Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 714/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2011-0714

SENTENCIA Nº

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega LLorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a veintitrés de enero del año dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2011 en AUTOS DE PROCESO ORDINARIO 1592-2011 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Tres de los de Valencia .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CALLE DIRECCION000 NUMERO NUM000 representada por doña Mª Lourdes Pérez Asensio Procuradora de los Tribunales asistido de don Isidoro Gimeno Bustos Letrado como APELADA-DEMANDADA DON Justo representada por doña Mª Dolores Jordá Albiñana Procuradora de los Tribunales asistido de don Juan José Payá Serer Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 9 de mayo de 2011 contiene el siguiente Fallo.

"A) Que estimando parcialmente la demanda inicial formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN DIRECCION000 , NÚM. NUM000 , DE VALENCIA, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Mª Lourdes Pérez Asensio, contra DON Justo , representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª Mª Dolores Jordá Albiñana, debo:

1) condenar y condeno a Justo a abonar a la Comunidad de Propietarios la cantidad de 7.392'36 euros.

2) sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

B) Que estimando parcialmente la presente demanda de reconvención formulada por DON Justo , representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª Mª Dolores Jordá Albiñana, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN DIRECCION000 , NÚM. NUM000 , DE VALENCIA, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Mª Lourdes Pérez Asensio, debo:

1) condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios citada a abonar a Justo la cantidad de 9.616'99 euros.

3) en cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

C) Y debo declarar y declaro la compensación judicial, en la cantidad concurrente, entre la suma de 9.616'99 euros que la Comunidad ha de pagar a Justo , en concepto de la indemnización de daños y perjuicios, y la cantidad de 7.392'36 euros que éste ha de abonar a aquella, de forma que la Comunidad deberá abonar al Sr. Justo la cantidad de 2.224'63 euros, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago."

SEGUNDO.- La Sentencia dictada estableció en presente procedimiento deben resolverse las cuestiones planteadas en dos procesos que se acumulan como consecuencia de la demanda de reconvención; el primero de ellos, la demanda inicial, se plantea por una Comunidad de Propietarios en reclamación de responsabilidad civil profesional contra quien fuera administrador de la comunidad, exigiéndole como indemnización por los perjuicios que ocasionados la cantidad de 27.343'91 €, y ello después de reconocer la existencia de una deuda de la comunidad con el administrador por importe de 9 .616'99 € (en el fundamento de derecho VII se dice que la cuantía de la reclamación es la diferencia entre los perjuicios irrogados a la comunidad con el importe pendiente de pago al administrador hasta su cese); en el segundo, la demanda de reconvención, el administrador reclama a la Comunidad

de Propietarios las cantidades que en su día pagó, con sus propios fondos, por cuenta de la comunidad de propietarios ("gastos atendidos", dice en su liquidación), y que no le han sido reembolsadas, por un importe total de 13.878'16 euros.

Se desestima la falta de legitimación activa de la comunidad, por falta de acuerdo de la Junta autorizando la interposición de la demanda y la excepción de prescripción.

Para conocer del fondo del asunto, estimo conveniente alterar el orden con que las partes plantean las cuestiones litigiosas y examinar en primer lugar la pretensión que constituye el objeto de la reconvención. En la demanda reconvencional la petición de condena al pago de una cantidad de dinero se funda en la existencia de una deuda de la comunidad frente al administrador; en la demanda inicial la petición de condena al pago de cantidad dineraria tiene en cuenta también la existencia de esa deuda de la comunidad. Que la Comunidad debe dinero al administrador es algo en lo que coinciden ambas partes y, por ello, el tribunal no puede desconocer ese hecho; en lo que las partes discrepan es en la cuantía de la deuda, pues la Comunidad sólo reconoce deber 9.616'99 € y no los 13.878'16 € que reclama el Sr. Justo .

Y tras examinar la prueba practicada, especialmente el informe pericial acompañado con la contestación a la reconvención (dando por reproducido su contenido), cuyo autor, Alejo , manifiesta que emite su dictamen partiendo de la documentación que le facilita la Comunidad, pero esa documentación es precisamente la que a ella le entrega el propio administrador, se concluye que existe "un saldo definitivo y favorable al Sr. Justo de 9.616'99 €, porque no procede incluir las tres partidas relativas a entresuelos, puerta 12 y puerta 15, por las razones que indica el perito, a lo que se añade que en la audiencia previa la representación del demandado inicial admitió lo relativo a la no inclusión de la partida de entresuelo.

