Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 95/2013 de 18 de Abril de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2013-0095

SENTENCIA Nº 208

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega LLorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a dieciocho de abril del año dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2012 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 380-2011 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Tres de los de Torrent .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA representada por doña Isabel Domingo Boluda Procuradora de los Tribunales asistida de don Josep Gallel Boix Letrado; como APELADA-DEMANDANTE LA ENTIDADM ERCANTIL VALLAS Y CERRAMIENTOS QUART SL representada por doña Rosa Correcher Pardo Procuradora de los Tribunales asistida de don Pablo Ruiz Palacios Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2012 contiene el siguiente Fallo: 'QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA entablada por la Procuradora Sra Correcher, en nombre y representación de Vallas y Cerramientos Quart S.L, asistida del Letrado Sr. Ruíz Palacios, contra Banco Santander Central Hispano SA, representada por la Procuradora Sra. Domingo Boluda, y asistida del Letrado Sr. Gallel Boix; CONDENO a la antedicha demandada a pagar a la actora, la cantidad de 6.896,66 euros, con más los intereses legales devengados desde el 24 de septiembre de 2009, hasta su total satisfacción y pago a la demandante, y condenándola así mismo al pago de las COSTAS procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia,la ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO SA interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar respecto a la condena al pago del principal reclamado. Realizándose una valoración ilógica de la prueba. Error en la apreciación de la prueba.

Se trata de pagares negociados 'al cobro'que no 'al descuento' por lo que el banco solo realizo gestión de cobranza sin cobro de comisión por lo que ningún perjuicio se ha causado el extravío. Nada ha acreditado.

La negociación al cobro se produjo un día después de su vencimiento y pasaron de ser considerados pagares a 'cheques pagaderos a la vista',a partir de 8 de enero de 2009 la actora no podía iniciar ni ejecuciones ni procesos declarativos pues la firmante, Midascón SL fue declarada en concurso.

La actora conserva sus acciones en sede concursal. El documento 3 contestación no esta impugnado. La testifical de la actora solo de referencia. No se interpuso acción alguna por la actora entre la fecha del vencimiento y la declaración del concurso-30/3/08 y 8/1/09.Se conocía la insolvencia de la entidad concursada. La prueba del daño es sencilla.

En segundo lugar respecto del pronunciamiento del pago de los intereses desde la fecha de requerimiento de entrega de los pagares(24-9-2009)por encontrarnos ante la acción prevista en el art. 1093 CC la nacer la reclamación de una acción por negligencia y no una reclamación de cantidad de dinero.

Solicitando se revoque y se desestime la demanda.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.-Documental.

2.-Interrogatorio 3.-Testifical

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 17 de abril del 2013 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta
PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, la ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO SA en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede desestimar la pretensión de la demandada.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso postula que la sentencia ha incurrido en una valoración ilógica de la prueba y error en la apreciación de la prueba.

La juzgadora de instancia resolvió: '....Siendo pues lo anterior un hecho probado, sin que por la demandada se haya aportado razón alguna que justifique esta pérdida, propio es pues concluír que la pérdida obedece a una negligencia imputable a la entidad bancaria aquí demandada, negligencia que se traduce en el incumplimiento de sus obligaciones legales, propias de su cualidad jurídica de depositaria de tal pagaré que asumía el encargo de su gestión de cobro (por cuanto, parece indiscutido por las partes que la entrega del pagaré por la actora a la demandada, no se hizo virtud de contrato de descuento alguno, sino en 'comisión de cobranza', cuestión a la que volveremos inmediatamente después) incumplimiento que a su vez, genera en la parte actora todos los perjuicios objetivos e inherentes al hecho de verse privada de tal efecto mercantil, y por tanto, de los privilegios que entraña para todo acreedor, tener su crédito documentado en el mismo, principiando por el ejercicio de la acción directa cambiaria (mucho más beneficiosa, pese a lo que se afirma en la contestación que la acción causal, por cuanto principia el juicio cambiario trabándose embargo preventivo), y siguiendo por la facilitación que a todos los efectos legales implica, para reconocimiento de ese crédito ante cualquier instancia, el tenerlo documentado en un efecto cambiario, (que en principio relega a su acreedor de tener que acreditarlo con las facturas, albaranes etc), así por ejemplo, para reconocimiento de ese crédito en el eventual procedimiento concursal que se siga contra la deudora cambiaria, ventaja ésta que incluso reconoce implícitamente la propia demandada en su contestación (página 4 de 13 in fine), por cuanto al hilo de afirmar que la actora le reclamó la devolución de los pagarés, cuando ya la deudora cambiaria estaba declarada en concurso, manifiesta la demandada '...lo que hace entender que solicitó los mismos (la devolución de los pagarés), para su insinuación concursal, pues ninguna ejecución cambiaria podía iniciar con ellos'. (De éstas cuestiones volveremos a tratar en el fundamento de derecho siguiente, al hilo de tratar de la cuestión del 'enriquecimiento injusto' invocada por la parte demandada).

