Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 844/2012 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 844/2.012

Incidente de adjudicación de herencia nº 65/2.012

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Paterna

SENTENCIA Nº 93

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

DON VICENTE ORTEGA LLORCA

MAGISTRADAS

DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS

DOÑA MARÍA EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

En la ciudad de Valencia a dieciocho de febrero del año dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de Septiembre de 2.012 que ha recaído en los autos cuya referencia se

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice: 'Que estimando parcialmente la oposición al cuaderno particional formulada por Dª Andrea , representada por la Procuradora Sra Amparo Royo Blasco y asistida por el Letrado Sr Juan Francisco García Cuesta, contra D Pelayo , representado por la Procuradora Dª Rosario Arroyo Cabria y defendido por el Letrado D Joaquín Abril Sospedra, y contra D Virgilio , representado el Procurador D Vicente Javier García López y defendido por la Letrado Dª Mª Dolores Rodríguez Ruiz, DECLARO LA NULIDAD DEL CUADERNO PARTICIONAL elaborado por el Perito Sr Alejo , el cual deberá elaborar nuevo cuaderno particional teniendo en cuenta: 1.- La siguiente descripción de cuentas y carteras de valores como la correcta de la que deben partir posteriores tasaciones y repartos: - Libreta de ahorros abierta en el Banco Español de Crédito, S.A., con número de cuenta NUM000 , con saldo de 5.555,43 euros.

- Cuenta corriente abierta en el BBVA, S.A. con número de cuenta NUM001 , con saldo de 7.117,71 euros.

- Deposito de valores en el BBVA, S.A. bajo titularidad única de doña Andrea con número de cuenta NUM002 compuesto por 266 acciones de ENDESA, 22 de REPSOL, 109 de TELEFÓNICA y 500 de BBVA.

- Banco de España, Obligaciones del Estado por importe de 48.889,33 euros.

- Dos terceras partes de la cuenta de valores existentes en la sucursal 736 del Banco Santander de Paterna con número NUM003 , actualmente NUM004 compuesta por: 1.500 acciones de BBVA, 2025 de BCH, 2078 de Banco Santander, 462 de ENDESA, 400 de IBERDROLA, 507 de TELEFÓNICA, 16.581,88731 participaciones de Santander Acciones FIM y 2.813,06144 participaciones de Santander Acciones Europeas FIM.

2.- Debe respetarse la voluntad del causante en cuanto a la adjudicación a los herederos de la nuda propiedad de los bienes, adjudicando a la viuda el usufructo universal de la totalidad de los bienes de la herencia.

3.- Debe tenerse en cuenta que la única cuenta en cuya esfera de disposición se encontraba el Sr Virgilio era la cuenta de valores existentes en la sucursal 736 del Banco Santander de Paterna con número NUM003 , actualmente NUM004 (bien inventariado como nº 7).

Una vez firme esta sentencia, dese traslado al perito Don Alejo para la elaboración del nuevo cuaderno particional.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Pelayo , que tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se revoque la sentencia de primera instancia y desestime la oposición injusta a las operaciones particionales realizadas por Dña. Andrea con costas.

Las partes apeladas presentaron sendos escritos por los que se opusieron al recurso presentado por la contra parte y pidieron su desestimación.



TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 11 de Febrero de 2.013 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de esta.


PRIMERO.- La sentencia apelada, para resolver la impugnación formulada por Dña. Andrea , partió del inventario aprobado en la Sentencia de fecha 3 de junio de 2008 , dictada en el procedimiento nº 734/2003, del tenor siguiente: ACTIVO: 1.- Vivienda urbana sita en la CALLE000 número NUM005 de Paterna.

2.- Libreta de ahorros abierta en el Banco Español de Crédito, S.A., con número de cuenta NUM000 3.- Cuenta corriente abierta en el BBVA, S.A. con número de cuenta NUM001 .

4.- Deposito de valores en el BBVA, S.A. bajo titularidad única de doña Andrea con número de cuenta NUM002 .

5.- Banco de España, Obligaciones del Estado por importe de 48.889,33 euros.

6.- Turismo Opel Corsa, matrícula H-....-HO .

7.- Dos terceras partes de la cuenta de valores existentes en la sucursal 736 del Banco Santander de Paterna con número NUM003 , actualmente NUM004 .

PASIVO: Inexistente.

La oponente Dña. Andrea manifestó su disconformidad con la valoración del perito por contener graves errores de cálculo , en primer lugar por jugar con dos tipos de valoraciones, y en segundo lugar porque respecto de las cuentas en el banco Español de Crédito y en el BBVA no generaban intereses, y además porque se ha valorado erróneamente las acciones y también porque en cuanto a las obligaciones del Estado estaban valoradas en sentencia firme en 48.889,33 euros, porque los valores del Banco de Santander las 2/3 partes pertenecen a gananciales y el otro tercio a D. Virgilio que los vendió y obtuvo 128.663,36 euros.

