Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 623/2014 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2014-0623

SENTENCIA Nº

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

En la ciudad de Valencia a treinta de enero del año dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 2 de octubre de 2014 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 544-2014 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Uno de los de Valencia .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADO LA ENTIDAD MERCANTIL CATALUNYA BANC SA representada el Procurador de los Tribunales Mª José Badias Bastida, asistido de Letrado D. Carlos Garcia de la Calle; como APELADA-DEMANDANTE DON Clemente Y DOÑA Marta representada el Procurador de los Tribunales D. Carlos Eduardo Solsona Espriu, asistido de Letrado D. Juan Angel Pujol Sanchez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 2 de octubre de 2014 contiene el siguiente Fallo:

'Que ESTIMANDO la demanda formulada a instancia de D. Clemente Y Marta , que han estado representados por el Procurador de los Tribunales CARLOS EDUARDO SOLSONA ESPRIU, contra la entidad CATALUNYA BANK SA que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales EVA MARÍA BADÍAS BASTIDA, DEBO DECLARAR Y DECLARO la anulabilidad o nulidad relativa de los contratos de adquisición de participaciones preferentes objeto de este procedimiento así como del posterior canje por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato por tanto DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada: 1º. a pagar los intereses legales desde las respectivas ordenes de compra hasta la fecha en que se produjo la venta de las acciones; 2º. A restituir las sumas de 53.372'88 € y 3.994'61 € cantidades que devengaran intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia; 3ºpero del mismo modo deberá el actor reintegrar a la parte demandada la totalidad de los rendimientos netos percibidos que según la certificación aportada ascienden a 5.541'10 €, c con sus intereses legales desde las respectivas liquidaciones siempre que la demandada acredite sus fechas; y 4º. con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, ENTIDAD MERCANTIL CATALUNYA BANC SA interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, y en primer lugar,error en la valoración de la prueba. Falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito.

La demandante decidió vender las acciones ordinarias al Fondo General de Depósitos por lo que dejo de ostentar la titularidad de las mismas por ello conlleva la carencia de legitimación activa por carecer de acción para ejercitar tales acciones.

La doctrina de la propagación no puede aplicarse porque hay un tercero ajeno al proceso que adquiere las acciones de Catalunya Banc Sa que no ha sido demandado y que no es parte en el pleito.

En segundo lugar error en la valoración de la prueba. Inexistencia de vicio del consentimiento.

STS 1353/2014 de 17 de febrero de 2014 .

La demandante no acredita ninguno de los requisitos para declarar que ha existido un error invalidante.

El Banco informo debidamente a la actora del producto y de los riesgos. Aun admitiendo que existiera error el mismo seria vencible empleando la mínima diligencia que cabe exigir a cualquier persona.

Y aun en el supuesto de que no se le hubiera entregado la documentación referida-que si le fue entregada-existe un deber de diligencia que es exigible al comprador.

En tercer lugar error en la valoración de la prueba. Del deber de diligencia del inversor.

Las inversiones se realizaron de conformidad a la normativa imperante en dicho momento y que las emisiones se realizaron mediante los Folletos debidamente inscritos en la CNMV.

En cuarto lugar error en la valoración de la prueba. De la confirmación táctica de la inversión y de los actos propios.

La actora esta yendo en contra de sus propios actos debido ha que confirmado tácitamente la inversión realizada y cuya nulidad se estimo en primera instancia.

Asi la actora ha aceptado las liquidaciones derivadas de los productos;nunca formulo queja alguna; tras la adquisición recibía periódicamente los extractos de inversión sin objeción alguna y procedió a su venta.

Solicitando la revocación y desestimación de la demanda.

TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria presentó escrito de oposición.

CUARTO .- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental

2.-Interrogatorio

3.-Testifical

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 21 de enero de 2015 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL CATALUNYA BANC SA en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede la desestimación de la demanda con revocación de la Sentencia por la que estimando la demanda se declaró que la anulabilidad o nulidad relativa de los contratos de adquisición de participaciones preferentes objeto de este procedimiento así como del posterior canje por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato por tanto DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada: 1º. a pagar los intereses legales desde las respectivas ordenes de compra hasta la fecha en que se produjo la venta de las acciones; 2º. A restituir las sumas de 53.372'88€ y 3.994'61 € cantidades que devengaran intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia; 3ºpero del mismo modo deberá el actor reintegrar a la parte demandada la totalidad de los rendimientos netos percibidos que según la certificación aportada ascienden a 5.541'10 €, c con sus intereses legales desde las respectivas liquidaciones siempre que la demandada acredite sus fechas

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso postula que se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba. Falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito.

El juzgador de instancia considero:

' QUINTO.-SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA AD CAUSAM y ACEPTACIÓN TÁCITA. La alegación de falta de legitimación activa ad causam se desestima y así ha sido reconocida por diversas sentencias en supuestos como el presente. A titulo de ejemplo se cita la SAP, Islas Baleares sección 3 del 16 de julio de 2014 ( ROJ:SAP IB 1498/2014) que al respecto resuelve:

En cuanto a la legitimación activa en el caso de canje de la deuda subordinada en acciones y compra de éstas por el FROB también se ha pronunciado este mismo tribunal en su sentencia de 1 de abril de 2014 , en un proceso en el que la demandada era, también, Catalunya Banc, S.A.'La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

Alega la parte demandada hoy apelante que con el canje de participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones y posterior venta de estas, se hace imposible que la Sra. Araceli restituya a la demandada aquellos productos financieros inicialmente adquiridos, olvidando que es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'

Más adelante la citada sentencia rechazó la tesis de la aceptación tácita del contrato, alegada también en el recurso como motivo de impugnación, en los siguientes términos citando nuevamente la sentencia de esta sala de 1 de abril de 2014 , dictada en un proceso seguido contra Catalunya Banc S.A.:

'De conformidad con lo establecido en el artículo 1.309 del Código Civil la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente. Según dispone el artículo 1.311 del mismo Código Civil , la confirmación puede hacerse expresa y tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. En interpretación de este precepto, ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).En el caso de autos los supuestos actos de confirmación tácita -recepción de información sobre el cumplimiento y valor de la deuda subordinada- se produjo cuando el contrato se hallaba afectado por la causa de nulidad, o error vicio del consentimiento, por lo que no pueden tener efecto sanatorio del contrato.

En similares términos citar la SAP, Madrid sección 19 del 11 de abril de 2014 ( ROJ: SAP M 5816/2014 ) cuyos fundamentos se consideran aplicables al presente caso y así tras explicar en su fundamento de derecho sexto' la significación que, a nuestros efectos tiene la ley 9/2012, de 14 noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito' en relación con la nulidad y resolución de los contratos que se interesa en el escrito de demanda concluye que:

Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes .Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil. Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que Resolución de la Comisión Rectora del FROB de junio de 2013, que deriva, como ya dijimos, de la ley 9/2012, siendo también prácticamente un efecto necesario la venta posterior de las acciones de una sociedad en situación de práctica insolvencia al Fondo de Garantía de Depósitos

...Luego es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferentes donde se dio, según hemos reiterado, un evidente dolo omisivo (se ocultó la verdadera caracterización de las participaciones preferentes, que son perpetuas, como dijimos, al tiempo, y este dato es esencial, que también se ocultó la situación crítica por la que atravesaba la entidad bancaria que comercializaba las repetidas preferentes;

e la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajenó estas últimas, con olvido por el recurrente de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones'

Y más adelante resuelve frente a la alegación de que no era posible acceder a la nulidad cuando las participaciones preferentes se permutaron en acciones, que luego se vendieron al Fondo de Garantía de Depósitos:

y es que la propia demandante, en tesis de la recurrente, no podría cumplir con las obligaciones que en la nulidad establece el artículo 1303 del código civil , cuando dispone que declaraba la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.