Fijadas las consideraciones legales ( LPH art. 13.1 , 13-6 )y jurídicas y jurisprudenciales respecto a la relación jurídica que une que une al administrador de fincas con la comunidad de propietarios.

En relación con el grado de responsabilidad del administrador diremos que las obligaciones del Administrador se establecen en el art. 20, LPH . Mencionar la

Sobre la responsabilidad profesional del Administrador dice la SAP de Valencia, Sec. 6ª, de 10 de julio de 2009 , Pte: Ferragut Pérez.

No cabe duda que en el caso presente el Sr. Justo incumplió su obligación en el momento de la entrega de la documentación para darle traspaso al nuevo Administrador, lo que condujo a la imposibilidad de que los propietarios tuviesen a su disposición dicha documentación con el consiguiente perjuicio para la comunidad, por lo que probados los daños el administrador será responsable de los daños y perjuicios ocasionados.

Sobre esta obligación dice la SAP de Alicante, Sec. 5ª, de 6 de octubre de 2004 , Pte: Pérez Serra.

El Sr. Justo incumplió claramente esa obligación como evidencia el hecho de que la Comunidad tuvo que requerirle notarialmente para que devolviera la documentación que tenía en su poder (docs. 1 a 3 de la demanda: actas notariales de requerimiento y de depósito de la documentación); y ni aun así el Sr. Justo devolvió a la Comunidad toda la documentación de ésta que obraba en su poder, prueba de ello es que al contestar a la demanda todavía aporta "como documento nº 2 el acta del 25 de junio del año 2005". SAP de Málaga, Sec. 6ª, de 9 de enero de 2006 , Pte: Suárez-Bárcena Florencio

Además, y en la medida en que el administrador también actuaba como secretario de la comunidad, también incumplió el Sr. Justo las obligaciones relativas a la llevanza del libro de actas, a la redacción de las actas de las juntas y a la firma de dichas actas, tal y como prescribe el art. 19, LPH , pues entre las obligaciones que debe cumplir el administrador cuando actúa como secretario, se encuentran las de levantar acta, certificar acuerdos y guardar la documentación, como evidencia el contenido del libro de actas aportado en relación con la declaración testifical de los Sres. Clemente , diciendo que hasta 2006 no vio ningún acta de junta pese a que este testigo fue presidente de la comunidad, y los testigos Sr. Herminio y Sr. Patricio manifestando que no recibían ningún acta de las juntas (sin que se dé crédito al testigo Sr. Luis Manuel ya que éste ha reconocido su amistad con el administrador demandado).

Se ha hecho referencia a los anteriores incumplimientos porque tales hechos han sido alegados en la demanda y han sido también objeto de debate, pero las cantidades reclamadas como indemnización en la demanda no guardan relación con esos incumplimientos sino, como dice la demanda en el fundamento de derecho IV, con el incumplimiento de la obligación de preparación, presentación y ejecución de gastos e ingresos. Por ello, pese a la constancia de tales incumplimientos no puede establecerse indemnización alguno a favor de la Comunidad pues nada se pide por ello.

TERCERO: Corresponde al administrador la ejecución de los acuerdos adoptados en materia de obras y efectuar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes, de acuerdo con el apartado d) del art. 20, LPH , respecto a los cuales el Administrador deberá cumplir los acuerdos de la Junta.

En materia de responsabilidad del administrador por los perjuicios ocasionados en esta materia, la jurisprudencia menor ha declarado la responsabilidad del Administrador frente a la comunidad en diferentes supuestos.

Pasando a analizar las distintas partidas que integran la indemnización pretendida por la Comunidad demandante:

1.- Del doc. 18, y de la existencia de dicho no se aprecia en qué medida incumplió el administrador la obligación relativa a pagos y cobros, por lo que la petición de indemnización por este concepto se desestima.

2.- Pago por reparación de telefonía: no se estima acreditado que pagase dos veces el administrador, pues, aunque pueda faltar una factura, se fecha en días consecutivos y el testigo Sr. Ildefonso , portero de la comunidad, declara que pudieron acudir en dos ocasiones a reparar.