La sentencia objeto de este recurso estimó parcialmente la oposición y tuvo como correcta la propuesta de Dña. Andrea argumentando: Manifiesta el oponente que el perito Sr Genaro juega con dos tipos de valoraciones cuando a su entender la real es la presentada por Dª Andrea . Lo cierto es que el Perito Don Genaro realizó dos valoraciones de las cuentas, depósitos y valores, una a partir de la propuesta realizada por Dª Andrea y la otra a partir de la propuesta realizada por D Virgilio . En el apartado del informe denominado 'Descripción de las cuentas y de la cartera de valores', el Perito afirma que la relación de acciones y fondos de inversión correspondientes a las cuentas de valores del BBVA y del SANTANDER están tomados de los certificados y documentos que figuran con los números 1,2 y 3 que corresponden a la propuesta presentada por Dª Andrea . Posteriormente presenta una descripción alternativa, según propuesta de D Virgilio y tomada del documento nº 4 de los anexos a su informe. De ambas descripciones afirma el Perito que tomó la realizada a propuesta de D Virgilio por acuerdo de las partes. Al mismo acuerdo se refiere el perito Don Alejo . El problema es que dicho acuerdo no se encuentra reflejado en autos, por lo que no puede darse por existente, por lo que es preciso determinar cuál de las dos propuestas se ajusta a la realidad. En primer lugar por lo que se refiere a las acciones de BBVA, las mismas figuran en certificado de dicha entidad que fue adjuntado al procedimiento de liquidación de gananciales nº 734/2003, y que certifica cuáles eran dichos valores a fecha 27 de abril de 1998, fecha de fallecimiento del causante. Lo mismo cabe decir respecto de los extractos bancarios del Banco Santander, de fecha 27 de abril de 1998. Además la sentencia de 8 de junio de 2003 fija también el valor inicial del que debe partirse en cuanto a las Obligaciones del Estado del Banco de España, por importe de 48.889,33 euros. El documento nº 4, aportado al parecer por D Virgilio , no refleja el estado de posiciones a fecha del fallecimiento, fecha de la que debemos partir para saber lo que a tal fecha existía en las cuentas y carteras enumeradas en el inventario de la sentencia de 3 de junio de 2008 , y por ello deben tomarse como válidas las operaciones de tasación realizadas por el perito a propuesta de Dª Andrea . Por tanto, resolviendo el primer punto de impugnación, partimos de la siguiente descripción de cuentas y carteras de valores como la correcta de la que deben partir posteriores tasaciones y repartos: 1.- Libreta de ahorros abierta en el Banco Español de Crédito, S.A., con número de cuenta NUM000 , con saldo de 5.555,43 euros.

2.- Cuenta corriente abierta en el BBVA, S.A. con número de cuenta NUM001 , con saldo de 7.117,71 euros.

3.- Deposito de valores en el BBVA, S.A. bajo titularidad única de doña Andrea con número de cuenta NUM002 compuesto por 266 acciones de ENDESA, 22 de REPSOL, 109 de TELEFÓNICA y 500 de BBVA.

4.- Banco de España, Obligaciones del Estado por importe de 48.889,33 euros.

5.- Dos terceras partes de la cuenta de valores existentes en la sucursal 736 del Banco Santander de Paterna con número NUM003 , actualmente NUM004 compuesta por: 1.500 acciones de BBVA, 2025 de BCH, 2078 de Banco Santander, 462 de ENDESA, 400 de IBERDROLA, 507 de TELEFÓNICA, 16.581,88731 participaciones de Santander Acciones FIM y 2.813,06144 participaciones de Santander Acciones Europeas FIM.' Sostiene el apelante que esta valoración es errónea.



SEGUNDO.- El incidente que analizamos, deriva del procedimiento de liquidación de gananciales nº 352/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Paterna en el que se formó el inventario en la forma que hemos recogido en el fundamento anterior.

El apelante considera que la valoración efectuada en la sentencia apelada es errónea y que el cuaderno particional es técnica y jurídicamente correcto y que fue en el procedimiento de división judicial nº 734/2.003 en donde se han ventilado todas ya cada una de las controversias respecto al haber hereditario y las partidas que lo configuran, y en aquel procedimiento se aportaron documentos emitidos por las entidades bancarias y el Banco de España, Agencia Tributaria y BBVA a través de la providencia de 7 de abril de 2.005, de lo que resultó que los bienes inicialmente referidos en la demanda nada tenían que ver con el número e importe que realmente existía a la fecha del fallecimiento del causante.

Formado el inventario, quedó pendiente de cuantificar los valores, operación que es la que ha llevado a cabo el contador-partidor.

Sostiene el apelante, en base a todo ello que la certificación del BBVA de 30 de Octubre de 2000 es 'falsa'.

Dicho documento aportado como nº 1 (folio 22) en este incidente también se recoge en el informe pericial de D. Genaro y en el mismo se certificaba el contenido de la cuenta de valores de la que era titular Dña. Andrea a fecha 27 de abril de 1.998.