Cierto que la demandada, aún de haber tenido los pagarés, no podía entablar ya la acción cambiaria contra la deudora tras la declaración en concurso de la misma, PERO de lo que se trata, es de que SÍ podía haber entablado la aquí demandante la acción cambiaria ANTES de la declaración de concurso de la deudora, de haberle sido devueltos los pagarés diligentemente por la demandada, si tenemos en cuenta que mediaron 8 meses entre la entrega de los pagarés para su gestión de cobro a la demandada (y se le entregaron al día siguiente de su vencimiento, con lo que la demandada podía haberlos presentado inmediatamente al pago, e inmediatamente también pues, devolverlos luego a la actora, si impagados), y la fecha de declaración concursal de la deudora; y si tenemos así mismo en cuenta que tampoco procede dar credibilidad, a la afirmación interesada de la demandada sobre la pretendida tardanza de la actora en reclamarle la devolución de los pagarés, pues en el documento 4 de la demanda, consistente en escrito con reclamación fehaciente que le hace la actora para que le devuelva los pagarés, escrito presentado en la propia oficina bancaria el 24 de septiembre de 2009 (incluso cabe pensarse que hubo de recurrirse a escrito de reclamación presentado en las propias dependencias de la demandada, ante lo infructuoso de las reclamaciones verbales anteriores, cuya existencia quedó así mismo confirmada por la testigo, empleada de la demandada en la vista oral), la propia actora que lo expide ya hace alusión en dicha misiva, a éstas reiteradas reclamaciones anteriores, y a lo que la demandada le ha contestado con ocasión de las mismas ('al parecer, y según uds, los mismos no fueron atendidos a su vencimiento, habiendo solicitado su devolución en reiteradas ocasiones, contestando que 'al parecer' los han extraviado. Saben -sobradamente-los perjuicios que este hecho le genera a mi cliente...), contestaciones que efectivamente coinciden con lo que sostiene la demandada, y que al tiempo de emitir ese requerimiento obviamente la actora no conocería, de no haber existido esas reclamaciones anteriores, de las que constituyen igualmente un ejemplo el documento 3 (fax remitido a la demandada) adjuntado a la demanda.

La indemnización de tales perjuicios a la actora, -perjuicios que son a su vez, (valga la redundancia) 'el perjuicio' del pagaré, por causa imputable a la demandada- viene dada por lo dispuesto en el artículo 1170.2 del CC '...la entrega de pagarés a la orden, lo letras de cambio, u otros documentos mercantiles, sólo producirá efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubieren perjudicado', cosa que a su vez significa, según consolidada Jurisprudencia que sin ánimo de ser exhaustivos pasaremos a citar, que la entrega del pagaré que originalmente le fue dada al banco 'pro soluto', pasa a ser 'pro solvendo', o lo que es igual, en definitiva, que frente al titular (acreedor cambiario) del efecto mercantil extraviado, responde en una indemnización equivalente al abono de su importe, el responsable de su ('perjuicio') pérdida, responsable que no es otro que quien fuera su 'tenedor' al momento de su pérdida, tenedor no en el sentido de sujeto cambiario, sino en el sentido de aquél que ostentaba su posesión virtud de otra obligación contractual (ésta de naturaleza bancaria, ya fuera un contrato de descuento, ya una comisión de cobranza) contraída con el verdadero acreedor cambiario;..'

