Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 870/2011 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 870/2.011

Procedimiento Ordinario nº 1.886/2.008

Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Valencia

SENTENCIA Nº

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

D. VICENTE ORTEGA LLORCA

MAGISTRADOS

Dª MARIA MESTRE RAMOS

Dª MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ

En la ciudad de Valencia a veinte de febrero de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 20 de Diciembre de 2.010 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada y demandante en reconvención Promocasa Inmobiliaria Valencia S.L., representada por la Procuradora Dña. Elisa Pastor Casanova y asistida por el Letrado D. Juan Luis Lopez Escrivá, y, como apelado e impugnante la parte demandante y demandada en reconvención Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Valencia, representada por la Procuradora Dña. Rosa Rodríguez Gil y asistida por el Letrado D. Tomás Alfonso Muñoz Parra.

Es Ponente Dña. MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

"Que estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª Mª Rosa Rodríguez Gil en nombre de CP C/ CALLE000 número NUM000 contra Promocasa Inmobiliaria Valencia SL pero sólo en cuanto a la construcción realizada en el patio común, condenando a la demandada a demoler la construcción realizada y a dejar la zona rasante con la fachada, con una puerta y ventana a dicho patio. En lo demás se desestima y sin costas.

Se estima íntegramente la reconvención, condenando a D. Raúl a retirar el aparato de aire acondicionado instalado por él en el patio común, también si costas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada Promocasa, que tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se estime su recurso y se revoque la sentencia apelada y se declare que el patio de luces objeto de litigio es de titularidad del edificio de la CALLE001 , NUM001 aunque su uso es compartido con el de la CALLE000 , NUM000 y desestima el acción negatoria de servidumbre, y se declare la existencia de dos patios de luces contiguos ocupando un espacio compartido y se declaren las servidumbres y la ocupación de la planta baja por mi mandante y se desestime la demanda.

Por su parte la Comunidad de Propietarios impugnó la sentencia y pidió que se declare que el patio de luces es propiedad del edificio de la CALLE000 NUM000 y subsidiariamente compartido en cuanto a la superficie de 4.02 m2 para CALLE000 NUM000 y NUM000 y 3,70 m2 para CALLE001 NUM001 y se declare que la entidad Promocasa ha invadido su propiedad en la superficie de 1,71 m2 y se le condene a demoler la obra realizada en esa superficie y que se declare también que Promocasa ha procedido en pared medianera a abrir ventanas sobre la propiedad ajena o en su caso compartida sin guardar las distancias que señala el Código Civil, condenándole al cierre de ellas.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación e impugnó la sentencia en los términos señalados.

TERCERO .- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 13 de Febrero de 2.012 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de esta.

PRIMERO .- La parte actora, Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Valencia, formuló demanda contra Promocasa Inmobiliaria por la que interesó que se dictara sentencia que condenase a la demandada al cierre de todos los huecos abiertos sobre el patio de luces de su propiedad que no cumplan con la distancia exigida en el Código Civil. Subsidiariamente y para el caso de que se acreditara que con su pared invade la propiedad del patio de luces que pertenece a la comunidad actora, se le condene a retraer su construcción al límite de su propiedad.

La demandada contestó a la demanda y formuló reconvención y pidió la condena de la contraparte a retirar el aparato de aire acondicionado ilegalmente instalado en el patio de luces común a ambos edificios.

La sentencia estimó parcialmente la demanda, solo en cuanto a la construcción realizada en el patio común y estimó la reconvención.

Frente a dicha sentencia ha interpuesto recurso de apelación la demandada-reconviniente Promocasa e impugnó la sentencia la demandante-reconvenida.

SEGUNDO .- El apelante Promocasa alegó error de apreciación de la prueba porque la propiedad del patio de luces de uso compartido por ambos edificios es indubitada del edificio de CALLE001 NUM000 .

La sentencia apelada, sobre la propiedad del patio de luces dijo:

"B) La propiedad del patio de luces .

