito efectuado en su día para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer recurso extraordinario por infracción procesal, o de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.