TERCERO.- Debemos decir como establece,entre otras,la sentencia de la AP Madrid, Sec. 24ª,de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011 . Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba: '

SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba , reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador 'a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba ) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3 /96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba , conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria , lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).' La sentencia,entre otras, dictada por AP Castellón, Sec. 3ª, 8-6-2012, nº 300/2012, rec. 746/2011 . Pte: Bardón Martínez, Adela. Así mismo debemos establecer siguiendo la SAP Castellon La responsabilidad de la entidad bancaria en el extravío del pagaré deriva de su deber de custodia, y su remisión por correo ordinario es contraria a las buenas practicas bancarias, a que se refiere la parte apelante, al haber incumplido las obligaciones contractuales asumidas, como se deduce además de las normas reguladoras del contrato de comisión mercantil, arts. 244 y 280 del Código de Comercio art.244 EDL 1885/1 art.280 y en especial en los arts. 252 y 259 en los que la diligencia exigible al Banco no es la correspondiente a la de un buen padre de familia, sino la que le corresponde como comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual se le exige un cuidado especial en esas funciones, sobre todo si se tiene en cuenta que las entidades bancarias encuentran una buena parte de su justo lucro, en tales cometidos. ( SAP Cádiz núm. de 427 de fecha 16 de septiembre de 2009 ).

A partir de dichas consideraciones,revisando la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia el Tribunal debe establecer que siendo un hecho acreditado y no controvertido que los tres pagares 'extraviados'-folio 20- 'para gestión de cobro' por la entidad actora a la entidad bancaria,con vencimiento el 30-3-2008,en fecha de 31-3-2008(folio 21).

Que es un hecho acreditado que los pagares entregados fueron extraviados-folio 25/folio 91-y en fecha de 17 de agosto de 2009 se emitió certificado de extravio. Folio 84 Así como que en fecha de 8 de enero de 2009 se declaro en concurso voluntario de acreedores a la entidad Midascon SL,entidad firmante de los pagares.

Por lo que de todo ello lo cierto es que fuera la entrega para gestión de cobro o lo hubiera sido para descuento los pagares fueron extraviados por la entidad mercantil demandada y por tanto no tiene duda el Tribunal que la parte demandada-entidad bancaria actuó de manera negligente en la custodia de los mismos.



CUARTO.- La siguiente cuestión es determinar si la entidad bancaria debe responder desde la alegación impugnatoria de que la parte actora no ha acreditado daños y perjuicios en tanto que el crédito de los pagares esta en el concurso de acreedores y cuando a partir de enero de 2009 no podía ejercitar acción alguna contra Midascon SL.

Ciertamente entre otras,la AP Castellón, sec. 3ª, en sentencia de fecha 8-6-2012, nº 300/2012, rec. 746/2011 . Pte: Bardón Martínez, Adela ,entre otras estableció y resolvió la no automática consecuencia de perdida de pagares por negligencia y abono del importe de los mismos: '.....Cuestión diferente es si como consecuencia de esta actuación negligente se ha derivado algún perjuicio para la mercantil demandante que suponga que esta deba proceder a indemnizarle en la forma que se solicita por el importe del pagaré que resulto extraviado .

Consideramos conveniente recordar para su resolución el contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, núm. 357, de fecha 2 de noviembre de 2011, (ROJ: SAP LE 1230/2011), Recurso: 103/2011 EDJ2011/262741 , por ser de fecha más reciente y por realizar un amplio estudio de la jurisprudencia aplicable respecto a dicha cuestión Y lo que esta resolución analiza en sus fundamentos de derecho y en cuanto aquí resulta aplicable es que: ' La procedencia de la indemnización pedida exige tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo existente en esta materia, porque no basta con probar el extravío para exigir el pago del título sino que es preciso acreditar qué daños y perjuicios se le han irrogado y la relación causa-efecto.

En este caso está probada la negligencia o falta de diligencia de la entidad bancaria por la pérdida del efecto cambiario, por lo que de entrada el mismo no ha sido abonado, aunque eso sí se ignora si era posible lograr el cobro de cualquier otra forma una vez que además consta la amortización del título, que en nuestro ordenamiento está regulada en la Ley Cambiaria y del Cheque, artículos 84 y siguientes . Pero esta falta de diligencia no tiene como efecto directo la obligación de pagar el título, su nominal, ni la de indemnizar por la pérdida como pretende la parte demandante; la responsabilidad exige probar no solo el hecho dañoso sino también los daños y perjuicios ocasionados y la relación causa/efecto, es decir, que la pérdida le ha impedido cobrar; debiéndose tener en cuenta en cada caso concreto las circunstancias concurrentes.