En las inscripciones registrales no se dice nada de este patio de luces. En el catastro sí que aparece y se aprecia que está dividido, siendo un poco más grande la porción que corresponde a CALLE000 NUM000 . En la realidad está dividido en la planta baja por un tabique de unos dos metros de altura, en el que antes había una puerta para pasar de un lado a otro, la cual ha sido eliminada en fechas recientes según los signos que presente el cierre con ladrillos, y al parecer hace muchos años se pasaba desde CALLE000 NUM000 a la parte de CALLE001 NUM001 , pues en ese bajo existía un aseo. En parte estaba cubierto con una uralita que partía de CALLE001 NUM001 y vertía aguas hacia CALLE000 NUM000 , y en otra parte había una reja para dejar pasar la luz a ese bajo, en el que al parecer hace años hubo una fábrica de gorras. Tal como está hoy, yo me inclinaría a creer que es común a ambas edificaciones (así lo dice el perito judicial) y fue la proporción pudiera ser de 4,02 m2 para CALLE000 NUM000 y 370 m2 para CALLE001 NUM001 . El patio, pues, es de uso común, y se presume que en propiedad en esa proporción."

La parte apelada se opuso a la pretensión de la apelante alegando que en la contestación a la demanda no introdujo esta pretensión de que "la propiedad del patio de luces de uso compartido por ambos edificios es indubitada del edificio de CALLE001 NUM000 ."

A la vista de ese escrito de contestación, se observa que en el suplico pidió que se declarase "la existencia de dos patios de luces contiguos ocupando un espacio compartido " y que se declaren las servidumbres legales.

Solo la parte demandante introdujo en su demanda contienda sobre la propiedad del patio, y venía a sostener que el patio de luces era de su propiedad, y no era pretensión de la demandada que se declarase que el patio es de su propiedad, es más, su propio perito, en las conclusiones de su informe (folio 78) dijo:

"se demuestra la existencia de dos patios de luces coincidentes, aunque inicialmente fuera uno solo y perteneciera al edificio de CALLE001 nº NUM001 , sobre los que en diferentes épocas se han ido abriendo y cerrando huecos de ventanas de forma arbitraria e indiscriminada, adaptándose a las necesidades de cada momento por los usuarios y/o propietarios del edificio de la CALLE000 nº NUM000 , asimismo queda sobradamente demostrada la pertenencia al edificio de la CALLE001 nº NUM001 , de parte del patio de luces, en la planta baja, que en su momento estuvo cubierta, y ocupada por dependencias de este inmueble."

La sentencia apelada tomó en consideración el informe del perito judicial quien en su informe y a la vista de los planos aportados del año 1945 y la licencia de obras para reformar la distribución del piso primero y elevar una nueva planta el patio de luces aparece como de uso del edificio nº NUM001 de la CALLE001 pero no se puede asegurar que la propiedad sea de esa edificación y aseveró que el tabique existente que separa los patios de luces mantiene su posición original, puesto que la reja que existía en la edificación de la CALLE000 sique estando y se aprecia en la posición que anclaba al paramento.

Se trata por tanto de una nueva pretensión introducida por el apelante en esta alzada, y según el artículo 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil " 1 .En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ".

A tal efecto, no pueden traerse a colación en la segunda instancia, cuestiones que no fueron debatidas en la instancia por cuanto es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 ).

Doctrina que se sintetiza en la STS 30 de octubre de 2008 recurso 171/2003 "Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -"pendente apellatione nihil innovetur"-. Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil ", que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 )".

TERCERO .- El apelante sostiene que existe error al tomar en consideración el cerramiento de uralita y no los restos de apoyo del tejado de teja que es anterior y la reja del lado de CALLE000 NUM000 .

La sentencia apelada no tomó solo en consideración la existencia de aquel tejado de uralita sino la rasante con la fachada del patio y la reja del lado de CALLE000 NUM000 , sin que se ponga de manifiesto el alegado error en la sentencia apelada.

Por todo ello, procede desestimar el recurso.

TERCERO .- En cuanto a la impugnación formulada por la Comunidad de Propietarios, a la vista de los autos se constata que tras dictarse sentencia, anunció en fecha 30 de Diciembre de 2.010 (folio 924) su intención de formular recurso de apelación el cual se tuvo por preparado por providencia de 17 de Enero de 2.011 y se le emplazó por veinte días para interponer el recurso.

Por Providencia de 17 de Marzo de 2.011, se declaró desierto el recurso de la Comunidad de Propietarios y se le tuvo por renunciado al mismo y se procedió a la devolución del depósito que constituyó para recurrir.

El día 5 de Abril de 2.011 la Comunidad de Propietarios presentó escrito por el que se oponía al recurso formulado por Promocasa e impugnaba la sentencia.

A la fecha de impugnación de la sentencia, el plazo para interponer el recurso ya había transcurrido en exceso.

Combate así la Comunidad de Propietarios por vía de impugnación lo que procedía hacer por vía del recurso, al pretender la modificación de los hechos probados.

