Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 15/2006 de 20 de Febrero de 2006

Encabezamiento

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Rollo nº 000015/2006

Sección Séptima

SENTENCIA Nº

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a veinte de febrero de dos mil seis.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001229/2004 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 7 DE VALENCIA entre partes; de una como demandado - apelante/s Eusebio dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JAVIER PERIS PERIS y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA TERESA DE ELENA SILLA, y de otra como demandante, - apelado/s Sara dirigido por el/la letrado/a D/Dª. HORTENSIA CUEVAS RAMIRO y representado por el/la Procurador/a D/Dª MANUEL HERNANDEZ SANCHIS.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 7 DE VALENCIA , con fecha 3-10-05 se dictó la sentencia , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dª Sara representada por el Procurador D. Manuel Hernandez Sanchis, debo condenar y condeno a D. Eusebio representado por la Procuradora Dª Teresa De Elena Silla, a que firme que sea esta sentencia, haga pago al demandante de la suma de 17.773,21 Euros (2.957.213 pesetas) de pr9ncipal, y al pago de los intereses convenidos o falta de convenio los legales de dicha suma desde la interpelación judicial, condenandoles ademas a las costas del Juicio..

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 15 de Febrero de 2006 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal del demandado contra la sentencia de instancia, la impugna al considerar que no valora en debida forma la prueba practicada en relación a la lex artis y a los daños físicos y psicológicos que se reclaman, por lo que interesa su revocación y, por el contrario, se dicte nueva sentencia que desestime la demanda y absuelva al demandado de la pretensión contra él ejercitada.

Entrando en el enjuiciamiento de los motivos de apelación, este tribunal considera necesario efectuar una breve referencia a los hechos a los que se contrae el procedimiento. Así: a) La demandante, Dª. Sara , tras el nacimiento y amamantamiento de sus hijos gemelos, decide reparar sus pechos que habían perdido firmeza y volumen, poniéndose en contacto con el Dr. Eusebio ; b) La primera visita se realizó en octubre de 2003, y tras el oportuno reconocimiento, el demandado informó que la intervención consistiría en la implantación de dos prótesis y elevación de las mamas y que se realizaría en una sola intervención; en la segunda visita, previa a la intervención, introdujo la posibilidad de que la intervención tuviera dos fases, en la primera se implantaría la prótesis, la segunda corregiría la caída del pecho, aunque se apuntaba como mera hipótesis no confirmada; c) En fecha 17 de febrero de 2004, día señalado para la intervención, le informa cuando ya estaba en quirófano que se realizaría en dos fases, procediendo al implante de las prótesis; al día siguiente se le da el alta hospitalaria; a los 8 días de la intervención fue reconocida por el demandado que valoró la intervención como satisfactoria y que la segunda intervención se realizaría en plazo de tres meses; d) En los meses siguientes la demandante observó que las prótesis no descendían, que su posicionamiento era muy alto y una parecía encapsulada, por lo que intentó ponerse en contacto con el demandado quien, tras reconocerla, le indicó que debía pasar mas tiempo, que bajarían las prótesis y se acoplarían; e) La demandante decide consultar con otros profesionales, quienes fueron unánimes en señalar que debía haberse realizado en una sola intervención, que la técnica quirúrgica era defectuosa, que los implantes estaban demasiados altos, que las cicatrices submamarias eran demasiado grandes y lateralizadas, que la posición de las cicatrices no permitían practicar la segunda intervención desde ellas por lo que se incrementaría el perjuicio estético y, por último, que las aureolas no eran inadecuadas para introducir por ellas las prótesis; f) En base a esa información la demandante decide no someterse a la segunda intervención quirúrgica y le reclama la devolución del importe satisfecho; g) La demandante estuvo un día hospitalizada y 15 días impedida para sus ocupaciones habituales, coincidente con la colocación de un drenaje, reclamando por esos conceptos 56,38 y 687,20 euros respectivamente; por el concepto de daño moral reclama 7.179,51 euros, equivalente a una indemnización de 24, 67 euros por los días transcurridos desde el cese de los días impeditivos hasta la presentación de la demanda; 4.920,10 euros por el perjuicio estético y 4.930 euros por el coste de una nueva intervención.