La cuestión relativa a la propagación del negocio jurídico nulo, que recoge la sentencia dictada en la instancia no es errónea, como defiende la parte apelante, pues la mutación de las participaciones sociales en acciones se configuró como canje obligatorio, según recoge la propia parte apelante y se infiere de la

.. Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandan que no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía.'

TERCERO.-Sobre la falta de legitimación activa de los actores este Tribunal se ha pronunciado en Sentencia dictada en fecha de 5-junio-2014 en el rollo de apelación 245-2014 en la que dijimos:

'SEGUNDO .- Sobre la primera cuestión, es decir, falta de acción y de legitimación activa , la apelante destaca que hay dos negocios jurídicos distintos que son la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos de capital por parte de Catalunya Banc para suscripción de acciones que implicaba la recompra de las preferentes y adjudicación de acciones no cotizadas emitidas por Catalunya Banc, canje que era obligatorio. Y por otra parte, el FGD formula oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias y la aceptación de esta oferta implica la transmisión de las acciones de Catalunya Banc al FGD. Este es un canje voluntario y al pedir la nulidad es necesario que las acciones estén en el patrimonio de los demandantes y estas acciones están en manos del FGD y entiende que la acción de nulidad está extinguida.

La sentencia apelada se apoyó en la sentencia de esta Audiencia Provincial, de Valencia, Sección 9ª de 23 de enero de 2.014 que al igual que la de la misma Sección en la de 25 de febrero de 2014 ( ROJ: SAP V 551/2014), Sentencia: 62/2014 | Recurso: 906/2013 dice:

'coincidimos con el Juez que no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre si, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio, estando claramente vinculados las subordinadas a las acciones ; si bien el producto tenido se convierte en otro diferente, la causa de ofertar la compra de acciones reside en la tenencia de las subordinadas y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 que damos por reproducida en aras a inútiles repeticiones.

A diferencia de los supuestos citados por el apelante sobre diversas sentencias de esta Sala enjuiciando productos completamente diferentes al examinado ahora (permutas financieras suscritas por sociedades mercantiles), en el presente caso, estamos ante el mismo marco de negocio de inversión y no es que el contrato de adquisición de subordinadas se haya extinguido por su efectivo cumplimiento o vencimiento o que haya sido resuelto a instancia del inversor, sino que el mismo, a causa de la labor de la entidad bancaria, dada la recomendación dirigida al cliente, se transforma en acciones de Bankia, luego la nulidad de la adquisición del producto objeto de cambio, arrastra a la nulidad del nuevo adquirido, excluyendo la aplicación del artículo 1311 del Código Civil pues no se demuestra que tal negocio ( acciones ) fuese suscrito con pleno conocimiento del significado de las subordinadas.'

Como señala el apelante, esta doctrina es aplicable al canje obligatorio por acciones y apoya su tesis en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona del 25 de septiembre de 2013 ( ROJ: SJPI 153/2013 ) Sentencia: 160/2013 |que dice:

'En el presente caso, tratándose de un canje obligatorio, no cabría ninguna duda de que la posible nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes conllevaría la de la operación de canje de las participaciones preferentes por acciones de la sociedad demandada. Sin embargo, en este supuesto se ha ido más allá y se han vendido las acciones a un tercero que hizo un ofrecimiento de adquisición ante la posibilidad de que no se pudiera recuperar el dinero de otro modo.'

Concluye la citada sentencia:

'Por todo ello, se entiende extinguida la acción de nulidad, única ejercitada en el presente procedimiento en el que no se ha reclamado por los daños y perjuicios derivados del posible incumplimiento de la demandada, por lo que se debe desestimar la demanda y absolver a la demandada de las peticiones formuladas.'

Por el contrario, la sentencia de la Sección Tercera de la AP de Baleares de 1 de abril de 2014 ( ROJ: SAP IB 628/2014 ), Sentencia: 119/2014 | Recurso: 45/2014 , dictada en un supuesto idéntico a este dice:

'De conformidad con lo establecido en el artículo 1.309 del Código Civil la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente. Según dispone el artículo 1.311 del mismo Código Civil , la confirmación puede hacerse expresa y tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

En interpretación de este precepto, ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías , recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).

El FROP tomó la decisión de canjear participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc. Dicho canje por acciones era forzoso.

Estas acciones de Catalunya Banc no cotizan en ningún mercado, teniendo reconocido el testigo D. Agustín , empleado de la entidad bancaria demandada, que recomendaron a la demandante que vendiera sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos , como única forma de obtener liquidez.

También le aseguró a la Sra. María Luisa , dice el testigo Don. Agustín , que esta venta -que a diferencia del canje de acciones era voluntaria- no podía perjudicarle en ningún caso y que podría defender sus intereses ante los tribunales, por lo que difícilmente puede entenderse que se está ante una confirmación tácita del contrato por parte de Doña. María Luisa , ya que los términos en que dicho canje y venta se produjeron distan mucho de una situación libre y de voluntaria convalidación del contrato viciado, pues dichos negocios se hicieron bajo la circunstancia clara de obtener una solución de liquidez y con la condición de no renunciar a las acciones futuras para lograr la ineficacia del contrato de origen y sus derivados. Por ello no puede afirmarse que exista una sanación o conversión del contrato nulo, ni que el comportamiento de la demandante ahora sea contrario a sus actos anteriores.

CUARTO.- La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

Alega la parte demandada hoy apelante que con el canje de participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones y posterior venta de estas, se hace imposible que Doña. María Luisa restituya a la demandada aquellos productos financieros inicialmente adquiridos, olvidando que es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos.

QUINTO .- Se alega por último por la parte hoy apelante, que se debería haber traído al proceso al Fondo de Garantía de Depósitos , ya que se ve afectado por la sentencia, sin embargo ello no es cierto por cuanto lo que se solicita por la parte actora en su demanda y se concede por el juez de instancia en su sentencia, es la condena de la entidad bancaria demandada por haber comercializado de forma incorrecta los productos financieros híbridos adquiridos por Doña. María Luisa , a compensarle por la diferencia de las cantidades que no ha podido recuperar con la venta de las acciones . '

Por ello, el motivo del recurso no puede prosperar.....'

También la Sección 7 de 07 de noviembre de 2014 ( ROJ: SAP V 4204/2014 - ECLI:ES:APV:2014:4204) Sentencia: 310/2014 | Recurso: 478/2014 | Ponente: MARIA PILAR EUGENIA CERDAN VILLALBA ha dicho:

'SEGUNDO....

1) De las actuaciones y pruebas resulta que la actora , cliente minorista, con 83 años de edad sin experiencia y conocimientos financieros siendo su perfil conservador al ser los productos por ella y su esposo contratados en su mayoría depósitos y fondos de inversión, el M-l-2001 suscribió con el último participaciones preferentes serie Anúmero de títulos 50. por un valor nominal y validez hasta el 31-12-2099, que le fue vendido como un producto conservador con un interese al plazo fijo y plena liquidez, que no consta que se le entregara el folleto informativo de él que estaba en la oficina a su disposición ni que sus características estuvieran en el contrato de compra, que al fallecer dicho esposo en el año 2011 para recuperar la inversión el 21-7-2011 dio orden de venta de las mismas al FGD, que en este Ínterin recibió las liquidaciones de tal producto, y que la contestación a su reclamación por este mismos contrato a la Comisión del Mercado de Valores el 29-6-2012 lo fue en el sentido de que no se había acreditado por la demandada que diera información previa completa para la contratación ni gestión adecuada en la orden de venta (testifical de la directora de la oficina de la demandada desde el años 2011 Sra. María Purificación y del Sr. Jose Francisco que lo era en el 2001 y documentos 5 y 6 de la demanda).

2) El primer motivo del recurso es el relativo a la concurrencia de la falta de legitimación activa ad causam al haber vendido la actora voluntariamente al FGD las acciones que le permitían instar la nulidad recayente sobre ellas a la que por ello ha renunciado confirmando el contrato que es su objeto y, el mismo, se ha de desestimar.