Como dijimos en la sentencia de esta misma Sala de fecha 26 de marzo de 2.009 dictada en el Recurso nº 754/2008 y reiteramos en la dictada en el recurso nº 771/2009:

"El Tribunal estudiado el iter procesal seguido en la presentación por la parte demandada del escrito de impugnación, considera que la presentación del mismo vulnera el artículo 449-4 LEC interpuesto recurso de apelación inicialmente; no cumplido por la parte con lo mandado por el precepto alegado por lo que fue inadmitido a trámite; no cabe por vía de impugnación, en momento posterior y con consignación fuera de plazo formular la pretensión revocatoria que interpuso vía escrito de impugnación, pues ello implica una burla a la ley y por tanto implica que la causa de inadmisión del escrito de impugnación se convierta en causa de desestimación".

Reiteramos nuestra posición en la sentencia dictada en el Recurso de apelación nº 896/2.009 .

También en ese sentido la AP de Santa Cruz en su sentencia de 29 de Abril de 2.009 dijo:

" la posibilidad de impugnación de la sentencia a que se refiere el art. 461 L.E.C . no puede admitirse a quien inicialmente manifestó su intención de apelar, sin llegar a formalizar su recurso en el plazo legal, de manera que este quedó desierto; la ley contempla la posibilidad de plantear la discrepancia con la resolución en cuestión a través de la vía de la impugnación solo para quien inicialmente no hubiere recurrido. Así resulta de la propia dicción del art. 461.2º, que establece que los escritos de oposición al recurso, "y en su caso los de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiera recurrido", se formularán con arreglo a lo establecido para la interposición del recurso de apelación. Además, resulta contraria a sus propios actos la conducta de quien previamente abandonó o dejó desierto su recurso, aquietándose así al contenido de la sentencia, la posibilidad de que pueda después cuestionar su contenido aprovechándose de la apelación de otra parte. El art. 458.2º L.E.C ., sobre este particular, hace expresa referencia no solo a que se declarará desierto el recurso cuando el apelante no presente dentro de plazo el correspondiente escrito de interposición, sino que establece claramente que "quedará firme la resolución recurrida".

De otra parte, la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil indica que se prescinde en esta ley de la llamada adhesión a la apelación que regulaba la ley procesal anterior perfilándose y precisándose el papel de quien, "siendo inicialmente apelado", no solo se opone al recurso sino que pide la revocación de la sentencia ya apelada, de lo que se sigue, confirmando lo antes dicho, que la posibilidad de impugnación no se concede sin más a todo el que tiene condición de apelado en un procedimiento, como ocurre con quien, anunciando inicialmente su voluntad de apelar, deja pasar el plazo sin hacerlo, siendo tenido por desistido y en consecuencia adquiriendo la condición de apelado, sino que la facultad de impugnar se concede solo a quien en principio no se opuso a la sentencia, siendo así "inicialmente apelado", por no mostrar disconformidad con ella, surgiendo esta como consecuencia de la variación que pudiera resultar del recurso de apelación interpuesto por la parte contraria.

En este sentido se han manifestado, entre otras, la Audiencia Provincial de Asturias (Sentencias de 21-1-2.003 , 31-3 y 19-9- 2.006 o la de Álava de 17-11-2.006 y esta misma, en sentencia de 21 de noviembre de 2.007 , entre otras)

Por tanto no cabe admitir la impugnación de la demandada XXX S.L., cuyo recurso se declaró desierto por el juzgado de primera instancia en proveído de 16 de octubre de 2.008, lo cual, en este trámite, se convierte en causa de desestimación de la referida impugnación, quedando así firmes los extremos de la sentencia de instancia que constituían su objeto; esta causa de inadmisión puede ser apreciada de oficio al incidir en los presupuestos procesales del acceso a la segunda instancia".

Procede desestimar la impugnación formulada y entender que en definitiva se aquietó a los pronunciamientos de la sentencia

CUARTO .- En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación y desestimar también la impugnación formulada contra la sentencia y conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso se imponen a la Comunidad apelante y las de la impugnación a la impugnante.

Conforme a la DA decimoquinta de la LOPJ , decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

1. Desestimamos el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Valencia.

2. Desestimamos la impugnación formulada por Promocasa Inmobiliaria Valencia S.L.

Confirmamos la sentencia impugnada.

Imponemos al apelante las costas de su recurso y al impugnante las causadas por su impugnación.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.