3.- Recargo de 449'86 € por seguros sociales de 2001, pagados en 2002: constituyen un incumplimiento por parte del administrador que debió, primero, pagar en el momento oportuno y sin demoras, segundo, y si la comunidad carecía de saldo en ese momento, debió preverlo y recabar fondos de la comunidad. De ahí que deba responder de esa cantidad pues constituye un perjuicio causado a la comunidad.

4.- No haber practicado en el ejercicio de 2003 las bonificaciones que corresponden a los seguros sociales, por importe de 799'05 € : es un incumplimiento del administrador demandado, pues fue en aquel ejercicio cuando debió practicarse, sin que sea admisible trasladar la responsabilidad al nuevo administrador, cuya gestión se ve dificultada por el hecho de no disponer de inmediato de la documentación al retenerla indebidamente el demandado.

5.- Suma de las nóminas en la liquidación de 2004: no se aprecia incumplimiento del administrador, porque el testigo Don. Ildefonso ha manifestado que en ocasiones cuando estuvo enfermo le sustituyó su hija y que es posible que le pagaran algo más como gratificación.

6.- Impuesto IVA correspondiente al ingreso por publicidad de la fachada en 2004, por importe de 13.270'35 €. Se estima acreditado que la empresa pagó el IVA a la comunidad (así, el Sr. Rubén manifiesta que la empresa pagaba el IVA pero no sabe qué hacía la comunidad), y si bien no consta el ingreso en la Hacienda Pública de ese importe, tampoco ha quedado justificado que la Comunidad haya tenido que volver a pagar esa cantidad a la Hacienda Pública, ni se ha demostrado siquiera que Hacienda le haya requerido para pagar esa cantidad en concepto de IVA. Por tanto, no se estima probado que la Comunidad haya sufrido perjuicio alguno por este concepto.

7.- Gastos rehabilitación fachada: del propio alegato de la demanda se desprende que la diferencia por la que reclama (entre el importe de 72.031'18 € y las cantidades pagadas con justificación documental) puede deberse a la liquidación del impuesto municipal, por lo que no constituye un perjuicio del que deba responder el administrador.

8.- Recibos extra por importe de 10.387'83 €: Con relación a esta partida, el demandado admite que remitió una carta a los propietarios (doc. 64 de la demanda) y no niega que esa cantidad ya estaría incluida en las facturas por valor de 68.142'04 € relativas a rehabilitación de fachada, pero niega que pasara al cobro los recibos. La actora basa su petición en la presunción de que los recibos que se emitieron y se pagaron porque no hay recibos pendientes de pago anteriores a 2005. Con relación a este hecho, los testigos Don. Herminio y Patricio dicen que recibieron esa carta y que pagaron el recibo, pero no hay justificación documental de tales pagos; por el contrario, el testigo Sr. Rubén , que era presidente en esa época dice que no se pasó ninguna derrama, y el otro testigo Sr. Luis Manuel ni siquiera conoce la carta; finalmente, el testigo Don. Ildefonso , portero del edificio entonces y encargado de cobrar los recibos, dice que cobraba los recibos trimestrales pero no otros gastos. Ante ello, no se estima probado que el administrador pasara al cobro recibos por el total reclamado ni que todos los vecinos pagaran esas cantidades; la actora tenía la carga de probar esos pagos indebidos y no lo hace, teniendo además la facilidad probatoria pues sería suficiente con que los vecinos -que son en última instancia quienes reclaman por medio de la comunidad- hubieran acompañado copia de los pagos hechos.

9.- Bonificaciones en los seguros sociales, por importe de 1.531'26 € : es el demandado quien ocupaba el cargo de administrador en 2004 y quien debió practicar las bonificaciones, sin que quepa, como pretende trasladar la responsabilidad al nuevo administrador. Por tanto, al no hacerlo causó un perjuicio a la comunidad por ese importe, sobre todo porque no consta que asesorara a la comunidad indicándole qué debía hacer para recuperar la bonificación, ni que realizara gestión alguna hasta que dejó el cargo.

10.- Bonificaciones en los seguros sociales, por importe de 1.927'12 €, correspondientes a 2005, de las que no se han podido recuperar 585'72 € . Por la misma razón del ordinal anterior, es el demandado el responsable y quien incumple su obligación por falta de la debida diligencia, debiendo responder frente a la comunidad del importe no recuperado.

