Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 262/2011 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

Rollo nº 000362/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 172

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a quince de abril de dos mil trece.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001186/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s BEENES TRADING SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ALEJANDRO BENEYTO SAVAL y representado por el/la Procurador/a D/Dª JUAN FRANCISCO FERNANDEZ REINA, y de otra como demandado - apelado/s PUMP SYSTEM FOR BUILDING SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. y representado por el/la Procurador/a D/Dª FCO. JAVIER BLASCO MATEU.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA, con fecha 11/02/2011, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda formulada a instancia de la mercantil BEENES TRADING S.L. que ha estado representada por el Procurador de losTribunales D. JUAN FRANCISCO FERNANDEZ REINA DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil PUMP SYSTEM FOR BUILDING S.L. que ha estado representada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIER BLASCO MATEU de las costas pretensiones formuladas contra ella con imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 13/03/2013 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la demandante, Beenes Trading S.L., contra la sentencia de instancia, la impugna al considerar que no valora en debida forma la prueba practicada en relación a los contratos de alquiler de tres martillos hidráulicos, por lo que interesa su revocación y, por contra, se dicte nueva sentencia que estime la demanda y condene a la demandada, Pump System For Building S.L., al pago de 56.930,55 ? más los intereses procesales desde la fecha de la sentencia.