A la vista de la anterior resultancia probatoria cabe la anterior desestimación siguiendo nuestro criterio señalado en la reciente sentencia dictada por esta misma Sala en el Rollo 363/2014 de 29-10-2014 por los motivos que ésta señala en sus Fundamentos al decir

'...Sobre la confirmación tácita de estos contratos en caso de su canje voluntario cabe citar la Sentencia de la AP de Madrid, Sección: 19, N° de Recurso: 59/2014 , Nº de Resolución: 133/2014 de 11/04/2014, Ponente: EPIFANIO LEGIDO LOPEZ que en su Fundamentos dice al respecto '...SEXTO: De la significación que a nuestros efectos tiene la ley 9/2012, de 14 noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito en relación con la nulidad y resolución de los contratos que se interesa en el escrito de demanda: La ley 9/2012. de 14 noviembre dedica su capítulo séptimo a la gestión de instrumentos híbridos, recogiendo las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada en sus artículos 39 a 42 , de los que es preciso destacar, dentro de las repetidas acciones de gestión, la inclusión de planes de reestructuración y de resolución de las entidades de crédito, para asegurar un adecuado reparto de los costes, que podrán afectar -la repetidas acciones - a las emisiones de instrumentos híbridos como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente por aquella. Se ocupa también el artículo 40 de los tipos de acciones de gestión, entre los que se incluyen las ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crédito, sean acciones , cuotas participativas o aportaciones de capital, teniendo en cuenta (artículo 41) el valor del mercado de los valores de deuda a las que se dirigen las repetidas acciones , para ya en la sección segunda (artículos 43 y siguientes) concretar que las acciones de gestión y de instrumentos híbridos que acuerde el FROB ( Fondo de Reestructuración Coordenada Bancaria) serán vinculantes para las entidades de crédito a quienes van dirigidas, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión, y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, de manera que el propio FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones (artículo 44 apartado dos, letra b) párrafo segundo), cuotas participativas o aportaciones de capital social. Luego es factible, como ocurrió en nuestro caso, que se impusiese a través de la Resolución del 7 junio del año 2013 de la Comisión Rectora del FROB (boletín oficial del estado del 1I junio del año 2013) la compra vinculante, respecto de la entidad de crédito, de las participaciones preferentes que la repetida resolución recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo que la repetida resolución, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el 'acuerda', detallar, en el apartado 8, bajo el rótulo de 'aceptación de la oferta de adquisición'. 'Transmisión, desembolso y liquidación', especificar que de conformidad con los términos y condiciones de la oferta de adquisición, los destinatarios de la oferta podrán aceptaría dentro del plazo que se señala, salvo que se establezca la oportuna prórroga. La oferta de adquisición se formula con carácter voluntario. Aquellos destinatarios de la oferta que decidan aceptarla deberán hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto de la misma que se encuentren libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad. Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones ; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo , parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones , lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil. Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones , enajenó estas últimas, con olvido por el recurrente de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones . SÉPTIMO De la desestimación del recurso devolutivo interpuesto tras subsumir los hechos acreditados en la normativa aplicable: Si se lee atentamente el recurso de devolutivo interpuesto por la demandada podrá comprobarse que viene a aceptar el contenido de la sentencia de instancia en cuanto que declara la nulidad de los contratos de depósito y administración de valores y de adquisición de participaciones preferentes, por lo mismo que en el citado recurso, que descansa en dos motivos, como quedó visto, se denuncia error de derecho en el sentido de que no es posible acceder a la nulidad cuando las participaciones preferentes se permutaron en acciones , que luego se vendieron al Fondo de Garantía de Depósitos; y es que la propia demandante, en tesis de la recurrente, no podría cumplir con las obligaciones que en la nulidad establece el artículo 1303 del código civil , cuando dispone que declaraba la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes. La cuestión relativa a la propagación del negocio jurídico nulo, que recose la sentencia dictada en la instancia no es errónea, como defiende la parte apelante, pues la mutación de las participaciones sociales en acciones se configuró como canje obligatorio, según recoge la propia parte apelante y se infiere de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de junio de 2013, que deriva, como ya dijimos, de la ley 9/2012, siendo también prácticamente un efecto necesario la venta posterior de las acciones de una sociedad en situación de práctica insolvencia al Fondo de Garantía de Depósitos; pero es que el juzgador de instancia explica con todo detalle cuál habrá de ser el efecto de la nulidad de manera que al demandante deberá reintegrársele la total cantidad invertida de 6016,75 €, más el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos que el capital hubiese generado, debiendo el demandante reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las participaciones precedentes (1997,31 €) y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las propias participaciones sociales, lo que puede, incluso, como recoger el iudex a quo apreciarse de oficio, desde el contenido del artículo 1303 del código civil , dado que la propia parte, según recogió en su demanda, tan sólo solicitaba la cantidad de 4843,44 €; 4019,44 € como cifra representativa de la diferencia entre lo invertido en participaciones y la adquirida en la venta de las acciones al fondo de garantía de depósitos, más 823,29 € por diferencia de intereses. Luego es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferentes donde se dio, según hemos reiterado, un evidente dolo omisivo (se ocultó la verdadera caracterización de las participaciones preferentes, que son perpetuas, como dijimos, al tiempo, y este dato es esencial, que también se ocultó la situación critica por la que atravesaba la entidad bancaria que comercializaba las repetidas preferentes y si la sociedad repetida no podía hacer frente a la devolución del principal de las participaciones, resulta evidente que sí, este específico extremo, si hubiese comunicado al demandante, quien no es perito en la materia y si un inversor conservador y minorista, no hubiese mutado depósitos anteriores por unas participaciones preferentes sin futuro, como eran las que se le ofrecieron, logrando captar, en este caso concreto, la entidad bancaria demandada, la cantidad de 6016,75 €. Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandan que no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía. Tampoco puede esta Sala acoger el error que denuncia la parte demandada en la valoración de la prueba en lo atinente al rechazo de la caducidad de la acción de nulidad ejercitada pues el día inicial del cómputo de la caducidad, tiene que situarse cuando el contrato se consuma, esto es, como decía el juzgador de instancia, cuando se percata la propia parte de que fue inducida al resultado que el contrato le ha ofrecido como consecuencia del error: no se consuma el contrato con la firma de el depósito y administración de valores o de adquisición de participaciones preferentes, y si cuando se vio el resultado, la consumación, la ultimación del propio contrato, descubriéndose, en consecuencia, la existencia del repetido dolo omisivo y el error en el consentimiento que es esencial y excusable No sirve de soporte legal al recurso evolutivo interpuesto el que se aporten distintas sentencias de las Audiencias Provinciales para casos específicos y concretos, pues en el supuesto que se somete a la consideración del tribunal han de ser examinadas las participaciones preferentes a través de un estudio sistemático y sin olvidar que la nulidad no arranca, propiamente, de la regulación legal, sino de la omisión de la información precontractual y contractual a la hora y momento de firmar las participaciones preferentes y el contrato de depósito y administración de valor es Contravienen los más elementales principios jurídicos conducir a un cliente a la celebración de contratos bancarios sin suministrarle la necesaria información, dando lugar, como en nuestro caso, una evidente nulidad para una acción que se ejercitó en plazo, pues el término consumación que recoge el artículo 1301, como hemos visto, es distinto del de perfección. Lo que pretende la parte apelante es sustituir, el criterio imparcial del juzgado, gestado ex artículo 117 de la Constitución , por el suyo propio, sin soporte factico-jurídico que pueda acoger esta Sala, al tiempo que, como ya hemos anticipado, en el propio recurso de apelación da a entender que se aceptó la misma nulidad del contrato por el error manifiesto en el consentimiento visto que descansa, el citado recurso en dos motivos, que se han examinado previamente, pero sin ninguna oposición, respecto la sentencia, en lo relativo a la concurrencia del error... '. B) Se centra el segundo motivo de recurso, en la confirmación tácita de los citados contratos por la adora subsanando y excluyendo la nulidad que de ellos postula porque, pese a decir la actora que no tuvo información cuando los concertó se ha probado que en 1999 ya suscribió otras participaciones preferentes sin que nada manifestaran sobre tal nulidad recibiendo beneficios por 80.340 euros y porque ésta aceptó la oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias que hizo el FGD con venta de las litigiosas. Ninguna de estas confirmaciones tácitas se ha adverado, la alegada de falta de petición de nulidad desde la primera adquisición en 1999 se excluye dado que para que esa confirmación sea válida y extinga esa acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de ésta tenga conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla, según el art. 1311 del CC , conocimiento, al no constar la información previa, y acto propio de la actora en esta litis que no se ha probado que lo tuviera o lo realizara. El alegado canje voluntario como otra renuncia a la presente acción e imposibilidad de cumplir con los efectos restitutorios que regula el art. 1303 del CC también se excluye porque, si bien media esa voluntariedad en la venta de las acciones reconvertidas, esta reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el FGD, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones , con su obligación de devolver, el precio recibido por su venta con los demás pronunciamientos que hace la sentencia en' los que no entramos como acatados... '.