La parte demandada-apelante plantea como motivo principal del recurso que su actuación profesional se sujetó a las reglas de la "lex artis" al no encontrarnos en un caso de cirugía estética o reparadora sino ante una patología mamaria que debía tratarse médicamente, siendo secundaria el resultado reparativo o satisfactorio; además, la intervención no se encuentra agotada, faltando la segunda en la que se debía corregir la caída de la mama. Con independencia de que este tribunal considere que se trata de un mero argumento defensivo el plantear que el tratamiento médico- quirúrgico no quedaba comprendida dentro de la cirugía reparadora o satisfactiva, pese al diagnóstico que ofrece el demandado, se debe delimitar el ámbito de la responsabilidad del profesional en esta clase de intervención, caracterizada como una obligación de resultado en que el médico se obliga a producir este, citando entre otras las Sentencias de 9 de diciembre de 1998 y 13 de abril de 1999 , y la Sentencia de ésta Sección de fecha 24 de febrero del 2000, dictada en el Rollo de Apelación nº 499/99 . También, aunque sea con cierta brevedad debemos referirnos a la obligación de informar al paciente, que integra uno de los contenidos de la lex artis ad hoc, y se encuentra recogido en numerosas resoluciones del Tribunal Supremo que lo han ido configurando; así, la sentencia de 16 de diciembre de 1997 declaró que no era posible fijar a priori su contenido, si bien, estableció unos mínimos: características de la intervención quirúrgica; ventajas e inconvenientes de dicha intervención; riesgos de la misma; proceso previsible del post-operatorio y contraste con la residual situación ajena", y la de 2 de octubre de 1997 estableció que:

"'Un elemento esencial de la "lex artis ad hoc" o núcleo esencial del contrato de arrendamiento de servicios médicos es el de la obligación de informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo. Para definir lo que se puede estimar como información correcta hay que recurrir al art. 10.5 L. 14/1986 de 25 de abril (Ley General de Sanidad ), precepto que especifica que el paciente o sus familiares tienen derecho a que, en términos comprensibles para él y sus allegados, se les dé información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento. En resumen, el consentimiento prestado por el enfermo o sus parientes ha de ser informado. Tal información comprenderá, para no incurrir en responsabilidad, el diagnóstico de la enfermedad o lesión que se padece, el pronóstico que de su tratamiento puede esperarse y los riesgos del mismo...".

La conjunción de ambos elementos integran la culpabilidad del profesional, y por lo que a este caso se refiere se plasma en las siguientes actuaciones: a) La demandante contrata sus servicios para someterse a cirugía estética y reparadora con la finalidad de conseguir mayor volumen y corregir la caída de sus pechos. La intervención quirúrgica que debe realizarse se denomina mastopexia mas aumento mamario, y no existe razón clínica que justifique una doble intervención como pretende el demandado. En efecto, ni el documento de consentimiento informado para tratamiento quirúrgico de la hipoplasia mamaria alude a dos intervenciones quirúrgicas ni se da una explicación lógica y racional del porqué debía realizarse en dos intervenciones con el considerable aumento de riesgo operatorio y coste económico; b) El documento de consentimiento informado no ampara la doble intervención quirúrgica, por lo que si había circunstancias que justificaban la intervención en dos fases, una para introducir los implantes, otra para corregir la caída de los pechos, debía haberse informado de forma expresa y recabar el consentimiento de la paciente de forma que no hubiere duda de que era conocedora de la necesidad de una doble intervención. En el presente caso no se dio esa información y, por tanto, existe ya una quiebra de uno de los elementos que integran la "lex artis ad hoc"; c) Es inadmisible que se plantee que el resultado no se ha producido al negarse la demandante a someterse a una segunda intervención, pues cuando la misma recaba información de otros profesionales en el sentido de que la intervención efectuada no es correcta y, además, que las cicatrices son inadecuadas para las incisiones de la segunda intervención programada, es lógico que se pierda la confianza con el profesional medico y no se someta a una intervención que el solo justifica; d) Las periciales médicas practicadas permiten al tribunal valorar la conducta del demandado como totalmente injustificada y contraria a las normas de la lex artis ad hoc, pues no existe profesional medico con experiencia en cirugía estética y reparadora de la mama que justifique dos intervenciones, y prueba de ello es el informe y testimonio del Dr. Jose Francisco , especialista en medicina estética y reparadora, de los que se desprende que los implantes en posición retropectoral están altos, que las incisiones submamarias lateralizadas de 7,50 y 7 cm son inadecuadas y debían estar por debajo del surco submamario hasta la línea media axilar y, por último, que una prótesis se encuentra desplazada a polo superior con complejo dérmico-glandular mamario ptosico y sin mastopexia; es más, al ser interrogado sobre la oportunidad de practicar la intervención en dos tiempos, declara que en todos los años de practica profesional nunca ha visto una doble intervención, que la cicatriz submamaria suele ser de 3 cm, que la cicatriz lateralizada no sirve para la segunda intervención por lo que se aumentaría el perjuicio estético. El informe y testimonio prestado por el Dr. Silvio , perito del demandado, señala que es posible y además deseable el realizar la mamoplastia de aumento y mastopexia en un solo tiempo, quedando a criterio y de común acuerdo del profesional y cliente el decidirlo, no considerando bajo ningún concepto como mala praxis la realización de dichas técnicas en dos tiempos, y al ser interrogado en juicio resalta la excepcionalidad de la doble intervención; e) El demandante justifica la doble intervención en que era lo adecuado para la paciente que tenía muy deteriorados los pechos, que esta recogido en los libros científicos y, en cuanto, a la lateralización de las cicatrices respondió que consideró que era el punto adecuado para las incisiones. En definitiva, ninguna explicación razonable ofrece para justificar su decisión que, en modo alguno, se sujeta a los protocolos médicos comúnmente aplicados y que delimitan el ámbito de la actuación profesional médica.