11.- Impago de la cotización a la seguridad social de marzo de 2007, por importe de 527'20 €, así como recargo de 104'19 €. Debe tenerse en cuenta que es un hecho no controvertido que el 6 de marzo de 2007 finalizó la relación entre Comunidad demandante y demandado; ello supone que éste ya no era el responsable de pagar la seguridad social del portero de la comunidad correspondiente a marzo de 2007 ya que el pago de ese mes no se hace hasta el siguiente.

12.- Abono a la A.E.A.T. de diferencias por retenciones del IRPF erróneamente practicadas al portero, de 2004, por importe de 1.066'77 € : El responsable de este pago y de practicar la retención correcta es el administrador, especialmente cuando éste es un profesional como aquí sucede, sin que sea aceptable la supuesta existencia de un acuerdo comunitario en tal sentido, cuando las actas carecen de firmas y no consta que tal acuerdo se adoptara realmente, ya que nada se le pregunta a los testigos sobre ese particular. Por tanto, el administrador demandado debe responder del perjuicio ocasionado a la comunidad.

13.- Sanción tributaria por importe de 658'29 € , correspondiente al ejercicio 2004: por lo antes expuesto en el ordinal anterior, constituye una negligencia del administrador demandado por la que debe responder frente a la comunidad.

14.- Abono a la A.E.A.T. de diferencias por retenciones del IRPF erróneamente practicadas al portero, de 2005, por importe de 569'60 € : por lo antes expuesto en el ordinal 12, constituye una negligencia del administrador demandado por la que debe responder frente a la comunidad.

15.- Sanción tributaria por importe de 180'10 € , correspondiente al ejercicio 2005: por lo antes expuesto en el ordinal anterior, constituye una negligencia del administrador demandado por la que debe responder frente a la comunidad.

16.- Abono a la A.E.A.T. de diferencias por retenciones del IRPF erróneamente practicadas al portero, de 2006, por importe de 1.164'83 € : por lo antes expuesto en el ordinal 12, constituye una negligencia del administrador demandado por la que debe responder frente a la comunidad.

17.- Sanción tributaria por importe de 386'88 € , correspondiente al ejercicio 2006: por lo antes expuesto en el ordinal anterior, constituye una negligencia del administrador demandado por la que debe responder frente a la comunidad.

De lo anterior resulta que la suma de los perjuicios ocasionados a la Comunidad por el administrador demandado, que se han estimado probados (las cifras subrayadas en los ordinales anteriores), asciende a la cantidad de 7.392'36 €.

Esta es, pues, la cantidad a que ascienden los daños y perjuicios causados por el Administrador a la Comunidad demandada, y de la que debe responder el Administrador demandado.

Dadas la estimación parcial de la demanda (que determina un débito a favor de la actora por importe de 7.392'36 euros) y la estimación parcial de la reconvención (en la que el débito es a favor del demandado inicial por el importe de 9.616'99 euros.), lo procedente es establecer la correspondiente compensación judicial (tesis sustentada por la SAP de Vizcaya, Sec. 5ª, de 18.1.2000 ), de forma que la Comunidad de Propietarios demandante deberá abonar al Administrador, demandante de reconvención, Sr. Justo la cantidad de 2.224'63 euros. STS de 15 de febrero de 2005 , Pte: Ferrándiz Gabriel,

La STS de 18 de julio de 2005 , Pte: García Varela.

En cuanto a las costas causadas, por aplicación del art. 394, LEC , al ser la estimación parcial, tanto de la demanda inicial como de la reconvención, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad; y a la misma solución se llega haciendo uso de la facultad prevista en el art. 394.1, LEC ante la serias dudas de hecho que plantea la cuestión, dada la dificultad de acreditar las distintas partidas por las que se reclama.

En cuanto a los intereses, la cantidad que debe abonar la Comunidad de propietarios al administrador, tras efectuar la compensación judicial en la cantidad concurrente, devengará, desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el art. 576, LEC .

CUARTO.- Notificada la Sentencia, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 NUMERO 17 DE VALENCIA previa preparación interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, un error en la valoración de la prueba. Así:

1.-Frente a lo dicho en la sentencia " Del doc. 18, y de la existencia de dicho no se aprecia en qué medida incumplió el administrador la obligación relativa a pagos y cobros,"

No existe justificante documental que acredite el gasto. por tanto debe ser repuesto a la CP la cantidad de 294,44 euros.