Entrando en el enjuiciamiento de los motivos de apelación este tribunal considera necesario referirse a la pretensión ejercitada, oposición de la demandada y sentencia dictada al efecto de delimitar el ámbito del recurso, resultando lo siguiente: a) La demandante reclama el importe de las facturas número 6900091 de 28 de septiembre de 2009 por importe de 47.129,12 ?, las números 6900105-06-07 y 6900116 de fechas 29 de octubre de 2009, 4 de noviembre de 2009 y 14 de diciembre de 2009 por importe es de 5.032,08 ?, 1.078,80 ?, 4.060 ? y 269,77 ?, más los intereses de demora sobre el principal de dichas facturas desde su vencimiento por importe de 5.448,11 ?; b) La demandante, dedicada al alquiler de maquinaria para la construcción, arrendó a la demandada diversos martillos hidráulicos para la hinca de perfiles y pilotes, para los trabajos que la demandada llevaba a cabo en las obras del puerto de Sevilla entre los meses de abril y octubre de 2009; el primer contrato se identifica con el número 4900028-1 y se formalizó el 1 de abril de 2009, siendo su objeto un equipo martillo hidráulico, modelo HPH4500, con planta hidráulica; el segundo contrato se identifica con el número 4900039 y se formalizó el 26 de mayo de 2009, siendo su objeto un equipo martillo hidráulico modelo HPH4500, con planta hidráulica; el tercer contrato se identifica con el número 4900236, y se formalizó el 1 de septiembre de 2009, siendo su objeto un equipo martillo hidráulico modelo HPH6500, con planta hidráulica para la hinca de perfiles; tras referirse a las condiciones generales de los contratos, en particular al precio del alquiler, los gastos de transporte y carga, seguro y asistencia técnica, todos a cuenta del demandado, concreta todas las facturas emitidas en cada uno de los tres contratos relacionados, afectando las facturas reclamadas a los contratos número 4600028-1 y 49002 36, de acuerdo con el siguiente desglose de conceptos: 1.- La factura número 6900091 de fecha 28 de septiembre de 2009 se refiere a los contratos 49000 28-1 y 4900039, por importe de 47.129,12 ?, a cuyo pago parcial se aplicó el importe de 6.087,33 ? y corresponde a los servicios técnicos prestados en obra en fecha 21 de julio de 2009, 3 de agosto de 2009, 19 de agosto de 2009 y 27 de agosto de 2009 así como a la limpieza y reparación de los equipos alquilados por los desperfectos sufridos por su indebida utilización; 2.- La factura número 6900105 de 29 de octubre de 2009 se refiere al contrato 4900236 por importe de 5.032,08 ? y corresponde al alquiler semanal del equipo y al seguro correspondiente; 3.- La factura número 690 0106 de 29 de octubre de 2009 se refiere al contrato 4900236 por importe de 1.078,80 ? y se corresponde con los gastos de transporte del equipo y de un cilindro dañado desde Sevilla a Lliria donde quedó depositada para ser de nuevo contratada; 4.- La factura número 6900107 de fecha 4 de noviembre de 2009 se refiere al contrato 4900236 por importe de 4.060 ? y se corresponde con los gastos de transporte del equipo desde Lliria a su lugar de origen en el Reino Unido; 5.- La factura número 6900116 de fecha 14 de diciembre de 2009 se refiere al contrato 4900236 por importe de 269,77 ? y se corresponde con los gastos de rellenado del depósito diesel del equipo alquilado. El importe de las facturas asciende a 51.482,44 ? y los intereses devengados desde su vencimiento, de conformidad con la cláusula 6.3 de las condiciones generales de los contratos, en las que se convino un interés de demora del 15%, a 5448,11 ?, lo que totaliza el importe reclamado de 56.930,55 ?; suplica se dicte sentencia que condene al pago de 56.930,55 ? más los intereses procesales desde la fecha de la sentencia; b) La demandada se opuso a la demanda y alegó, en primer lugar, que solicitó a la demandante un martillo hidráulico para hincado de planchas de tablestacado, modelo Hoersch/Larsen, L430, tablestaca con espesor 12 mm y anchura útil 708 mm y perfil Z o S; en segundo lugar, en relación al primer contrato, número 4900028-1, cuyo objeto es un martillo hidráulico HPH4500 con planta hidráulica para la hinca de perfiles, el que se suministró no encajaba bien en la tablestaca, motivando un retraso en el inicio de los trabajos, lo que motivó que tuviera que desplazarse un técnico de Inglaterra, verificando que no era adecuado para el perfil en Z o S de tablestacas L430 y que a causa del retraso producido en la ejecución de los trabajos que tenía contratado se vio en la necesidad de formalizar un nuevo contrato de alquiler; en tercer lugar, en relación al segundo contrato, número 4900039 de 28 de mayo de 2009, se denuncia retraso en su entrega, además de no ser apto para su uso al no encajar las guías sobre las tablestacas, razón por la que tuvieron que enviar un técnico desde el Reino Unido para su reparación, por lo que impugna la factura 6900091 que se corresponde con las visitas de los técnicos desplazados desde el Reino Unido por su inadecuación para el uso requerido del martillo hidráulico entregado; en cuarto lugar, en relación al tercer contrato, número 4900066, alega que a los pocos días de su entrega y puesta en funcionamiento se rompió el latiguillo del martillo el 22 de septiembre de 2009, siendo arreglado por un técnico desplazados del Reino Unido en fecha 24 de septiembre de 2009, volviéndose a romper el 29 de septiembre de 2009, y hasta el 13 de octubre de 2009 no es reparado y se quema, el 19 de octubre de 2009 se repara y de nuevo se estropea a las dos horas de funcionamiento; de acuerdo con las incidencias que se detallan en el escrito de contestación se invoca la 'exceptio non rite adimpleti contractus y la exceptio non adimpleti contractus', cuya consecuencia es la inexigibilidad del pago de las facturas que se reclaman al no haber cumplido con la obligación de entrega de una maquinaria apta para el fin contractual perseguido; suplica se desestime la demanda y se le absuelva de la pretensión ejercitada; c) La sentencia de instancia desestimó la demanda y absolvió a la demandada de la pretensión contra ella ejercitada; la demandante apela la sentencia.