La entidad bancaria solo está obligada a abonar los daños y perjuicios causados; y estos daños y perjuicios no son el pago del efecto cambiario, entenderlo así sería tanto como exigir una responsabilidad objetiva a la entidad bancaria, bastando con alegar dicha actuación para obtener el cobro de cualquier título cambiario entregado para la gestión de cobro; la responsabilidad del comisionista exige que haya habido una actuación negligente, que se hayan causado daños y perjuicios y que exista relación causa-efecto, y los daños y perjuicios podrán ser el pago no hecho efectivo cuando se acredite por quien reclama que no lo ha logrado tras actuar conforme a las disposiciones legales que sean de aplicación, es decir, cuando el título se ha perjudicado no obteniendo el pago íntegro, bien por haber tenido gastos o desembolsos necesarios para poder percibir el pago por otras vías, etc; en este caso esos daños y perjuicios debían ser alegados y probados, no bastando con derivarlos del hecho mismo del extravío , carga de probar que correspondía a la parte demandante, quien no lo hizo ni siquiera a lo largo del proceso.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2001 condenó en un supuesto de 'gestión de cobro' a la entidad bancaria por extravío del título que había sido enviado por correo aéreo pero en dicho caso la condena no traía causa única y exclusivamente en la pérdida sino en el conjunto de hechos que se habían probado y que evidenciaban su negligencia y la realidad de los daños y perjuicios sufridos, y en ese sentido el mismo Tribunal en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2000 EDJ2000/49606 rechaza la condena a la entidad bancaria demandada porque no basta con la pérdida aunque sea consecuencia de una negligencia para condenarla a abonar cantidad alguna, y menos aún el importe del título extraviado porque como se indica en la misma es preciso que se acrediten por quien acciona cuáles han sido esos daños o 'molestias' que ha tenido la parte y que han repercutido en su economía, no basta con alegar el 'no pago' o 'no cobro' del título sino que ello no ha sido posible y si lo ha sido cual ha sido el coste para lograrlo, lo que será de cuenta de la entidad.

En su sentencia de 17 de julio de 1999 EDJ1999/17658 el Tribunal Supremo declara que el extravío del documento entregado para gestión de cobro, generó responsabilidad para la entidad bancaria, y que la misma 'comportaría la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a tenor de las prescripciones contenidas en los artículos 1101 y 1104 del referido Texto legal, cuya existencia y prueba es cuestión de hecho', añadiendo que el 'extravío de la cambial', en ese caso, origina 'ya de por sí, unos perjuicios concretos y determinados, y ello, con independencia de la posibilidad de haber acudido al procedimiento regulado en los artículos 84 y siguientes de la Ley 19/1985, de 16 de julio EDL1985/198850, Cambiaria y del Cheque para los supuestos de 'extravío , sustracción o destrucción de la letra', pero debe cuantificarse cuáles son los daños que se derivarían del extravío , y ello debía ser probado por la parte actora.

La STS de fecha 13 de febrero del 2008 EDJ2008/82688 , ya citada en la resolución recurrida, aunque con un error en la fecha y que fue dictada en un supuesto similar, señala lo siguiente en su Fundamento Jurídico Tercero: ' Ciertamente el recurrente lleva razón al considerar aplicables las disposiciones que cita como infringidas al contrato que concluyó con el Banco recurrido. Pero a pesar de ello no puede estimarse este motivo, porque los daños que alega no derivarían de la pérdida del talón, sino del impago del cheque y éste no fue propiciado por el Banco gestor, sino por el deudor, al no hacerlo efectivo. Además, la sentencia recurrida formula de forma absolutamente correcta la doctrina de que el acreedor, aun sin tener en su poder el documento mercantil, era titular de las acciones causales correspondientes al crédito, sin olvidar que podía haber instado el procedimiento previsto en los artículos 154 y 155 de la ley 19/1985, de 16 de julio EDL 1985/198850 art. 154 EDL 1985/198850 art. 155 EDL 1985/8850, cambiaria y del cheque, por lo que se seguían pudiendo ejercitar las acciones causales inherentes a la deuda asumida por el librador del cheque y por ello, no se produjo el daño que pretende el recurrente que le sea resarcido. Como afirma la sentencia de 3 octubre 2007 , referida al extravío de unas letras no aceptadas, el Banco recurrido 'debería haber devuelto los efectos descontados, pero si las letras de cambio no estaban aceptadas, no se ha producido un perjuicio de la mismas' ( SSTS 3-10-2007 y 19-12-2007 ).

