Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 877/2012 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2012-0877

SENTENCIA Nº198

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a doce de abril del año dos mil trece .

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2012 dictada en AUTOS DE JUICIO VERBAL 753-09 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia uno de los de Picassent.

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA DOÑA Fátima representada el Procurador de los Tribunales Dña. Cristina Coscolla Toledo y asistido de Letrado D. Luis Puebla Berlanda; como APELADA-DEMANDANTE DOÑA Lucía ,DOÑA Pura Y DOÑA Virginia representada el Procurador de los Tribunales Dña. Vicenta Navarro Simó y asistido de Letrado D. Francisco Ros Mora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 15 de febrero de 2012 contiene el siguiente Fallo: 'ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Lucía , Pura y Virginia contra Fátima y, en consecuencia, condeno a Fátima a dejar libre y expedito el acceso a las válvulas del agua y a los contadores de electricidad existentes en su propiedad, derrumbando el muro construido y que impide el paso a tal efecto, si ello fuere necesario y a instalar la puerta derrumbada y que comunicaba el predio de las demandantes con el paso por el que accedía el encargado o 'regador' de la Cooperativa San José de Alginet y que permite llegar a las válvulas, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, DOÑA Fátima interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis,en primer lugar debe ser estimada la excepción de falta de legitimación activa 'ad causam' dado que ha quedado acreditado que el único que puede tener acceso a la propiedad de la demanda es el regador de la comunidad de regantes de San José de Alginet para accionar las válvulas distribuidoras de agua. se ha acreditado que se ostente derecho alguno de los actores.

En segundo lugar falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamado el esposo de la demandada ,propietario con carácter ganancial de la mitad de la finca.

En tercer lugar se alega un error en la valoración de la prueba y carga de la misma,infracción de la normativa sobre la carga de la prueba( arts. 1214 CC y 217-2 LEC ) en relación a la servidumbre de paso a las válvulas. Así no existe prueba documental que acredite que el regador accedía por una puerta que tapio la demandada. Se confunde una puerta que tapio el Sr. Juan Ramón anterior propietario de la finca de la demandada y una que tapio la misma en el 2008 y que habían abierto los demandados cuando esta no estaba. Difícil admitir la testifical del Sr. Sixto presidente comunidad de regantes. Ademas tienen los actores instalado sistema de goteo.

En relación con la caseta de luz. Nada ha quedado acreditado. Testifical Sr. Melchor .

En cuarto lugar infracción de los arts.564 y ss del Código civil pues al ser de naturaleza discontinua solo puede adquirirse por titulo.

Solicitando la revocación y dictar otra en el sentido interesado en el recurso.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.-Documental.

2.-Interrogatorio 3.-Testifical

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 10 de abril del 2013 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta.


PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Fátima en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede desestimar la demanda sustentando el primer motivo en la alegación de 'falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse traído al proceso al esposo de la demandada dado el carácter ganancial de la finca litigiosa'.

La sentencia dictada por la AP A Coruña, sec. 3ª, en fecha de 24-2-2012, nº 92/2012, rec. 170/2011 . Pte: Fernández-Porto García, Rafael Jesús nos dice: 'El artículo 1385 del Código Civil establece, para el supuesto de matrimonios cuyo régimen económico es el de gananciales , que «Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción». Este precepto ha sido interpretado jurisprudencialmente en el sentido de que el Código Civil atribuye a cualquiera de los cónyuges la plena facultad de formular demanda en defensa de los bienes conyugales, con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el artículo 1390 del Código Civil , ya que, 'el citado precepto es trasunto legislativo del régimen general de la comunidad de bienes o derechos pues cualquiera de los comuneros está legitimado para accionar en nombre de la comunidad'; sin que, en cambio, suceda lo mismo en el ámbito de la legitimación pasiva, donde las acciones contradictorias del dominio de bienes gananciales , o en supuestos de acciones personales de contratos suscritos por ambos, tienen que dirigirse necesariamente contra ambos cónyuges ( Ts. 21 de mayo de 2007 (Roj: STS 3401/2007, recurso 2450/2000 ), 7 de febrero de 2005 (Roj: STS 665/2005, recurso 3775/1998 ), 11 de abril de 2003 (Roj: STS 2566/2003, recurso 2606/1997 ), 22 de marzo de 2002 (Roj: STS 2098/2002, recurso 3254/1996 ), 5 de mayo de 2000 (Roj: STS 3692/2000, recurso 2204/1995 ), 14 de febrero de 2000 (Roj: STS 1056/2000, recurso 1300/1995 ), y las que en ellas se citan).' El juzgador de instancia resolvió que era posible la demanda contra uno de los cónyuges no siendo necesario traer a ambos.