En tesis opuesta se han pronunciado la SAP Salamanca de 22-diciembre-2014 dictada en el rollo de apelación 411-2014 así como la SAP Valencia Sección Novena de 22-diciembre-2014 dictada en el rollo de apelación 541-2014 que considero:

'SEGUNDO.- Según resulta del contenido de las actuaciones, la Sra. Raquel en fecha 25 de junio de 2009 suscribió obligaciones subordinadas de Bancaja (hoy Bankia), 10º emisión, por importe de 50.000 Euros, con fecha de amortización final en 6 de junio de 2019, tal y como refleja la petición de suscripción y el documento resumen de la emisión. En mayo de 2013 la demandante recibe una carta remitida por Bankia por la que se le comunica que la Resolución de la Comisión Rectora del FROB, publicada en el BOE el 18 de abril de 2013, había determinado la compraventa obligatoria de la totalidad de instrumentos de deuda subordinada, debiendo destinarse su importe a la suscripción de acciones Bankia de nueva emisión.

El canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia se lleva a cabo el 22 de mayo de 2013. Posteriormente, en fecha 1 de agosto de 2013 la demandante procede a la venta de la totalidad de las acciones que habían sido objeto del canje, obteniendo por tal venta la cantidad de 22.311'05 Euros.

En la demanda, se ejercitaba la acción de nulidad por error en el consentimiento de Doña. Raquel , o subsidiariamente la resolución de dichos contratos y operaciones (suscripción de obligaciones subordinadas y canje), con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y demás disposiciones que entendía de aplicación a la pretensión formulada.

Sin embargo, se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad (o subsidiaria de resolución) la operación de venta de las acciones que Doña. Raquel voluntariamente realizó en agosto de 2013, pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, en los términos que señala el artículo 1303 del Código Civil , ya que la demandante al momento de la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de las obligaciones subordinadas, ni de las acciones de Bankia por las que aquéllas fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de legitimación activa 'ad causam', o falta de acción, apreciable de oficio.

Señala la STS de 31 de marzo de 1997 (Rec. Nº 1275/1993 ) que 'Como recoge la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 1993 , el término 'legitimación' (en el orden procesal, se entiende) y sus aspectos conceptuales y clases son de elaboración doctrinal y no figuran reconocidos expresa o directamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil. De aquí, imprecisiones, a veces, y matices diferenciales en razón de la posición doctrinal inspiradora. Se considera al examinar la legitimación activa que la cuestión afecta al orden público procesal pues, como mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1992 la legitimación 'especifica, en relación con el caso el alcance efectivo del derecho general de accionar, reconocido por el artículo 24 de la Constitución y, consecuentemente, apareja, si no es aplicado rectamente una objetiva denegación de justicia. Tal poder concreto, en los asuntos civiles se considera insito en quien por afirmar la titularidad del derecho pretende acreditar por ello el máximo interés en su satisfacción'. Pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una 'questio iuris' y no una 'questio facti' que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse, con carácter previo, a la resolución del mismo pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen'.

En este mismo sentido, la SAP SS de 23 de julio de 2014 determina que"La legitimación 'ad causam' es una cuestión preliminar de fondo y equivale a la falta de acción, mientras que la falta de legitimación 'ad procesum' equivale a la falta de capacidad procesal ( T.S. sentencia de 17 de mayo de 1999 y 16 de mayo de 2000 ).

La legitimatio ad causam que hace referencia al fondo de la cuestión debatida, viniendo determinada por la titularidad de la relaciónjurídico-material invocada por el demandante en el concreto proceso ( T.S. sentencia de 17 de mayo de 1.999 ).

Así la sentencia del T.S. de 30 de mayo de 2002 declara que la legitimación activa o pasiva de las partes es una cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela judicial efectiva de los intereses, art 24 de la C.E ., puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2004 EDJ 2004/2274, 'la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona que hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación en la titularidad jurídica afirmada (activo o pasivo) y el objeto jurídico pretendido'".

Por tanto, Doña. Raquel carece de legitimación 'ad causam' -falta de acción- tanto para el ejercicio de la acción de nulidad por error en el consentimiento, como para la subsidiaria de resolución contractual con indemnización de daños y perjuicio, pues tanto en uno como en otro caso no tiene la necesaria titularidad que permita la consecuencia jurídica que impone el ejercicio de dichas acciones, que no es otra que la restitución de las prestaciones recíprocamente recibidas como objeto del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas. Tal circunstancia -imposibilidad de restitución- queda reflejada en el pronunciamiento de la sentencia apelada, pues en el se obliga a la entidad bancaria demandada a la devolución de la cantidad reclamada por la actora, sin quea cambio se establezca el correlativo pronunciamiento de devolución de las acciones de Bankia que en su día fueron objeto del canje, por lo que la solución no puede ser otra que la revocación de dicha sentencia y la desestimación de la demanda inicial de las actuaciones.'

CUARTO.- Sin embargo, nuestra postura en el caso que se ha planteado al Tribunal en esta alzada debe ser resuelta al amparo de la considera que debe estarse a la interpretación y consideraciones jurídicas decidida por el juzgador de instancia,nuestra Sentencia y la dictada por la Sección 7ª de esta Audiencia en cuanto que en un primer orden de consideraciones no es de aplicación el artículo 1314 Código Civil por cuanto la ' aludida perdida de la cosa por dolo o culpa que extinga la acción de nulidad'no es el caso de autos dado que en el presente caso la venta de las acciones por los actores al Fondo de Garantía Reciproca y que se pretende equiparar a perdida de la cosa no es asimilable a la concurrencia de dolo o culpa dado que se trato de una 'venta forzosa 'si no vendes no recuperaras lo invertido' .

En un segundo orden de consideraciones dicha venta como hemos dicho no puede ser considerada como voluntaria. Estuvo promovida por la entidad hoy apelante bajo la premisa de 'si no vendes no recuperaras lo invertido'.

En un tercer orden de consideraciones respecto a la teoría de la propagación consagrada en el artículo 1208 CC por cuanto no podemos hacer devenir valido el contrato de preferentes y posterior canje por una venta posterior al FGD dado que ésta fue de todo menos libre y voluntaria.

Y en un cuarto orden de consideraciones por cuanto no puede denegarse la anulabilidad o nulidad relativa por el hecho de que deviene imposible la restitución recíproca de las cosas según el artículo 1303 CC por cuanto como establecimos obviamente no pueden devolverse las acciones sino lo que se pretende y ha sido decidido por el juez y no impugnado por la parte es la devolución del precio de venta percibido. En aplicación del artículo 1307 CC dado que en el presente caso,como ya dijimos, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos.

Ciertamente la entidad mercantil Catalunya Banc no puede desvincularse de la denominada tercera operación consistente en la venta de las acciones por los actores al FGD dado que fue dicha entidad quien asesoro y promovió dicha venta bajo la premisa como hemos repetido muchas veces de que o vendes o no recuperararás ni parte de lo que tienes que desde luego ya era menor de lo inicial.