A lo largo del procedimiento la parte demandada ha insistido en que no se trataba de una actuación sujeta a medicina reparadora o satisfactiva, pues la demandante presentaba unas graves patologías mamarias en que lo prioritario era la atención medica y lo secundario su reparación, y en su justificación alude en su interrogatorio al deplorable estado de los pechos de la demandante y enumeraba cuatro patologías a tratar: "hipoplasia mamaria bilateral con ptosis bilateral severa y anisomastia moderada acompañada de anisoareola por descenso del complejo areola-pezón y macroareola no circular izquierda. Con independencia de que se estime que el demandado debía haberse sido mas respetuoso con la demandante al referirse al estado de sus pechos, que era la razón que justificaba la intervención quirúrgica, los peritos-medicos intervinientes lo reducen a una mamoplastia de aumento y una mastiopexia, siendo secundario el resto de patologías enumeradas que se corrigen durante la intervención, como es el centrado de las areolas como indica Don. Jose Francisco , por lo que la intervención quedaba comprendida sin lugar a dudas en el ámbito de la cirugía reparadora y en esta es fundamental conseguir el resultado. Se argumenta que no puede valorarse el resultado por causa imputable a la demandante que decidió no someterse a la segunda intervención; como ya se ha razonado no puede exigírsele que mantenga la confianza en un profesional cuya actuación se cuestiona por profesionales médicos, especialistas en cirugía estética y reparadora, y que decide someter a su paciente a dos intervenciones quirúrgicas sin causa que lo justifique cuando lo normal es practicar una sola intervención. Es evidente que el demandado no se ha sujetado a las reglas de la lex artis ad hoc y procede confirmar su responsabilidad.

SEGUNDO.- El segundo motivo de apelación impugna parcialmente la indemnización de daños y perjuicios en el particular relativo a la indemnización por daño moral, perjuicio estético e incapacidad por días impeditivos, no impugnando las partidas indemnizatorias de día de hospitalización y coste de nueva intervención quirúrgica. En cuanto al daño moral debemos referirnos al argumento esgrimido en la contestación en el que no se impugnaba la cuantía sino la procedencia en función de que no se habia infringido la normas de la lex artis ad hoc, pero no se hacia alusión a que se considerara excesivo el importe; en cuanto a los días de incapacidad se indicaba que eran los previstos, no apreciando una impugnación expresa, además de resultar probado que el postoperatorio requiere por lo menos cinco o seis controles médicos. Pese a ello, en el recurso introduce argumentos que no pudieron valorarse en primera instancia, por cuanto el hecho de que trabaje o no la demandante no es óbice para que se valore el daño moral que, sin duda alguna, se ha producido, y que las secuelas por perjuicio estético no resultan eliminadas por una nueva intervención.

Es evidente que la actuación de la demandada le ha producido un daño moral por el inadecuado resultado producido, por la quiebra de confianza que otorga al profesional medico, por el resultado inadecuado al no sujetarse a las reglas medicas en este tipo de intervenciones y, en definitiva, por la total insatisfacción sobre el resultado cuando tenia puesta toda su esperanza en obtener un resultado óptimo y conforme a sus expectativas. Si el profesional al que se contrata no consigue el resultado perseguido por causa a él imputable, como es el caso, la satisfacción moral de la demandante, a la que se le ha defraudado en su expectativa razonable, debe ser compensada, pues hasta que no se corrige definitivamente el resultado insatisfactorio persiste la incertidumbre y demás manifestaciones de la alteración psíquica de la persona. En ese sentido, confirmamos el importe por daño moral al considerar que el tiempo es limitado y la indemnización por día equivalente a la de la incapacidad temporal no impeditiva es adecuada.

Por último, en cuanto a la indemnización por perjuicio estético se alega que las cicatrices han desaparecido con la segunda intervención, por lo que no tiene el carácter de definitivas. Debe desestimarse el argumento pues la demandada no acredita que se hayan eliminado las cicatrices lateralizadas, pues de los testimonios prestados resulta probado que no servían para la mastopexia y que se hallaban localizadas lejos de los puntos que recomiendan los protocolos médicos.

Procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398-1 de la L.E.C ., al desestimar el recurso, procede imponer las costas de ésta instancia a la apelante.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D/Dª. Teresa De Elena Silla en representación de D. Eusebio contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Valencia , debemos confirmarla, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta instancia.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veinte de Febrero de dos mil seis

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