2.- Pago por reparación de telefonía: no se estima acreditado que pagase dos veces el administrador, pues, aunque pueda faltar una factura, se fecha en días consecutivos y el testigo Don. Ildefonso , portero de la comunidad, declara que pudieron acudir en dos ocasiones a reparar.

Solo existe una factura de 43,93 euros.

3.- Recargo de 449'86 € por seguros sociales de 2001, pagados en 2002: constituyen un incumplimiento por parte del administrador que debió, primero, pagar en el momento oportuno y sin demoras, segundo, y si la comunidad carecía de saldo en ese momento, debió preverlo y recabar fondos de la comunidad. De ahí que deba responder de esa cantidad pues constituye un perjuicio causado a la comunidad.

El importe es de 74,978 €.

5.- Suma de las nóminas en la liquidación de 2004(749,31 €). No se cree que la suplencia del portero por su hija no conllevase contratación y alta SS. El importe del sueldo del portero ascendía a 749,17 euros.

6.- Impuesto IVA correspondiente al ingreso por publicidad de la fachada en 2004, por importe de 13.270'35 €.Si se estima acreditado que la empresa pagó el IVA a la comunidad, se pago al administrador y se retuvo por éste dado que si el total era 96.210,03 euros solo consigno en la liquidación la cantidad de 82.939,68 euros. no valido documento 8 contestación.

7.- Gastos rehabilitación fachada: del propio alegato de la demanda se desprende que la diferencia por la que reclama (entre el importe de 72.031'18 € y las cantidades pagadas con justificación documental) puede deberse a la liquidación del impuesto municipal, por lo que no constituye un perjuicio del que deba responder el administrador.

Ahora bien el administrador cargo la cantidad del impuesto en la relación de gastos de rehabilitación de la fachada y no ingreso el importe en las arcas municipales de hecho la CP sufrió un embargo ordenado por el Ayto. Valencia. No se justifica el exceso cargado a los propietarios por importe de 3.854,05 euros.

8.- Recibos extra por importe de 10.387'83 €: Con relación a esta partida, el demandado admite que remitió una carta a los propietarios (doc. 64 de la demanda) y no niega que esa cantidad ya estaría incluida en las facturas por valor de 68.142'04 € relativas a rehabilitación de fachada, pero niega que pasara al cobro los recibos. La actora basa su petición en la presunción de que los recibos que se emitieron y se pagaron porque no hay recibos pendientes de pago anteriores a 2005.

Al testigo Don. Clemente Dura no se le permitió exhibir el recibo pagado; no se ha acreditado que la exigencia de pago de los recibos según carta remitida por el administrador-documento 64 de la demanda-quedo sin efecto. Además añadió 294,44 para completar los gastos extraordinarios. Documento 18 demanda.

11.- Impago de la cotización a la seguridad social de marzo de 2007, por importe de 527'20 €, así como recargo de 104'19 €. Si es cierto que termino a principios de marzo de 2007 no es menos cierto que retuvo documentación hasta 24-5-2007 y cuando en su misiva de septiembre de 2007-documento 5 demanda incluye en la liquidación del ejercicio 2007 la SS de marzo de 2007 por importe de 520,27 euros cuando realmente no lo había pagado. Luego debe asumir también el pago del recargo.

Las partidas 18(Reclamación del Ayuntamiento de Valencia por tasa de intervención urbanística por importe de 14503 euros y reclamo de 46,10 € por recargo e intereses) y la 19(Embargo Ayuntamiento de Valencia por importe de 4.000 euros el 23-10- 2006 en la cuenta bancaria de la comunidad y existiendo un perjuicio de 385,41 euros por recargo) no se han mencionado por el juzgador.

Solicitando que se revoque la sentencia en cuanto que se condene al Sr. Justo al pago a la comunidad demandante de la cantidad de 36.960,90 euros ,se declare la compensación judicial en la cantidad de 9.619,99 euros y por tanto deba abonar el demandado la cantidad de 27.343,91 euros mas interés legal desde la fecha de la sentencia incrementado en dos puntos.

QUINTO.- El Juzgado dio traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición.

SEXTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental.