Y frente a la alegación de la parte apelante demandada de que no había sido traído al proceso el Fondo de Garantía de Deposito debemos decir que la parte actora no tenia obligación de traerla cuando su acción se fundo en la falta de diligencia de la entidad demandada apelante en la gestión de su inversión: preferentes a canje y venta al FGD.

Y por otra parte si la parte apelante consideraba que la intervención del tercero era decisiva para resolver la cuestión, dispuso como parte demandada de la facilidad de disponer de los medios que le ofrece la LEC para traerlo al juicio.

QUINTO.- Postula la parte apelante un error en la valoración de la prueba en cuanto que no existe vicio del consentimiento así como en el deber de diligencia del inversor.

El juzgador de instancia considero:

'SEGUNDO .-Antes de entrar en la resolución de los motivos de oposición analizar la naturaleza jurídica y régimen legal de las participaciones preferentes. Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. La reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias - sección 7ª - de 29 de julio de 2013 , que a su vez recoge la doctrina de la sentencia de fecha 18 de julio de 2013 de la sección 5ª de la misma Audiencia , realiza un interesante estudio del contrato objeto del presente litigio, que podemos resumir en las siguientes notas características de las participaciones preferentes:

a) se trata de un instrumento financiero en virtud del cual las entidades de crédito pueden constituir recursos propios, cumpliendo una función financiera de la propia entidad que las emite. De este modo, el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad; b) no otorgan a sus titulares derechos políticos; c) no atribuyen al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor de duración perpetua; d) el pago de la remuneración al inversor está condicionado a la existencia de beneficios por parte de la entidad de crédito emisora; e) la liquidación de las participaciones preferentes sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, dado que no cotizan en bolsa; f) en caso de liquidación de la entidad emisora el titular de la inversión se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás de todos los acreedores de la entidad, y sólo delante de los accionistas ordinarios.

Las anteriores notas distintivas de este producto de inversión determinan que la Comisión Nacional del Mercado de Valores los haya definido como 'instrumentos complejos y de riesgo elevado, pues pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'. Como recoge la reciente sentencia de 23 de enero del 2.014 o 24 de febrero del 2014 de la Sección 9 ª AP Valencia No se discute que tal producto de inversión es de riesgo y complejo y por ende sometido al marco legal de la Ley de Mercado de Valores que expresamente los recoge en el apartado 1-h) de su artículo 2 como producto comprendido en el ámbito de dicha Ley .

TERCERO.-DOCTRINA JURISPRUDENCIAL ACERCA DEL ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO.-La jurisprudencia del TS, en relación a los requisitos que ha de reunir el consentimiento para ser invalidante, tiene declarado en doctrina reiterada, recogida entre otras muchas en su sentencia de 17 de julio de 2006 con amplia cita de precedentes, que ' es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 ); y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 ; también , Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).Las recientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 y del 29 de Octubre del 2013 ( ROJ: STS 5479/2013 )reiteran la doctrina jurisprudencial recogida también en la sentencia AP, Valencia sección 9 del 12 de Junio del 2013 ( ROJ: SAP V 3372/2013 ) y la más reciente de 30 de diciembre del 2013 .

CUARTO.-En cuanto RÉGIMEN VIGENTE EN EL MOMENTO DE LA CONTRATACIÓN DE LA INFORMACIÓN REGLADA COMO SISTEMA DE PROTECCIÓN DEL INVERSOR. La doctrina jurisprudencial esta recogida en reciente sentencia del TS, Civil sección 1 del 07 de julio de 2014 ( ROJ: STS 2660/2014 ):

La doctrina fijada por esta Sala en la STS nº 840/2013 , en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 - es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación litigiosa (el 6 de junio de 2008), por lo que deben ser rechazadas, ya desde este momento, las alegaciones del motivo primero sobre la inaplicación al caso de esas normas por razones de vigencia. La disposición transitoria primera de la Ley 47/2007 (no la disposición final primera como erróneamente aduce el banco recurrente) estableció que las entidades que prestaran servicios de inversión deberían adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esa ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la misma, lo que tuvo lugar, según su disposición final sexta, el día siguiente a su publicación en el BOE, esto es el 21 de diciembre de 2007; no se contempla en esa norma, en contra de lo que se interpreta por el banco recurrente, la suspensión de su entrada en vigor durante los seis meses que se conceden a las entidades financieras para su adaptación interna a la nueva normativa, ni excusa a estas de su inmediata observancia. Según declaró esta Sala en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos como es el swap y su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento.

De acuerdo con esa línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ). Para articular adecuadamente ese deber legal de la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '.

Además, en la STS nº 840/2013 esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo del 72 del RD 217/2008.

Si bien en algunas ordenes de compra no había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV al efecto, y por el RD 217/2008, de 15 de febrero que impulso la trasposición de la Directiva 2004/39/CE ( conocida como MIFID ) a nuestro derecho ello no significa que con anterioridad a la entrada en vigor de la citada normativa los adquirentes de estos productos estuvieran desprovisto de una normativa tuitiva de su posición, esencialmente en lo que afecta a la necesaria información previa y la apreciación de la conveniencia de la inversión. Antes de la la trasposición de la Directiva 2004/39/CE ( conocida como MIFID ) ya existían normas que hacían hincapié en la obligación del información -de mayor importancia, cierto es, en la fase precontractual-que debía de mantenerse en todo momento de la vida del contrato. En tal sentido es predicable el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, yen desarrollo de dicha ley cuando el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero-vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Como recoge la SAP, Valencia sección 9 del 17 de febrero de 2014 ( ROJ: SAP V 541/2014 ):

El artículo 78 de la Ley de Mercado de Valores, vigente a agosto de 2002, imponía a las entidades de valores respetar las normas de conducta fijadas en la mentada Ley y se resaltaba priorizar el interés del cliente; no mencionado la Ley el deber informativo. El artículo 4 del Anexo del RD 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en el mercado de valores,(no invocado en la demanda) en cuanto al deber informativo impone a las entidades que solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. El artículo 5 obligaba a prestar al cliente toda información relevante para la decisión de inversión y deber ser 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Como concluye la sentencia nº 188/2014 de la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia de veintitrés de junio de dos mil catorce :

Por consiguiente, sin perjuicio de que con el tiempo la regulación sobre la materia se haya ido perfilando y matizando, podemos afirmar que el deber, propio de la entidad prestadora de los servicios de inversión, de facilitar al cliente, especialmente cuando se trate de un no profesional y de productos financieros complejos, una información adecuada a las características del cliente, clara, trasparente e imparcial- para evitar eventuales conflictos de intereses-, ya dominaba el espíritu de la redacción originaria de la Ley del Mercado de Valores de 1988, de publicación muy anterior a la fecha de la suscripción litigiosa, lo que obedece, al propósito de conciliar, ya entonces, por un lado, el deseo de los agentes económicos de permitir que los ahorros del ciudadano medio- por norma, escasamente ilustrado en este ámbito- accedieran a los mercados financieros, y por otro, la necesidad de evitar abusos de las entidades mediadoras y asesoras.

En cuanto a la CARGA DE LA PRUEBA del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, (ver sentencia AP, Valencia sección 6 del 12 de Julio del 2012; ROJ: SAP V 3458/2012 ) respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ), lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (AP Valencia 26-04-2006). La SAP, Valencia sección 9 del 16 de Mayo del 2013 ( ROJ: SAP V 2821/2013 ) reitera la doctrina jurisprudencial y así dice que: la carga de la prueba de la información recae en la entidad bancaria (como hemos declarado, entre otras en Sentencias de 19 de abril y 1 de julio de 2011 ) y la carga de la prueba del error de consentimiento recae sobre la parte que lo alega, para lo cual se hace necesario el examen de la prueba practicada en cada proceso.