SEGUNDO.- Como punto de partida en el enjuiciamiento de los distintos motivos de apelación, este tribunal debe señalar que en segunda instancia, auto de 12 de diciembre de 2011 , se acordó el recibimiento a prueba y la práctica de la testifical interesada por la demandante en la audiencia previa y que fue desestimada por el juzgador de instancia y al efecto se practicó con sujeción al Reglamento (CE) nº 1206/2001 del Consejo de 28 de mayo de 2001 aportando las partes el interrogatorio de preguntas a formular, habiéndose practicado con el resultado que consta en la pieza separada al rollo de apelación. Por tanto, la revisión de la prueba practicada y de los hechos declarados probados en primera instancia se realiza tomando en consideración el resultado de la prueba practicada en segunda instancia, de conformidad con el artículo 456-1 de la LEC que establece: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Los tres contratos de arrendamiento suscritos tienen idénticas condiciones generales, por lo que debemos referirnos a aquellas que guardan relación directa con las cuestiones controvertidas, en particular a la asistencia técnica y mantenimiento de la maquinaria, destacando: a) 4. 1 y 4.2 que establecen: 'El alquiler de cualquier maquina o equipo implica la realización previa por el cliente de las comprobaciones técnicas o comerciales necesarias para confirmar la adecuación de la mercancía solicitada a sus necesidades y expectativas. El cliente hará uso de la maquinaria conforme al manual de uso y hojas técnicas y de seguridad. Beenes Trading S.L. no será responsable del destino o el uso que se le dé a la máquina. Asimismo tampoco será responsable de cualesquiera daños y perjuicios del cliente, sus empleados, dependientes, agentes o cualesquiera terceros, derivados de la falta de observación de las instrucciones contenidas en el manual de uso o normas de seguridad de la maquinaria'. 'El cliente será responsable de la integridad, y adecuado uso, mantenimiento y puesta a punto de la maquinaria conforme a las normas del fabricante de la máquina o de Beenes Trading S.L., por lo que, será responsable y correrán de su cuenta, todas las reparaciones, revisiones y operaciones de mantenimiento, periódicas o extraordinarias que requiera la máquina, que deberá estar, en todo momento, en condiciones de perfecto funcionamiento, cuidado y limpieza. La máquina se almacenará o guardará en un lugar seguro y en la forma y condiciones adecuadas'; b) 9. Servicio de reparación y Asistencia Técnica. 1 ' La prestación del servicio de reparación se realizará y facturará de forma independiente a la compra o alquiler de la maquinaria (con o sin conductor), conforme a las listas de precios de servicios de reparación vigentes en cada momento.... 2.- 'La reparación requerirá previa solicitud por escrito del cliente que, en lo posible, deberá describir el alcance de la avería y las causas que han motivado'; 7.- ' El importe de la tarifa de servicios de Beenes Trading S.L. será el que se determine en las condiciones particulares para cada servicio, y se facturará con independencia de las cuotas de alquiler de la maquinaria u otras...'; 12.- 'Junto con el presupuesto se facilitará una previsión aproximada de la duración de las tareas de reparación. En modo alguno dicha duración se considerará esencial ni implicará obligación alguna de Beenes Trading S.L. respecto al plazo en la reparación'.

Las cinco facturas que se reclaman en relación a los contratos suscritos en fecha 1 de abril, 26 de mayo y 1 de septiembre de 2009, corresponden a partidas de asistencia técnica, reparaciones y limpieza de las dos máquinas HPH4500 (ref. 4006 y 4005), y al transporte, alquiler y combustible de la HPH6500, destacando que el resto de las facturas que se relacionan en el hecho tercero de la demanda por los conceptos de alquileres semanales, seguros, transportes de recogida y devolución de los equipos HPH4500 y HPH6500 fueron pagadas por la demandada, correspondiendo alguna de ellas a períodos que, según lo expuesto en la contestación a la demanda, la maquinaria estaba estropeada. Por lo tanto, debe realizarse un examen de las incidencias surgidas durante el periodo de vigencia de cada uno de los contratos, especialmente a los períodos de no funcionamiento y a sus causas.

Por último, indicar que la demandante, Beenes Trading S.L., es la intermediaria en el alquiler de la maquinaria, propiedad y fabricada por DAWSON CONSTRUCTION PLANT, y no asume funciones de asesoramiento en la elección de la maquinaria pesada, siendo la demandada, empresa especializada en el sector de la construcción portuaria, la que elige aquella más adecuada para el tipo de obra a realizar.



TERCERO.- A continuación se procede a revisar la prueba practicada en relación a cada uno de los contratos y de las facturas que se reclaman, destacando las incidencias surgidas durante su vigencia y sus causas.

A.- Contrato 4900028-1, de fecha 1 de abril de 2009 (máquina ref. 4006).

El contrato se suscribe el 1 de abril de 2009 y tiene como objeto la máquina HPH4500 compatible con tablestacas L430, no contratándose el servicio de asistencia técnica ni el manejo de la maquinaria, correspondiendo, por tanto, a la demandada su puesta en funcionamiento que comprendía el ajuste de las guías a las tablestacas y su posicionamiento para clavarlas. El martillo se entrega el día 6 de abril de 2009 y de inmediato se plantea el problema del no ajuste sobre la tablestaca y, por tanto, el no poder hincar el perfil, manteniendo las partes distintas posiciones, mientras que la demandada considera que existió un error en el suministro al no ser compatible para perfiles en 'Z' o 'S' de tablestacas L430, la demandante sostiene que si era compatible y que el martillo, la máquina, las guías y la placa distribuidora eran adecuadas y funcionaban perfectamente, siendo la causa el deficiente ajuste de las guías del martillo a la tablestaca y su inadecuado posicionamiento, debido a la falta de conocimientos técnicos del personal de la demandada.