Y ante dicha decisión que debemos confirmar por cuanto estamos ante el ejercicio del ejercicio de una acción sumaria de protección de la posesión frente a la demandada,la persona que llevo a cabo la ejecución del muro que impide a la demandante según su demanda el ejercicio de la posesión,luego ella es la única legitimada.

Así mismo y en todo caso de conformidad con el artículo 443 LEC resuelta dicha cuestión en el acto del juicio, la parte apelante demandada no mostró su disconformidad con dicha decisión a los efectos de apelar contra la sentencia que recayera por lo que en esta alzada no puede ser reproducida su pretensión.



SEGUNDO.-El segundo motivo en que debe entrar el Tribunal lo es respecto a la falta de legitimación activa ad causam de la actora fundada en que el único que puede tener acceso a la propiedad de la demanda es el regador de la comunidad de regantes de San José de Alginet para accionar las válvulas distribuidoras de agua.

La falta de legitimación activa causal lo que contempla es la relación sustantiva del demandante con el derecho ejercitado y su posible ausencia de vinculación con el negocio jurídico o derecho material que constituye el objeto del proceso, dando lugar a lo que se conoce como falta de legitimación 'ad causam' o de la condición de parte procesal legítima ( art. 10 LEC ), identificada con la misma cuestión de fondo suscitada y cuya estimación, por inexistencia de acción, implica la resolución definitiva de la cuestión litigiosa a través de la negación del derecho reclamado y la desestimación de la demanda respecto al actor, que produce el efecto de la cosa juzgada material ( SS TS 17 marzo 1958 , 28 marzo 1972 , 30 octubre 1978 , 10 julio 1982 , 20 diciembre 1989 , 24 mayo 1991 , 18 marzo 1993 , 2 septiembre 1996 , 16 mayo 2000 y 2 diciembre 2004 ).

En el presente caso debemos de considerar que la parte actora, ejercita la acción ampara en recobrar la posesión de una servidumbre de paso al amparo del art.250-1-4 LEC relativo a la obtención de la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de la cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en el disfrute.

En este sentido no es la Comunidad de Regantes que también podría ,sino que es la parte actora la que alega el perjuicio en base a que dispone del derecho a poseer el paso sobre la finca de la demandada a los efectos de obtener suministro de agua y acceso a contadores de luz.



TERCERO.-El tercer motivo del recurso postula la pretensión revocatoria sustentada en que un error en la apreciación de la prueba y carga de la misma, infracción de la normativa sobre la carga de la prueba( arts. 1214 CC y 217-2 LEC ) en relación a la servidumbre de paso a las válvulas y casetas de luz.

El juzgador de instancia resolvió: 'De lo anterior resulta que el juicio debió centrarse en determinar si podía atribuirse a la actora la posesión del paso, toda vez que, se reitera, quedan fuera del ámbito de este procedimiento, las cuestiones relativas a la propiedad o a la servidumbre que deben ventilarse, en su caso, en el juicio ordinario que corresponda; y si la servidumbre de agua subterránea, que es la única que se reconoce, lleva consigo o no el derecho de paso que invocan los demandantes, no puede resolverse en el presente procedimiento.

En realidad la propia actuación procesal de la demandada ya pone de manifiesto la procedencia de la acción, toda vez que si se pretende que la servidumbre es actualmente innecesaria, por tener la finca salida a camino público o por haber sistemas alternativos de riego, se esta admitiendo que la servidumbre existe o existía, y dicha circunstancia determina que no se cuestione la posesión de la actora, que es el presupuesto necesario para la protección instada, porque a mayor abundamiento así lo dibujó en un croquis por ella realizado -por la demandada-, en el que claramente se ve un acceso que discurre por un pasillo que además pasa por la propiedad del Sr. Melchor -quien así lo corroboró-, y quien además lo realizó para evitar que los niños anduvieran por allí, quedando el paso expedito a través de una puerta por la que accedía el regador para abrir la válvula y dar agua a los demandantes, y que ahora se encuentra tapiada, por la acción de la demandada -quien así lo manifestó-.