2.-Testifical

3.-Pericial

SÉPTIMO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 18 de enero del 2012 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

OCTAVO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE VALENCIA en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede declarar que la sentencia ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba y debe condenarse al demandado DON Justo A abonar a la parte actora la cantidad de 27.343,91 euros (36.960,90 euros y aplicandose la compensación judicial en la cantidad de 9.619,99 euros) mas interes legal desde la fecha de la sentencia incrementado en dos puntos.

SEGUNDO.-Sustenta la pretensión revocatoria la parte apelante en cuanto que alega que el juzgador de instancia a incurrido en un error en la apreciación de la prueba en cuanto a la exclusión de diferentes conceptos objeto del recurso de apelación.

Si como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª, de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011 . Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba:

" SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba , reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano "ad quem" examinar el objeto de "litis" con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo" y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforme el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador " a quo" mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3/96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo" tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el "factum" debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba , conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador "a quo" y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria , lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 )."

TERCERO.-Aplicadas dichas consideraciones jurídicas al caso que nos ocupa, revisada la valoración de la prueba realizada en primera instancia así como dando por reproducidas las consideraciones jurisprudenciales que constan en la sentencia respecto a las obligaciones y responsabilidad del administrador debemos establecer en cuanto a partidas objeto de impugnación por la comunidad de propietarios demandante que respecto a los conceptos correspondientes a las liquidaciones del año 2002 y 2003 :

En primer lugar en cuanto que debe incluirse el abono de "un cargo de 294,44 € en concepto de diferencia derramas extra por tasa y licencia" en base al documento nº 18 de la demanda que se corresponde con liquidación ejercicio 2002 de 14-mayo-2003 al no haberse aportado justificante alguno.

Siendo cierto que no se ha aportado justificante en la documental de esa diferencia que parece corresponder a "lo presupuestado para tasa y licencias del año 2002-folio 131 actuaciones- y lo realmente satisfecho" se considera que si correspondía al administrador demandada como una de sus obligaciones la de dar cuenta justificada de todas las actuaciones y mas en el concepto que nos ocupa que se trata de diferencia. Sin que a ello obste que en el Libro de Actas de la comunidad - folio 405 de las actuaciones- existe una Junta celebrada en fecha 4-mayo-2005 donde consta la aprobación del balance de gastos ordinarios y extraordinarios presentados hasta diciembre de 2004 y saldos individualizados.

En segundo lugar se pretende el abono por el demandado del importe de 43,93 €-reparación telefonía existente en liquidación de 2002-folio 131 de las actuaciones (folio 134 y 135 actuaciones) alegando que solo existe acreditado el pago de una factura por tal importe y se ha cargado por duplicado.

Es cierto que no consta otra factura por dicho importe de hecho la factura es de fecha 25-11 y el recibo de fecha 26-11.

Y aunque el portero manifestara como dice el juzgador de instancia que es posible que hubieran ido dos días, desde luego la segunda factura que debería ser de fecha 26 mas un albarán justificando la factura no consta.

En tercer lugar y en relación con la tercera partida se habla de que el juzgador ha incurrido en un error de transcripción por cuanto la partida de recargo asciende a 74,98 euros y no a 499,86 euros.

Es cierto dicho error de transcripción dado que el juzgador fija la cantidad total de 449,86 euros es la que se desprende del documento 20-folio 136- que se desglosa la cantidad de 449,86 euros en: 279,62 por cuotas,+ 9,79 + 85,47 + recargo de 74,98 resultando solo esta la ultima la que es recargo. No afectando a la cantidad concedida por el juzgador de instancia.

CUARTO.-En relación a los conceptos relativos a liquidación del año 2004 debemos resolver:

En primer lugar en relación con la partida 5 de la demanda relativo a que en la suma general de las nominas contenida en la liquidación existe un exceso de 749,31 euros cargados a los propietarios.

El juzgador de instancia considera que dado que al portero le sustituyo su hija cuando estuvo enfermo es posible que "lo que se le dio de mas" fuera para su hija como gratificación.

El exceso esta claro pero no es menos cierto que de la testifical practicada como acertadamente resuelve el juzgador de instancia si que ha existido un pago extra al portero como consecuencia de la sustitución por enfermedad por parte de su hija. El portero justifico dicha cantidad por cuanto manifestó que "le ingresaron mas en la nomina pero también manifestó que su hija firmo un papel al respecto".