La documental aportada revela la intensa correspondencia mantenida por las partes, de cuyo contenido se desprende lo siguiente: a) e-mail de 7 de abril de 2009 remitido por la demandada y pone en conocimiento de la actora los problemas técnicos para la puesta en funcionamiento del martillo debido al deficiente posicionamiento del martillo sobre el perfil L 430 (doble Z o S); b) el e-mail de 17 de abril de 2009 remitido por la demandada comunica que el problema persiste y que la solución técnica de colocar unas pletinas metálicas en el perímetro de la placa distribuidora con el objeto de evitar desplazamientos de dicha placa sobre la cabeza de la tablestaca y evitar que se produzca un apoyo parcial del martillo sobre el perfil, no ha dado resultado y que persiste el problema, solicitando una solución definitiva; c) el e-mail de 17 de abril de 2009 remitido por la demandada facilita fotografías del martillo sobre el perfil para buscar una solución; d) el 20 de abril de 2009 la demandada solicita asistencia técnica, remitiendo al efecto el documento unido al folio 223, en el que consta la modificación sobre el texto de aceptación de las tarifas en el sentido de intercalar el 'no', y se describía el trabajo a realizar como: 'ajuste y perfeccionamiento de posición del martillo sobre parte superior del perfil con objeto de lograr una postura vertical que permita el correcto uso de la maquinaria'; e) el e-mail remitido por la demandante a la demandada en fecha 20 de abril de 2009 se refiere a la asistencia de un especialista de DCP para mejorar el proceso de hinca y la alineación de los perfiles con el martillo, requiriendo la remisión de la solicitud de asistencia técnica; f) en el de 20 de abril de 2009 remitido por la demandada a la demandante se hace referencia a las indicaciones técnicas realizadas para solucionar el estado de inestabilidad del martillo sobre las tablestacas, recreciendo las vigas de apoyo del martillo hasta 50 mm de separación como máximo; g) en el de 22 de abril de 2009, tras la asistencia técnica de Dawson realizada el 21 de abril, la demandada comunica a la demandante que el martillo ha funcionado correctamente sin perder el equilibrio y su verticalidad; h) la máquina se devolvió el 27 de agosto de 2009, funcionando correctamente desde el 21 de abril de 2009, aproximadamente cuatro meses.

A consecuencia de la incidencia expuesta que afectó a la puesta en funcionamiento de la máquina, la demandada rechazó el pago del alquiler en el período comprendido entre la entrega y su puesta en funcionamiento, remitiéndose diversos e-mails entre el 14 de mayo y el 19 de mayo de 2009, documentos 15 a 17 de la contestación a la demanda, unidos a los folios 242 a 247, de cuyo contenido se desprende, por un lado, que la demandante en su carta de 14 de mayo de 2009 refiere que la causa fue la deficiente ejecución por el personal de la demandada de la solución técnica informada sobre las guías del martillo para poder colocarla sobre las uniones entre los perfiles, y que fue corregido con la asistencia de un técnico de la persona, aunque admitía que se estaba negociando con el fabricante un acuerdo sobre dichas cuestiones, por otro lado, la demandada en su comunicación de 15 de mayo de 2009 refiere la correcta ejecución de la solución técnica informada por el fabricante y que ante el deficiente funcionamiento del martillo es por lo que se solicitó la asistencia técnica, y proponía un acuerdo en el que cada parte soportaría el 50% del alquiler en el período comprendido entre el 6 de abril y el 22 de abril de 2009 y que se revisara el precio del transporte. En fecha 19 de mayo de 2009 la demandante comunicó a la demandada la aceptación del acuerdo de facturar cinco días de alquiler y de facturar 2.500 ? por los gastos de transporte del retorno del equipo, constando además del conjunto de las actuaciones que no se facturó la asistencia del técnico de Dawson.