SEXTO.- APLICACIÓN AL CASO DE LA DOCTRINA ANTERIOR. Procede a continuación analizar la prueba practicada que ha consistido en documental, interrogatorio del demandante y la testifical practicada en el acto del juicio. En el interrogatorio D. Clemente contestó que no las vendieron al FONDO DE GARANTÍA DE DEPOSITOS, no recibían información periódica sobre estos productos. A continuación declaró como testigo Mariano empleado de CATALUNYA BANC interviene a posteriori de la contratación pues no estaba en la oficina; si que estaba cuando se contrato un producto pero el no intervino directamente en la contratación; posteriormente si que intervino en el canje; recuerda que se remitió para que se estudiara si se sometía a arbitraje; él diría que tienen un perfil conservador. A continuación declaró Santiago , ha estado de director unos 21 años, hasta que cerro la oficina; conoce a Clemente , la mayoría de veces intervenía él en las operaciones; D. Clemente es una persona de perfil conservador; y bajo ese prisma se dejaba asesorar; a él no le consta que tuviera estudios financieros; le ofrecían aquellos productos que pudieran encajar con su perfil; consideraba la CAIXA que las participaciones preferentes encajaban en su perfil conservador; él quería inversiones que fueran seguros que no tuvieran riesgo. Lo habitual era entregar el folleto pero en este caso no lo recuerda; No se planteaba la posibilidad de que no hubiera mercado secundario y no recuperar el dinero; lo normal es que le indicaran que productos le convenían a él. La testifical acredita por una parte que la entidad bancaria asumía en realidad labores de gestión y asesoramiento de D. Clemente , que eran conscientes del perfil conservador y sin estudios del demandante, como además quedo acreditado en el interrogatorio donde no sabía en realidad que se había producido la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, siendo claro el testigo Sr. Santiago al contestar que no se informaba de la positibilidad que no existiera mercado secundario que conllevara que no podía recuperar el dinero porque no era previsible. Pero el que no fuera previsible no significa que no debieran informar sobre ese riesgo así como de las características del producto como el carácter perpetuo. De la citada testifical queda acreditado que el demandante D. Clemente se fiaba de lo que le recomendaban los empleados de la demandada. No constan aportados ni test de conveniencia ni de idoneidad en la contratación de productos en los periodos que ya estaba vigente la normativa MIFID, pero tampoco consta siquiera que los productos contratados anteriormente se diera información alguna. Resultando acreditado que no se realizaron los test de idoneidad y conveniencia cuando eran preceptivos procede concluir como recoge la SAP, Salamanca sección 1 del 10 de julio de 2014 ( ROJ: SAP SA 363/2014 ) al resolver una apelación contra la demandada:

En autos, pese a todo ello, no constan, ni aparece como realizado ningún test de idoneidad del producto, ni de conveniencia, pues pese a que la entidad bancaria sostiene que tales tres dieron resultado positivo, lo cierto es que ha sido requerida para que aporte a los autos los mismos, no habiéndolos aportado, por lo que habrá que concluir que no hay pruebas de su realización. Pues, como dice la sentencia de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 19 de marzo de 2012 , con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 , 'ante versiones contradictorias la carga de la prueba recae sobre quien se ampara en la realidad de dicha información: el banco'.

Ni siquiera se aportaron todas las ordenes de compra, y de las aportadas se desprende que no se daba información respecto a las características y riesgos de estos productos. Tampoco hay prueba alguna que entregaran folleto informativo, que difícilmente podía creer la demandada a través de sus empleados que eran comprensibles para los demandantes. Ninguna prueba consta en autos que permita acreditar que se le dio la información adecuada para que el demandante comprendiera las verdaderas características y riesgos de estos productos, incumpliendo la carga probatoria que le incumbía .En definitiva de la valoración de la prueba practicada pone de manifiesto: 1º) que los demandantes tenían la condición de consumidores; 2º) que carecían de experiencia previa en materia de productos de inversión; 3º) que la entidad bancaria demandada no se limitó a informar a los demandantes sobre las características de la inversión, sino que fueron asesorados sobre la conveniencia de la suscripción de las participaciones preferentes en orden a su alta rentabilidad, ocultando los riesgos que podían derivarse de su adquisición, tales como la pérdida del capital invertido, u otras características esenciales como su carácter perpetuo; 4º) que la entidad bancaria demandada no realizó a la demandante el denominado test de conveniencia ni de idoneidad; 5º) Por tanto la información y la posterior suscripción de las participaciones preferentes se realizó sin conceder a los demandantes un periodo de tiempo suficiente para que pudieran reflexionar sobre la naturaleza y riesgos del producto de inversión que les era ofrecido por la entidad bancaria.Para finalizar citar reciente SAP, Girona sección 1 del 12 de junio de 2014 ( ROJ:SAP GI 585/2014) por su similitud al presente caso cuyas conclusiones resultan igualmente aplicables:

En el presente caso resulta que la demandante en el momento de la compra de participaciones preferentes y deuda subordinada era cliente de Caixa Catalunya, con un perfil inversor muy conservador, como así manifestó el testigo que depuso en el juicio y que era empleado de la entidad demandada, y lo que efectuó la demandante fue destinar sus ahorros o parte de ellos a la compra de dichos productos financieros. Es claro que por su perfil muy conservador y la ausencia de conocimiento financieros, así como estando próxima su jubilación, resulta claro que dichos productos financieros de naturaleza compleja, como hemos vistos, no eran adecuados a sus intereses económicos. Que ello sea así no quiere decir que no pudiera realizar la compra de dichos productos, en cuyo caso, es cuando cobra especial relevancia la información facilitada por la entidad financiera que interviene en la compra, tanto si es una mera intermediaria o es la emisora de los productos financieros o pertenece al mismo grupo, a fin de que el inversor minorista que no tiene conocimientos financieras sepa plenamente las consecuencias y riesgos que asume con la compra de productos complejos. En este sentido, por un lado, no se ha demostrado cual fue la información facilitada por la entidad demandada, carga que le corresponde conforme a la jurisprudencia antes citada, y ya se reconoce por la parte recurrente que no ha demostrado cual fue la información facilitada, pues el testigo que declaró en el juicio no se acordaba de la información facilitada.

A continuación se argumenta que de los propios contratos u ordenes de compra se desprende que no se traba de depósitos a plazo sino de valores, lo cual es así, pero si se analizan los documentos, a parte de que de los mismos no se desprende ninguna información especial, la que existe es engañosa, como es la de indicar que el producto es conservador, cuando como hemos visto ello no es cierto, pues es un producto complejo que puede provocar la pérdida de todo lo invertido, no pudiendo calificarse el producto como tal en atención a la situación financiera de la entidad en ese momento, pues, aunque en esa época tales productos tuvieran una rentabilidad alta o aceptable y pudieran ser fácilmente transmisibles, ello es insuficiente para valorar el producto como conservador o agresivo, sino que se deben tener en cuenta otras circunstancias económicas y financieras, las cuales deben ser facilitadas al cliente y esto en absoluto se hizo, creyendo erróneamente no sólo por la falta de información sino por la valoración que se hacía del producto financiero a la demandante como conservador, que ésta pensaba erróneamente que compraba productos seguros. Y toda la información debía facilitarla la entidad financiera demandada, no pudiendo aceptarse el argumento que de que la naturaleza jurídica de los títulos y sus condiciones estaban publicadas en el CNMV, pues es evidente que la demandante no tenía porque estar investigando por su cuenta y acudir a organismos oficiales a fin de informarse de los productos contratados, pues quien debe facilitar toda la información, según establece la Ley del Mercado de Valores es la entidad financiera, y tal información debe ser completa en todo sus aspectos, no sólo jurídicos, sino también financieros, y desde luego no puede ser engañosa, como así fue al calificar el producto como conservador.'

SEXTO.- Ante dichas consideraciones jurídicas y valorativas que han sido objeto de revisión por el Tribunal, teniéndose en cuenta lo dicho por el mismo en la Sentencia dictada en fecha de 5-junio-2014 en el rollo de apelación 245-2014:

' CUARTO.- Sobre la alegada inexistencia del error, alega la apelante que las emisiones se realizaron mediante los Folletos debidamente inscritos en CNMV y con su simple consulta pudo conocer las características y funcionamiento del producto y que en la contratación se siguieron todos los requisitos formales imperantes en ese momento.