En segundo lugar en relación con el importe de 13.270,35 euros percibo por la comunidad en concepto de IVA por las seis mensualidades de renta por el contrato de publicidad en fachada no consta documentación de haber sido ingresado por el administrador ni su destino.

El juzgador considero que siendo cierto que se había pagado dicho IVA por la empresa contratante y cobrado por la comunidad "como Hacienda no le había requerido para el ingreso del IVA " la comunidad demandante no tenia perjuicio.

La cuestión es dilucidar si dicha actuación del demandado como administrador fue correcta dado que es cierto que según la PRUEBA PRACTICADA EN ESTA ALZADA-OFICIO A LA AGENCIA TRIBUTARIA CONSTA:

"no consta presentación de las declaraciones de IVA anuales 390 o trimestrales 300/303 de los ejercicios 2002 a 2004 a nombre de la comunidad"

Luego dicha cantidad es cierto que se percibió, consideración no impugnada por la parte demandada, que la misma no se ingreso en Hacienda y que desde luego dicha cantidad, sea o sea reclamada por la Agencia Tributaria debería estar en el activo de la comunidad cuando nada a acreditado el demandado de su destino; y mas cuando ha quedado acreditado que él se erigió como agente de cobros y pagos y que toda actividad.

En tercer lugar postula que en relación con "gastos de rehabilitación de fachada"debe condenarse al demandado a abonar la cantidad de 3889,14 euros por cuanto en la liquidación presentada consta que en dicho concepto ascendió a 72.031,18 euros y de la documentación remitida por el administrador demandada quedan justificados 68.142,04 euros no aportándose justificación de la diferencia.

El juzgador de instancia considero que la diferencia puede deberse al impuesto sobre construcciones y obras y por tanto no constituir ello un perjuicio para la comunidad.

Ello motiva que si como ha quedado probado la comunidad tuvo que pagar al Ayuntamiento "otra vez· pues ya se le había cargado por el administrador a través de una reclamación con embargo efectuada por el Ayuntamiento de Valencia-documento folio 272-en el que consta el importe del impuesto que asciende a 3.854,05 euros y el recargo 145,95 euros.

El demandante por esta partida en la demanda reclamo 3889,14 euros. Ahora por este concepto reclama 3854,05 euros.

Nada alego el demandado en primera instancia-folio 296 actuaciones-por lo que tratándose de un alegación nueva la imputación de "lo pagado al comunero Sr. Alejo " y "la colocación del grupo de presión" a la partida de gastos de rehabilitación formulada en la oposición al recurso debemos considerar que existe un perjuicio a la comunidad dado que ha abonado doblemente el impuesto primero en la liquidación efectuada por el demandado y luego vía ejecutiva ante el Ayuntamiento.

En cuarto lugar postula que se condene al demandado a abonar la cantidad de 10.387,83 euros en virtud de la carta remitida por el administrador a los copropietarios-documento 64-folio 194) en cuanto que consta practicada la testifical que manifestaron haber pagado.

Valorado en un todo la testifical practicada a instancia de ambas partes en virtud de lo dicho por este Tribunal, entre otras, según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005 sobre la credibilidad de los testigos:

"CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta:

Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba."

Debemos estar de acuerdo con el juzgador de instancia de que no todos los propietarios-testigos que comparecieron manifestaron haber pagado dichos recibos extras; es mas la aportación de la documental que se decía tener debió ser aportada por la comunidad actora en el momento procesal cuando dispuso de la facilidad probatoria. Resulta extraño que unos testigos propietarios manifiesten haber pagado y otros no.

Y por último pretende la parte apelante que se condene a la parte demandada a abonar la cantidad de 520,27 euros por impago de cotización a la Seguridad Social y la cantidad de 104,19 euros por recargo cuando el administrador demandado la había incluido en la liquidación final.

Siendo cierto que ceso el administrador demandado en marzo de 2007 y que hasta abril de 2007 no debe producirse dicho abono de la cotización debemos decir que resultaba fácil a la comunidad disponiendo de un mes para en base a la documental y petición de nominas al portero pudo ella misma llevar a cabo las gestiones.

QUINTO.- Alega así mismo la parte apelante que el juzgador de instancia no ha entrado a conocer de la partida 18 y 19 reclamada en la demanda.

En relación con la congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la «causa petendi» o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 19912419 ), 14 de diciembre de 1992 (RJ 199210403 ), 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781 ), 23 de julio (RJ 19965568 ) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592 ) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038)-.