En relación con este martillo, referencia 4006, se reclaman tres visitas de asistencia técnica en fechas 21 de julio, 19 de agosto y 27 de agosto de 2009 y el coste de la reparación completa en las instalaciones del fabricante en Milton Keynes por importes de 3.647,35 ?, 3.782,3 3.680,16 y 7.416,51 ?, respectivamente, de conformidad con los documentos 35 y 35 bis de la demanda, siendo las causas de las averías el inadecuado e intensivo uso de los martillos por parte de la demandada debido a la excesiva dureza del terreno y a la no ejecución de medidas accesorias para facilitar el hincado, sometiendo la maquinaria a sobreesfuerzos, siendo de tal entidad que resultaba imposible su reparación en la obra, debiendo ser trasladada a la sede de la fabricante en Reino Unido. Como documento 34 bis de la demanda, folio 83, consta el informe remitido por el fabricante a la demandante en la que exponía que la causa de las continuas averías del martillo serie 4006 se debía a su utilización con rechazo al no sujetarse a los 10 golpes para la hinca del pilón 25 mm, y así se puso de manifiesto al personal que manejaba la máquina en las visitas de 3 de agosto, 19 de agosto y 27 de agosto, comprobando en esta última la entidad de los daños y la imposibilidad de reparación en la obra por lo que tuvo que trasladarse a las instalaciones de la fabricante, detallando el documento 35 bis las piezas dañadas que fueron repuestas en cada una de las visitas.

B.- Contrato 4900039 de 26 de mayo de 2009 ( máquina referencia 4005).

La máquina se entrega el 18 junio y se devolvió a fábrica a principios de agosto por los daños que presentaba debido al sobreesfuerzo. Se reclama la factura 6900091 que se corresponde con la asistencia técnica del día 3 agosto 2009 por importe de 2.197 ? y 8.846,50 ? por el coste de reparación en taller.

De nuevo se presentó el problema del ajuste del martillo a la tablestaca motivado, no por que la máquina suministrada no pudiera adaptarse a los perfiles L430, sino por desconocimiento técnico del personal de la demandada para realizar dicha adaptación. No obstante, siguiendo las directrices del fabricante se realizó una intervención sobre la máquina que solucionó el problema, funcionando correctamente hasta su retirada del puerto de Sevilla por averías que no pudieron repararse en el lugar.

En este particular nos remitimos a las consideraciones y valoraciones realizadas al analizar las incidencias en el modelo 4006, en particular a la causa de la no adaptación del martillo sobre las tablestacas y a la causa de las visitas del personal técnico del fabricante.

C.- Contrato 4900236 de 1 de septiembre de 2009 (maquina HPH 6500).

La máquina se entregó en Sevilla el día 9 septiembre 2009 y funcionó correctamente, salvo las incidencias que se expondrán, hasta el 21 octubre 2009 en que finalizó el periodo de alquiler. Se reclama el importe de la factura 6900105, documento 30 de la demanda por importe de 5.032,08 ? correspondiente a la última semana de alquiler y repercusión de seguro, la factura 6900106, documento 31, por importe de 1.078,80 ? por gastos de transporte, la factura 6900107, documento 32, por importe de 4.060 ? por los gastos de transporte de devolución a la sede del fabricante y el importe de 269,77 ? por el rellenado de depósito de diesel.

La primera incidencia se produce el 22 septiembre por una fuga de aceite que motivó la visita de un ingeniero de la fabricante que informó que la causa se debió al sobreesfuerzo a que se sometían los martillos que provocó la rotura de los latiguillos por exceso de presión, reparándose el día 24 de septiembre; la segunda incidencia se produce el 29 de septiembre al romperse de nuevo el latiguillo; la tercera incidencia se produce al no reparar el técnico de la fabricante el martillo en sus visitas en los días 1 y 2 de octubre, 8 de octubre; la cuarta incidencia se produce el 13 octubre 2009, tras comunicar el fabricante que se podía trabajar con la máquina, al incendiarse la planta hidráulica que no pudo reparase en obra, por lo que se ofreció la sustitución del martillo por otro; la quinta incidencia, se produce el 19 de octubre cuando se utiliza el martillo de sustitución al empezar a sacra humo y romperse un latiguillo con fuga de aceite hidráulico; por último, el citado martillo se devuelve el 23 de octubre de 2009. En definitiva, el referido martillo resultó inadecuado para el fin contractual, no constando acreditado que fuera sometido sobreesfuerzo.

D.- Valoración de la testifical de DAWSON .