La sentencia apelada dijo:

'en cuanto a la CARGA DE LA PRUEBA del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, (ver sentencia AP, Valencia sección 6 del 12 de Julio del 2012; ROJ: SAP V 3458/2012 ) respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ), lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (AP Valencia 26-04-2006). La SAP, Valencia sección 9 del 16 de Mayo del 2013 ( ROJ: SAP V 2821/2013 ) reitera la doctrina jurisprudencial.

Con anterioridad ya se ha resumido la documental aportada por la actora. La demandada aportó como documentos la resolución de 7 de junio del 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reesturcituración Ordenada bancaria por la que se acuerda implementar acciones de gesitío de instrumentos hibrídos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. aprobado por el FROB el 27 de noviembre del 2012 y el Banco de españa y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea, diversas sentencias para justificar sus alegaciones y como documento cuatro relación de rendidimeintos del producto contratado por importe de 4059'93 €. En el acto del juicio declaró D. Ceferino , Director de la Oficina desde el 2011, pero él no estaba cuando se produjo la venta de estos productos en 2001 y 2010. En el proceso de canje si que intervino y le dio traslado de las posibilidades que le había transmitido la entidad. Así manifestó que había una primera fase u opción que era obligatoria y suponía la conversión de las participaciones en acciones y una segunda fase que era voluntario que era que si procedía a la venta de acciones obtendría líquido pero que ello no suponía que no pudiera obtener el resto, es decir si se acogían a la liquidez no eximía que no pudieran seguir reclamando. Por tanto el citado testigo no intervino en la contratación de los productos por lo que no sabe que información se le pudo dar al demandante. Por otra parte de la información que le dio para proceder a la posterior venta de acciones se desprende lo contrario que alega la demandada, pues no sólo le informo que la venta era la única posibilidad de obtener algo de liquidez sino que además no le impedía ulteriores reclamaciones en vía judicial o por arbitraje.

Respecto a las participaciones preferentes suscritas en 2010 ni siquiera se efectuó el preceptivo test de conveniencia o de idoneidad.'

Así lo hemos constatado con el análisis de la prueba practicada, y coincidimos también con la sentencia apelada cuando dice:

'Respecto a las adquiridas en 2001 si bien no estaba vigente la denominada normativa MIFID ello no significa que no tuviera que dar la información clara y transparente de las características y riesgos del producto y ninguna prueba ha practicado para acreditar que información le dio. Ningún documento aportó para acreditar que dio la información correcta o que el demandante conocía las características y riesgos de estos productos financieros. Pese a que la carga de la prueba de la correcta información corresponde a la entidad bancaria'

En esa fecha, era de aplicación el artículo 4 del Anexo del RD 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en el mercado de valores en cuanto al deber informativo impone a las entidades que solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. El artículo 5 obligaba a prestar al cliente toda información relevante para la decisión de inversión y deber ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Por ello y como no consta que se le diera a los demandantes esa clara, correcta, precisa y suficiente información, porque no consta, no podemos invertir esta obligación que correspondía a la demandada para descargarla sobre la actora, pues como dijimos en la sentencia ya citada de 12 de Julio de 2.012 :

'Es cierto que en el momento de la suscripción de los fondos, no había entrado en vigor en España la transposición de la Directiva MIFID mediante modificación habida de la LMV (21 diciembre de 2.007), que recoge unos requisitos mucho más exigentes para la contratación de dichos productos al objeto de salvaguardar los intereses del consumidor, en especial con constancia escrita de muchos datos antes no exigibles.

Pero como indica la jurisprudencia, el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible.

Lo relevante, por tanto, es que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea personalizada, teniendo en cuenta y siempre, las circunstancias, personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes, de modo que suministrada al cliente toda la información necesaria, la decisión de adquirir unos u otros productos, es decir, la valoración de su adaptación a sus necesidades concretas, le corresponde exclusivamente a él y no al asesor, pues si bien es cierto, como apunta la SAP de Barcelona de 4 de diciembre de 2009 , que 'no puede exigirse un resultado concreto de la obligación derivada del contrato, puesto que en todo caso quien tiene la última palabra sobre la inversión es el cliente, no lo es menos que la decisión del inversor sólo puede correr con los riesgos de la operación si el gestor le informa de todos los extremos por él conocidos, que puedan tener relevancia para el buen fin de la operación, en otras palabras, sólo puede hacerse responsable al cliente del desafortunado resultado de la inversión si el gestor en su comisión, ha desempeñado sus obligaciones diligentemente... y a fin de determinar la manera en que dicha información, debe hacerse llegar a sus clientes de forma adecuada, los apartados 6 y 7 del mismo precepto (art. 79 LMV) establecen la obligación por parte de la entidad, en función del tipo de prestación ofrecida, de obtener información sobre el cliente, sus conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión'.

El Tribunal no puede mas que confirmar la acertada decisión del juzgador de instancia dictada de conformidad con la normativa, jurisprudencia y valoración de la prueba practicada en cuanto que nula a sido la actividad probatoria de la entidad mercantil demandada-apelante,ENTIDAD MERCANTIL CATALUNYA BANC SA en cuanto a su obligación de acreditar que la parte actora,por una parte el matrimonio constituido por Don Clemente y Doña Marta y por otra Dª Marta fueron informados debidamente de la adquisición de las llamadas 'preferentes' -folios 20 a 27-;información que de haber sido ofrecida de manera adecuada,completa y exhaustiva como exigía el perfil 'conservador ' y 'de especial protección' que estableció la propia entidad-folio 98- y quedo acreditado ademas dicho perfil por el propio director de la entidad bancaria que compareció como testigo, SR. Santiago .

La falta de dicha información y es mas la información de que el producto que se le ofrecía era equiparable al 'plazo fijo' del que si era la parte actora inversora es lo que motivó que se creara en los actores una visión errónea del producto que adquirían. Existe claramente un vicio en el consentimiento prestado por la parte actora en su momento cuando adquirieron el producto de las preferentes.

Y no resultando admisible la alegación de que a la parte actora, de claro perfil conservador y de especial protección una actividad de diligencia en la inversión cuando,en este caso,los actores 'dependían exclusivamente del asesoramiento de la entidad bancaria a través de sus empleados'.

SEPTIMO.- El cuarto motivo postula que se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba en cuanto que la parte actora ha ido contra sus propios actos y acepto tácitamente la inversión y procedió a su venta.

El juzgador de instancia resolvió:

'....A mayor abundamiento citar la SAP, Valencia sección 9 del 24 de abril de 2014 ( ROJ: SAP V 2166/2014) también contra CATALUNYA BANC que confirmo la sentencia condenatoria dictada en primera instancia en supuesto similar destacando de sus fundamentos que: es de difícil aplicación la doctrina de los actos propios que invoca la demandada o el conocimiento de la naturaleza y complejidad de las participaciones preferentes, pues se está describiendo el producto como 'indicado' y de perfil conservador para un perfil de cliente igualmente conservador. Y es precisamente en función de dicha descripción por lo que los firmantes hacen constar - al pie - el conocimiento y significado de la orden suscrita, sin que se cuestionen - a tenor del texto anteriormente transcrito - la bondad de la inversión que conforme al tenor del documento redactado y entregado por la entidad bancaria, define la operación como de escaso riesgo. La entidad demandada apelante no ha acreditado en el proceso que ofreciera a los demandantes información diversa de la indicada que le permitiera conocer la naturaleza perpetua del producto emitido - se hace referencia a un plazo de inversión muy corto - o los riesgos que entrañaba el mismo, ofreciéndolo al consumidor como producto sin riesgo al calificar literalmente y en mayúsculas su perfil como 'CONSERVADOR'.