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [SS., por ejemplo, de 4 enero , 17 y 24 julio , 21 noviembre, todas de 1989 , y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 19895777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia «extra petita» y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29 /1987, de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142 ) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el «petitum», concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el «petitum» o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 19968361 ), 29 de mayo (RJ 19974327 ), 28 de octubre (RJ 19977619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884 ), 11 de febrero (RJ 1998753 ), 10 de marzo (RJ 19981272 ) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229 ), 4 de mayo (RJ 19993145 ) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357 ) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

De un estudio de la sentencia se observa que efectivamente el juzgador de instancia no entro a conocer de la resolución de dichas partidas, por lo que el Tribunal procede a su estudio y resolución y considera en cuanto a la pretensión condenatoria por la partida 18 de la demanda consistente en el importe de "la reclamación del Ayuntamiento de Valencia por tasa de intervención urbanística y recargo ascendente a 145,03 euros y 46,10 euros " según documento 102(folio 269 actuaciones),concretado dicho concepto solo en la reclamación del recargo 46,10 euros que se devengo en julio de 2003 y que no se pago en periodo voluntario.

Alega el demandado que no tuvo conocimiento pues se remita la documentación a la comunidad; si ha quedado acreditado que "el administrador demandado" era la cara visible de la comunidad frente al exterior a efectos de ser receptor de comunicaciones vía comunidad de propietarios pero que a él le llegaban, de cobros de pagos, su obligación era abonar en periodo voluntario en el 2003 y abonarlo.

Y respecto a la partida 19 referida a que en virtud de los documentos 102 a 105 demanda-folios 103 y siguientes-la CP tuvo que abonar en concepto del impuesto denominado sobre construcciones y obras la cantidad de 4.239,46 euros por la vía ejecutiva por cuanto como ha quedado acreditado anteriormente si bien e administrador les cobro a los propietarios el importe del impuesto-partida 7- ascendente a 3854,05 euros sin embargo no consta acreditado que se abonara al Ayuntamiento, por eso además la comunidad tuvo que abonar 385,41 euros cantidad que debe concederse a la misma y condenar al demandado a su pago.

SEXTO.-Por todo ello si de los conceptos reclamados por la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 17 VALENCIA en esta alzada se han estimado las partidas numeradas siguientes:

1ª)294,44 euros;2ª)43,93 euros;6ª)13.270,35 euros;7ª)3854,05 euros;18ª)46,10 y 19ª)385,41 euros.

Resultando un importe de 17894,28 euros.

Si las partidas estimadas en primera instancia fueron:3ª)449,86 euros;4ª)799,05 euros;9ª)1531,26 euros;10ª)587,72 euros;12ª) 1066,77 euros;13ª)658,29 euros;14ª)569,60 euros;15ª)180,10 euros;16ª)1164,83;17ª)386,88 euros.

Resultando un importe de 7.394,36 euros que por error en la sentencia se computo como 7.392,36 euros,

En consecuencia la cantidad por la que se estima la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios demandante es la de 25.288,64 euros.

Dada la compensación judicial en la cuantía de 9.616,99 euros, el demandado deberá abonar a la comunidad de propietarios la cantidad de 15.671,65 euros.

SÉPTIMO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S. M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

DECIDE

1º)Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 NUM000 -VALENCIA.

2º)Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2011 ,y en consecuencia :

1)ESTIMANDOSE PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 NUM000 -VALENCIA SE CONDENA A DON Justo A ABONAR A LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ACTORA LA CANTIDAD VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EURO(25.288,64 euros.).

2)ESTIMANDOSE PARCIALMENTE LA RECONVENCION FORMULADA POR DON Justo SE CONDENA A LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 NUM000 -VALENCIA A ABONAR AL RECOVINIENTE LA CANTIDAD DE NUEVE MIL SEISCIENTOS DIECISEIS EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO(9.616,99 EUROS).

3)Y DECLARANDOSE LA COMPENSACION JUDICIAL SE CONDENA A DON Justo A ABONAR A LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ACTORA AL CANTIDAD DE QUINCE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y CINCO EUROS(15.671,65 EUROS)MAS EL INTERES LEGAL INCREMENTADO EN DOS PUNTOS.

3º)No se hace pronunciamiento en costas procesales.

4º)Con devolución del deposito.

Esta sentencia es firme.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.