Consta también en este incidente (folio 64) aportado en el acto del juicio oro certificado del BBVA que reproduce en su integridad el anterior excepto: 'donde indica 109 ACCS TELEFONICA DEBE INDICAR 119 ACCS TELEFONICA, por lo que el valor indicado para las mismas sería de 715.190 PTAS y el saldo total quedaría en 5.497.010 PTAS.' En cuanto a las Obligaciones del Estado, sostiene el apelante que en el documento emitido por el Banco de España se acredita que el importe nominal de adquisición es de 66.11,33 euros en obligaciones del Estado a 15 años con vencimiento el 28 de febrero de 2.009 y ello demuestra que la adquisición se hizo en vida del causante.

No obstante, hemos de tener en cuenta que el inventario aprobado por sentencia de 3 de junio de 2.008 incluyó en el activo: 5.- Banco de España, Obligaciones del Estado por importe de 48.889,33 euros.

Esta sentencia es firme.

En cuanto a las participaciones de Santander, la sentencia recogió en su parte dispositiva en el apartado 5: '16.581,88731 participaciones de Santander Acciones FIM y 2.813,06144 participaciones de Santander Acciones Europeas FIM.' En la demanda de este incidente se incluyó por Dña. Andrea entre los valores del Santander 16.581,887310 fondo Santander ACC, 2.627,525940 fondo Santander Euro y 2.813,061440 fondo Santander Europ, por tanto no se recogió en la sentencia los fondos Santander Euro (2.627,525940) y que si están recogidos en el informe pericial y en su anexo V. Por tanto habrán de añadirse al apartado 5 de la sentencia apelada.



TERCERO.- Como señala la sentencia apelada, no existe constancia de que las partes llegaran a un acuerdo, pues este no se plasma en el procedimiento, tan solo aparece el intento de lograrlo, lo cual carece de eficacia en este pleito.

Y en cuanto a la interpretación de la cláusula segunda del testamento, la sentencia razonó: 'impugna la Sra Andrea el cuaderno particional por cuanto afirma que el testador legó a la viuda el usufructo universal de todos sus bienes, y únicamente entraría en juego el art 839 del CC en caso de que todos los herederos así lo hubieran elegido, manifestando su voluntad clara y unánime, o en su defecto por mandato judicial. Pues bien, asiste la razón a la oponente por cuanto en el presente caso tal opción no consta que haya sido ejercitada por los herederos, no aparece en el procedimiento documento alguno en que los hijos unánimemente hayan optado por asignar a la viuda un capital en metálico, una renta vitalicia o los productos de determinados bienes, por lo que la viuda es usufructuaria de la totalidad de los bienes de la herencia, debiendo adjudicarse a los hijos sólo la nuda propiedad de los mismos o su valor si hubieran desaparecido, pero todos los frutos y rentas de dichos bienes se presumen de libre disposición del cónyuge viudo. Toda vez que dicha cláusula testamentaria no ha sido en absoluto respetada por el perito contador-partidor, el cuaderno particional debe anularse, debiendo proceder el contador partidor a elaborar nuevo cuaderno particional en el que se respete la voluntad del causante mientras los herederos no opten por la posibilidad establecida en el art 839 de forma clara y unánime' Sostiene el apelante que resulta injusta y errónea la adjudicación a los herederos de la nuda propiedad adjudicando a la viuda el usufructo universal por extinción del usufructo por incumplimiento de las obligaciones del usufructuario. Afirma que se ha procedido a la disposición indebida de las cantidades depositadas, valores y obligaciones y se desconoce el paradero de las mismas.

El contador-partidor, en el cuaderno particional señaló en cuanto a las cantidades depositadas , que los valores y obligaciones quedaron en la esfera de disposición de Dña. Andrea y D. Virgilio , quienes dispusieron indebidamente de los mismos, sin la conformidad de D. Pelayo , habiendo desaparecido todos ellos en la actualidad, por lo que valoró de forma teórica a la fecha de adjudicación otorgándoles un valor en efectivo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 841 C.c .

Dicho precepto permite al contador-partidor adjudicar todos o parte de los bienes de la herencia a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios. Pero ello solo lo puede hacer cuando esté expresamente autorizado por el testador y además no le autoriza a sustituir el usufructo por dinero en metálico a la viuda. Por ello, no se puede dar por válida la solución adoptada por el contador-partidor, y debemos mantener en este sentido la resolución impugnada.



CUARTO.- Por todo ello, el recurso ha de ser estimado en parte y conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Conforme a la DA decimoquinta de la LOPJ , decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por D. Pelayo .

Revocamos parcialmente la sentencia impugnada en el único sentido de incrementar en el apartado 3) el número de acciones de telefónica a 119, y de añadir en el apartado 5) 2.627,525940 participaciones del los fondos Santander Euro.

3. No hacemos expresa condena en costas en esta alzada.

4. Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.