En similares términos la SAP, Valencia sección 9 del 20 de marzo de 2014 ( ROJ:SAP V 1477/2014) resuelve: No pueden aceptarse el resto de argumentos desplegados por la parte recurrente, en línea con lo en su día opuesto. Ciertamente la parte demandada realizó una multiplicidad de operaciones de compra -incluso venta parcial- de participaciones preferentes, pero no lo es menos que del examen de tales documentos, aportados por la actora, únicos referidos a las operaciones cuestionadas, extraemos dos importantes conclusiones que abundan en la conclusión obtenida por la Juzgadora 'a quo', pues, en primer lugar, las participaciones preferentes vendidas en 2006, lo fueron sin más problema, por su importe nominal, por lo que la demandante podía fundadamente considerar que el producto era de escaso o nulo riesgo, máxime porque -así lo destacamos en segundo lugar- en todas las órdenes de compra -salvo en la última- se refleja el producto como 'CONSERVADOR' y, sin embargo, en la compra de 2010 aparece como 'AGRESIVO' . Es la parte demandada, que sostiene que la actora comprendía perfectamente el alcance y diferencias entre lo adquirido -participaciones preferentes- y lo que se consideraba por su parte (depósito seguro a plazo fijo) , la que viene gravada con la obligación de probar la información adecuada, y mal se compadece tal circunstancia con la valoración de un producto como 'conservador' pese a ser de riesgo, en el único documento relativo a la contratación en sí misma que obra en autos, que ha aportado, precisamente, la parte actora, cuyo perfil, (aunque en algunas de las operaciones celebradas no se hallara todavía vigente la normativa MIFID) a tenor de su edad, formación y cantidades de las inversiones producidas, es evidentemente minorista, lo que incide, nuevamente, en la exigencia previa de información por parte de la entidad bancaria, sin que, frente a ello pueda alegarse la obligación de autoinformación que requiere, previamente, una clara y transparente información por parte de la entidad, aquí no acreditada.

En cuanto a los actos propios, precisa la STS 9-4-07 que el referido principio o doctrina implica que una persona contradiga con su conducta posterior una actuación anterior de claro significado, susceptible de generar la confianza en quienes con ella se relacionan: los actos contra los que no es lícito actuar han sido perfilados como aquéllos que ' causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor ' ( STS 18 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 8 de abril de 1991 ) o que 'vinculan y configuran inalterablemente la situación jurídica de su autor' ( SSTS 7 de abril y 10 de junio de 1994 ) o, al menos, como 'actos inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor' ( SSTS 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , 25 de julio y 25 de noviembre de 2000 , 27 de febrero , 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , etc.) o ' inequívocos y definitivos ' ( SSTS 30 de septiembre de 1996 , 5 de julio de 2002 , etc). Es evidente y resulta de lo actuado, que la actora efectuó diversas compras, a lo largo de 7-8 años del producto en cuestión, en la creencia, en todas ellas (salvo en la última, en que la calificación se alteró totalmente) de que se trataba de un producto conservador, vendiendo dos veces en ese período y recuperando totalmente el nominal. La creencia de todo ello generada no podía ser, en modo alguno, la de que se trataba de un producto de riesgo, sino todo lo contrario, por lo que tal argumento tampoco beneficia la posición de la parte recurrente y ha de ser descartado.

Para finalizar citar sentencias que han confirmado la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes como la AP, Lleida sección 2 del 23 de julio de 2014 ( ROJ: SAP L 640/2014 ) o la de SAP, Barcelona sección 13 del 27 de junio de 2014 ( ROJ:SAP B 8028/2014) cuyas conclusiones también se asumen en esta sentencia en cuanto dice:

Ciertamente, en la orden de compra consta que 'los abajo firmantes hacen constar que conocen el significado y trascendencia ....' , lo cual resulta intrascendente e irrelevante, mera cláusula de estilo como se dice en la sentencia recurrida, y excesivamente genérico, cuando está acreditado que el actor tenía un perfil conservador e informo de que se trataba de un producto conservador, líquido, que se vendía con la garantía de la Caixa Catalunya, cuya entidad debía dar la información, conforme a las normas legales y reglamentarias mencionadas, como titular de la obligación era él quien tenía la carga de probar la información que facilitó, o que facilitó otra información, cuando la dada se reveló insuficiente porque no daba cuenta de las tres principales características de estos productos financieros: a) Eran perpetuos, es decir, que los inversores no podían obtener a voluntad que la sociedad emisora les reembolsase el dinero al cabo de cierto tiempo, como habría ocurrido de haberse tratado de un depósito a plazo. El banco emisor podía amortizar los valores, devolviendo su importe, pero no podía ser obligado a ello. Salvo en este caso, si los titulares de los valores querían recuperar el dinero debían venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos y por el precio que quisiese comprarlos, que no tenía por qué ser su valor nominal. b) que aunque se ofrecía un interés determinado, que en este caso era bastante elevado, la percepción de dicho interés no era algo que se asegurase a los inversores. El derecho al percibo de tal interés dependía de que el banco emisor tuviese beneficios. c) el riesgo para el capital derivado de esta posibilidad, era que la inversión podía perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora., cuando, al menos en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada. En absoluto se dio esa información, cuya falta fluye de los hechos básicos declarados probados...'

OCTAVO.- Partiendo de lo dicho en Sentencia de fecha 5-junio-2014 en el rollo de apelación 245-2014:

' QUINTO.- Alega también la apelante que la actuación de los demandantes contraria a la buena fe y alega la doctrina de los actos propios, porque la doctrina confirma mayoritariamente y confiere carta de naturaleza de uso bancario la falta de oposición por el cliente respecto a la comunicación de sus operaciones, por lo que la falta de reclamación por tan largo periodo de tiempo implica aquiescencia con las mismas.

No podemos analizar la existencia del consentimiento desde la perspectiva de la conformidad o no de la conducta de la demandada con las buenas prácticas y usos bancarios, no solo porque que tal supervisión corresponde al Banco de España o a la Comisión del Mercado de Valores, sino porque nuestra función es la de analizar si la entidad bancaria ha ceñido su conducta a la buena fe contractual, exigida por el artículo 7 del Código Civil y, en ese sentido la sentencia apelada ha hecho un análisis suficiente del caso para concluir que existió error en el consentimiento porque 'se ocultó información relevante sobre la naturaleza y riesgos de este producto, lo que unido a la inmediatez entre el hecho de la prestación de información y la suscripción del producto determina que pueda darse como probado que en el momento en que suscribieron el producto los demandantes no eran realmente conocedores de la verdadera naturaleza de lo que estaban contratando, esencialmente en lo que se refiere al carácter perpetuo de la inversión de capital y de los riesgos de pérdida del capital invertido.'Por todo ello, procede desestimar el recurso.'

y revisando la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia no podemos mas que desestimar la pretensión revocatoria por cuanto por una parte ha quedado acreditado y así se ha fijado en los fundamentos de derecho anteriores que a la parte actora no se le dio la protección que era exigible;que la parte actora ' se fio'y dio toda su confianza en que estaba siendo ' bien asesorado'por los empleados de la entidad demandada cuando en realidad no lo estaba siendo dado que se trataba de unos productos que si bien al principio dieron un rendimiento superior a un deposito normal este camino se vio truncado;camino truncado que nunca hubiera ocurrido con el deposito a plazo fijo. Dicha paralización del beneficio motiva que dado que los actores siempre en sus imposiciones a plazo fijo habían obtenido continuada rentabilidad no era este el caso.

Es cierto que se aceptaron las liquidaciones pero hasta el momento en que lógicamente el producto no coincidió en su rentabilidad y seguridad con lo que ellos habían estado invirtiendo 'plazo fijo'.

Y por otra parte la operación consistente en 'adquisición de acciones para venta posterior al Fondo de Garantía de Depósitos' puede calificarse de todo menos de voluntaria.

NOVENO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

DECIMO.- A Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde,en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

DECIDE

1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL CATALUNYA BANC SA.

2º)Confirmar la Sentencia de fecha 2 de octubre de 2014 .

3º)Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º)Con perdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.