A mayor abundamiento, del resultado del juicio ha quedado acreditada, con total rotundidad, la posesión y el despojo.

Ciertamente, la posesión está fuera de toda duda, y así la demandada manifestó que 'era cierto que durante 30 años el regador pasaba por su parcela para abrir la válvula' y tampoco niega la existencia de la puerta. Lo único que cuestiona es que la puerta diera a la propiedad de los demandantes, sino que la misma se encontrara en el muro de la propiedad del vecino - Melchor -, pero ésta es una cuestión que no es propia del presente procedimiento donde se cuestiona la existencia de un paso poseído desde la puerta tapiada hasta la válvula, siendo incontrovertido que a éste paso tenían acceso los demandantes desde su propiedad y a través de un pasillo que daba a la citada puerta.

Estando los motivos dados como fundamento de la oposición, más relacionados con la necesidad o conveniencia de mantener el paso, pues las razones dadas para ello (evolución de los sistemas de riego, etc.); debe concluirse que tales alegaciones en nada desvirtúan las circunstancias invocadas por los actores, ya que desde que se cegó la puerta, los demandantes no tienen agua y queda claro que para abrir la válvula del agua es necesario pasar a la finca de la demandada, que es donde se encuentra la citada válvula. Ello nos lleva a hacer una sucinta referencia al informe pericial aportado, cuyas conclusiones deben ser rechazadas de plano. En este sentido, debe reiterarse que no se debate en este procedimiento si en la actualidad se riega o no a manta, ni si existen chalets, ni si la zona es o no utilizada como zona de recreo, no es cuestión que se debata ni que obste a la estimación de la pretensión recuperatoria de la posesión perdida.

No cabe admitir tampoco el motivo referido a que es la propia demandada, la que se pone de acuerdo con el 'regador' para que éste acceda, pues no puede hacerse depender la apertura de la meritada válvula de la voluntad y disponibilidad de la demandada, siendo obvio que dicha posibilidad, de ser factible, no nos habría conducido al presente pleito.

Por otra parte, aún cuando hubiera sido de interés la declaración del 'regador', siendo su presencia ignota en el procedimiento, no cabe desconocer que la misma podría haber contribuido a esclarecer la cuestión. No obstante lo anterior, el representante de la comunidad de regantes ( Sixto ), quien evidenció conocer de qué se discutía, no estando afectado por las generales de la Ley, dijo con meridiana claridad que 'es preciso abrir la válvulas porque si no hay riesgo de reventón' y que 'la demandante no puede pasar a la válvula y que no hay ninguna hoquedad', que 'los regantes no se pueden dar riego porque la válvula está en la parcela de la demandada', aludiendo a que 'estuvo mirando allí hacía 2 ó 3 días y no la vió, y no pudo abrir la válvula en la forma dicha por la demandada'. Con ello, queda claro asimismo que los demandantes no pueden hacerlo por sí mismos como se sostiene por la demandada. Tampoco puede admitirse -ni se entiende-, la conclusión pericial por la que se dice que el paso a la parcela de la demandada 'al destinarse a restaurante además de tener su residencia se puede tener acceso sin ningún problema'. Dicha conclusión no puede considerarse factible, por lo ya dicho, ya que no puede hacerse depender el ejercicio del paso, de la voluntad y disponibilidad de la demandada; pero es que además, dicha conclusión parece relacionarse con la circunstancia de que junto a la valla existe un algarrobo centenario, que no se acaba de comprender en qué medida puede facilitar el acceso, pues es claro que no parece exigible que el regador acceda trepando cuando antes lo hacía andando.

En cuanto al despojo, el mismo no sólo ha quedado probado, sino que además es admitido, y por más que se adujeran motivos diversos, es claro que el mismo es incuestionable. Recuérdese en este sentido, cómo a preguntas de su propia representación procesal dijo que 'que la puerta la abrieron los demandantes cuando la demandada y su esposo se encontraban de vacaciones, y que reventaron la pared y pusieron la puerta, y que la demandada la cerró a los cuatro ó cinco meses'.