La indicada Sentencia es posterior a la referida por la parte recurrente que es del TS de fecha 19 de diciembre del 2007 y que además no llega a las conclusiones pretendidas en el escrito de recurso y concretamente en su Fundamento de Derecho Cuarto señala: ' Procede en consecuencia examinar el primer motivo del recurso, único pendiente ya de pronunciamiento, que se funda en infracción del párrafo segundo del art. 1170 CC EDL1889/1 y de la jurisprudencia de esta Sala por no haberse condenado al Banco a abonar a la actora el importe de los pagarés pese a la falta de reintegro o devolución de los mismos a esa misma parte actora y pese a haberse practicado en su cuenta el contra-asiento correspondiente después de que los pagarés no fueran debidamente atendidos a su vencimiento. La respuesta casacional a este otro motivo pasa por reconocer, también, que la doctrina de esta Sala ha sido especialmente rigurosa con los Bancos al imponerles, como consecuencia de su descuido y desatención en el cumplimiento de la antedicha obligación, el abono al cliente descontatario del importe de los efectos impagados, pues lo que en principio era una cesión pro solvendo se habría transformado, por el perjuicio de los títulos debido a la negligencia del Banco, en una cesión pro soluto. Así se desprende de las sentencias citadas en el fundamento jurídico anterior y, también, de las de 1 de abril de 1996 y 25 de noviembre de 2004, interpretando el párrafo segundo del art. 1170 CC EDL1889/1 de un modo que contribuye a erradicar malas prácticas bancarias que se manifiestan en muy variadas formas y responden a fines muy diversos no amparables en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, lo antedicho no significa que el citado efecto transformador de la cesión pro solvendo en cesión pro soluto haya de producirse siempre e indefectiblemente, porque como también señalan algunas de esas mismas sentencias ya citadas y otras más, entre las obligaciones del Banco no se encuentra la previsibilidad de la insolvencia del deudor (así, SSTS 16-4-91 , 27-1-92 y 10-2-06 ) y, además, debe darse el nexo causal entre la actuación negligente del Banco y el perjuicio ( SSTS 24-6-86 y 16-4-91 )'.

Esta doctrina es la que coincide con la anteriormente expuesta y que se recoge en la Sentencia dictada posteriormente de 13 de febrero del 2008 y que se considera ha sido correctamente aplicada por el Juzgado de Primera Instancia.

Así pues, los daños, su cuantía, no son el importe del título extraviado , sino los que traigan causa de esa pérdida, y debe probar la relación de causalidad, lo que significa probar las consecuencia del extravío , que son todas aquellas 'tendentes a conseguir el reintegro de su valor', los que no son identificables con el importe normal del título valor. La parte demandante se ha limitado a reclamar el importe del pagaré y sus intereses, pero no ha probado los daños y perjuicios que han de ser los derivados del extravío del título y le correspondía la carga de la prueba.' Pero también debemos de dar por reproducidas las reiteradas sentencias referidas en la sentencia que se apela donde vienen a establecer la obligación de abono del importe de los titulos extraviados.

De todo ello, el Tribunal en el presente caso ,atendiendo a que desde la fecha de la entrega de los pagares en marzo de 2008 hasta la fecha de declaración del concurso enero de 2009, como acertadamente considera la juzgadora de instancia la parte actora disponía de un plazo prudencial para ejercitar acciones civiles, cambiarias u ordinarias,aun cuando es cierto que no se sabe la prosperabilidad económica de las mismas.

Así mismo también debe decirse que de la propia carta-folio 90-remitida por la actora a la demandada en junio de 2009 se hace referencia 'un fax remitió con fecha de junio de 2008 es decir 3 meses después de la entrega reclamando;además resulta totalmente veraz y creíble a pesar de las alegaciones de la parte demandada apelante la testigo, Sra Araceli , trabajadora de la entidad demandante de sus continuos requerimientos vía telefónica a la entidad bancaria requiriendo el tema de los pagares que hoy nos ocupa.

También es cierto que no existe prueba alguna de 'las gestiones de cobro' realizadas por la entidad bancaria ni de la imposibilidad económica de abono de los mismos por la entidad mercantil Midascon SL no a finales de diciembre de 2008 sino con anterioridad de la entidad concursada lo que deja 'una puerta abierta' a la declaración de posibilidad de cobro.

Con todas estas consideraciones,unidas a la especial situación económica el Tribunal no puede estimar la pretendida falta de acreditación de los daños y perjuicios causados por la entidad bancaria a su cliente cuando a fecha de interposición de la demanda lo cierto es que su cliente,que confió en ella para la gestión del cobro de los títulos extraviados continua sin percibir el importe de los mismos;la parte actora no ha cobrado y en dicha falta de cobro debemos asentar los daños y perjuicios.

El hecho jurídico consistente en tener por reconocido su crédito en el concurso de acreedores de la entidad Midascon SL no resulta suficiente para desvirtuar la falta de existencia de un daño pues dicho procedimiento judicial no ha concluido.

En consecuencia procede determinar que todas las anteriores valoraciones llevan al Tribunal a mantener la condena dineraria de la entidad Banco de Santander SA sin perjuicio de que cuando finalice el procedimiento concursal pueda la entidad mercantil ejercitar las acciones que considere, en su caso para verse resarcido en la satisfacción de lo abonado a la parte actora.



QUINTO.-El segundo motivo del recurso se sustenta en la oposición al pago de los intereses desde la fecha de requerimiento de entrega de los pagares en septiembre de 2009.

La juzgadora de instancia considero: º'Atendiendo cuánto antecede, procede estimarse íntegramente la demanda cuyo suplico peticionaba la condena de la demandada al pago de 6.896, 66 euros, más 'los intereses' hasta que se haga efectivo el completo pago de la cantidad reclamada. No peticionaba nada en particular sobre la concreción de tales intereses, esto es, sobre cuál pretendía la parte actora que fuera la fecha o dies 'a quo' de su devengo, con lo cuál, tal cosa parece a dejarse a criterio de su fijación judicial, y para evitar que tal indefinición se arrastre hasta la eventual fase de ejecución de sentencia (de ser el caso), se establece por la presente como día inicial de su devengo, no la del vencimiento de los pagarés (de hecho cuando se entregaron al banco ya estaban vencidos) por cuanto ya se ha explicado con profusión en esta sentencia que la condena al pago del importe del crédito por el banco no es por ningún concepto asimilable al de 'deudor' de los créditos que documentaban los pagarés extraviados (por tanto no es de aplicación el artículo 63 del Ccom ), sino en concepto de indemnización, ex artículo 1.101 del Cc , al perjudicado ( a su vez cuantificada conforme al artículo 1170.2 del Cc , virtud de la transformación de la que fuera cesión del efecto al banco, de 'pro soluto' a 'pro solvendo') por la propia responsabilidad contractual en que incurre el banco frente a su cliente, y el dies a quo de tal responsabilidad contractual ( art. 1100 del Cc 'incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación) surge pues en el caso de autos, desde la fecha en que de forma extrajudicial, pero fehacientemente, la actora compelió a la demandada, mediante documento presentado en la misma (documento 4 de la demanda) de fecha 24 de septiembre de 2009, para que le devolviera los pagarés, con el siguiente tenor literal 'mi representada, la mercantil Vallas y Cerramientos Quart S.L, necesita la devolución de tres pagarés que fueron depositados en su entidad al objeto fueran negociados. Al parecer, y según uds, los mismos no fueron atendidos a su vencimiento, habiendo solicitado su devolución en reiteradas ocasiones, contestando que 'al parecer' los han extraviado. Saben -sobradamente- los perjuicios que este hecho le genera a mi cliente siendo por ello que a través de la presente les requerimos de forma fehaciente para que procedan a la devolución de los pagarés cuya remesa y pagarés en copia se adjunta'.

Atendiendo a estas consideraciones y atendiendo a las alegaciones impugnatorias el Tribunal debe considerar que de la documental obrante en autos no se desprende que a fecha de requerimiento extrajudicial de entrega de los pagares-24 de septiembre de 2009, la parte actora formular a su vez un requerimiento extrajudicial de reclamación de la cantidad dineraria concretada en el importe de los pagares,que coincidiría con la pretensión dineraria de condena ejercitada en esta litis.

Con estas circunstancias y teniendo en cuenta pues que la parte actora solo es ha partir de la reclamación judicial cuando se realiza por primera vez ,en todo caso no ha quedado acreditado otros requerimientos extrajudiciales,solo procede conceder a la parte actora los intereses desde la reclamación extrajudicial.



SEXTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SÉPTIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde,en los órdenes jurisdiccionales civil,social y contencioso-administrativo,precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda,o confirme la resolución recurrida,el recurrente o demandante perderá el depósito,al que se dará el destino previsto en esta disposición Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º)Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO SA.

2º)Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2012 y en consecuencia ESTIMANDOSE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA ENTIDAD MERCANTIL VALLAS Y CERRAMIENTOS QUART SL SE CONDENA A LA ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO SA A ABONAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO (6896,66 EUROS) POR EL PRINCIPAL MAS INTERESES LEGALES DESDE LA INTERPELACION JUDICIAL.

3º)En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales.

4º)Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.