CUARTO.- Partiendo de lo dicho por la Sentencia dictada por la APALICANTE en fecha 30-3-2011, nº 150/2011, rec. 551/2010 . Pte: López Garre, Mª Dolores que estableció los parámetros de la acción ejercitada por la actora: '...Es preciso recordar que el anteriormente denominado interdicto es un juicio específicamente posesorio (especial y sumario), hoy procedimiento de tutela sumaria de la posesión en el que sólo y exclusivamente pueden discutirse y decidirse los problemas que afectan a la posesión como hecho, dejando fuera de su órbita, no sólo las cuestiones sobre la propiedad, ni sobre cualquier otro derecho, sino aún la discusión sobre las cuestiones de mejor derecho de posesión ( Ss. A.P. León: 6 de noviembre de 1978 , ref. 2/396 ; A.P. Burgos : 21 de noviembre de 1977 , ref. 2/439 ; A.P. Gerona : 30 de junio de 1976 , ref. 1/353 ; A.P. Bilbao : 22 de octubre de 1974 , ref. 2/1985 ; 9 de abril de 1973 , ref. 1/1995 ). En el interdicto de retener o recobrar la posesión el demandante tiene que acreditar. 1. Hallarse en la posesión o en la tenencia de una cosa; 2. Haber sido inquietado, perturbado o despojado de ella, con expresión clara de los actos exteriores en que consistan; 3. Haber presentado la demanda antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto de inquietación, perturbación o despojo; y 4. La existencia de un acto o actos que demuestren un propósito o ánimo de expoliar el cual de entrada debe presumirse en el hecho objetivo de, la inquietación, perturbación o despojo ( Ss. A.P. Castellón: 3 de julio de 1974 , ref. 2/137 ; A.P. Albacete : 30 de junio de 1975 , ref. 1/199 ; A.P. Murcia : 13 de octubre de 1977 , ref. 2/476 ; 8 de noviembre de 1977 , ref. 2/477 ; 28 de diciembre de 1978 , ref. 2/401 ; A.P. Huesca : 4 de noviembre de 1977 , ref. 2/472 ; A.P. Logroño : 8 de noviembre de 1977 , ref. 2/473 , A.P. Palma de Mallorca : 12 de noviembre de 1977 , ref. 2/465 ; A.P. Las Palmas : 30 de junio de 1978 , ref. 1/361 )....' En el presente caso partiendo de las consideraciones jurídicas,de la revisión de la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia no tiene duda el Tribunal en plena coincidencia con lo resuelto en la instancia de que la acción de la parte actora debe ser estimada por cuanto a pesar de las alegaciones impugnatorias respecto al resultado de la prueba practicada manifestadas por la parte apelante por cuanto ha quedado acreditado en un todo,el propio interrogatorio de la demandada y de la testifical del Presidente Comunidad de Regantes,no solo que la actora ha dispuesto desde hace mas de 30 años de un derecho de paso desde su finca ,pasando por la finca de la demandada anteriormente propiedad Don. Juan Ramón para llegar a las tan aludidas 'válvulas' a través del regador de la comunidad de regantes para dar agua a su finca.

Y ha quedado acreditado que la demandada ,por si ha mermado dicho derecho a poseer realizando 'un muro con reja' que impide a la actora el acceso no solo a las válvulas para tener agua en su propiedad sino ademas a los contadores de la luz a cuyo derecho que nada afecte que ese encuentren en la propiedad de D. Melchor que compareció como testigo.

Ante dicho derecho a poseer el paso la parte demandada no puede actuar en la forma acontecida ni puede hacer sustituir dicho paso con la pretendida alegación de que 'aun cuando no están en su propiedad ella cuando le avisa el regador siempre acude' dado que aun en dichos casos esta privando a la parte actora del ejercicio del derecho que tiene reconocido.



QUINTO.-Y el último motivo postula una infracción de la normativa sobre constitución de servidumbre de paso.

Dando por reproducidos los fundamentos de derecho anteriores debe hacerse consta que no cabe hablar de infracción de la normativa sobre constitución de servidumbres,en concreto de servidumbre de paso dado que lo que la parte actora esta ejercitando no es la declaración de una acción confesoria de servidumbre de paso sino la perturbación de su derecho a poseer el paso ,sometido a la normativa sumaria del antiguo interdicto de recobrar la posesión por lo que no cabe acudir a la normativa sustantiva de la servidumbre de paso.



SEXTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

SEPTIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde,en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia,en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda,o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Fátima .

2º)Confirmar la Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2012 .

3º)Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º)Con perdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.