Por último, la prueba testifical practicada en segunda instancia detalla la causa de las averías que motivaron cada una de las visitas, destacando las siguientes respuestas: a) La máquina HPH4500, modelo 4006, suministrada era apta para clavar tablestacas L430, en 's' o 'z', y es fácilmente adaptable; b) La máquina se suministra con las guías y las placas distribuidoras necesarias para su funcionamiento desde la recepción, aunque la demandada no tenía personal capacitado para realizar la adaptación y rechazó contratar la asistencia técnica inicial; c) La máquina, modelo 4006, al igual que los modelos 4005 y HPH6500 se entregan revisadas y certificadas y aptas para su funcionamiento, entregando al cliente la documentación técnica y de seguridad de las máquinas; d) Que los problemas con las máquinas suministradas se debieron, por un lado, al desconocimiento técnico por parte de la demandada de cómo adaptarla a las tablestacas, habiendo rechazado la asistencia técnica inicial, por otro lado al sobreesfuerzo y fatiga a la que se sometió en su funcionamiento a las máquinas que motivó diversas visitas de los servicios técnicos para su reparación 'in situ' en algunas ocasiones y a su retirada al tener daños no reparables en el lugar; e) Que los ingenieros de Dawson prestaron asistencia técnica a la demandada en la obra del puerto de Sevilla en fechas 21 julio, 19 agosto y 27 agosto 2009 en relación a la HP4500, modelo 4006, siendo la causa de las averías el uso con rechazo por plazos de tiempo excesivos; f) El 17 abril 2009 se prestó asistencia a la demandada en el puerto de Sevilla debido a la imposibilidad del personal de la demandada de ajustar las guías para insertar la tablestaca L430, siendo solucionado por su técnico, señal de que la máquina era adaptable a esa clase de guía, funcionando correctamente la máquina a excepción de las averías por sobreesfuerzo que motivaron tres visitas de los técnicos; g) Que la máquina HPH4500, modelo 4005, se entregó a mediados de junio y se devolvió a mediados de agosto, funcionando correctamente, que no había defecto en las guías ni en la placa distribuidora de la máquina, siendo adaptable a muchos tipos de perfiles, no sólo los U o H; el 3 agosto 2009 se prestó asistencia técnica a la demandada en el puerto de Sevilla siendo la causa de la avería el sobreesfuerzo, no pudiendo repararse en el lugar por lo que se devolvió a fábrica; de nuevo, el personal de la demandada fue incapaz de adaptar el martillo sobre los perfiles L. 430, intentando resolver el problema la demandada mediante el corte de los adaptadores de las guías de acero del martillo para ayudar a su sujeción, aunque cortaron demasiada superficie del adaptador y por eso la tablestaca no quedaba sujeta, produciendo roturas horizontales en la zona baja de las guías; h) La máquina HPH6500 fue entregada el 7 septiembre 2009 y el 22 septiembre tuvo que prestarse asistencia técnica a causa del sobreesfuerzo. Achaca el incendio de la planta hidráulica a las extremas condiciones climáticas en la obra durante el mes de agosto, sometiendo los martillos a unas temperaturas superiores a los 120 °C, lo que supuso un sobreesfuerzo que afectó a los martillos hidráulicos de la planta hidráulica. La planta hidráulica fue sustituida y continuó el funcionamiento de la máquina hasta el 21 octubre 2009 en que concluyó el periodo de alquiler.

D.- Valoración de la prueba por el tribunal de apelación .

Valorando en un conjunto la totalidad de la prueba practicada, tanto la testifica practicada a instancia de la demandada en primera instancia, como la practicada en segunda instancia mediante cooperación jurídica europea, las conclusiones a las que llega este tribunal son las siguientes: a) La excepción 'non rite adimpleti contractus', tal conforme ha sido planteada por la parte demandada, no puede ser estimada en relación a las máquinas HPH4500, modelos 4006 y 4005, pues de toda la documental aportada, en particular de los correos electrónicos remitidos por las partes, se desprende que por parte del distribuidor de la maquinaria, Beenes, como del fabricante, Dawson, se tuvieron en cuenta a la hora de facturar algunas incidencias surgidas como la dificultad de acoplamiento del martillo a la tablestaca que motivó un desplazamiento de un técnico que no fue facturado, así como otras compensaciones por días de no uso, lo que determina que durante la vigencia de los contratos fueron solucionándose esas pequeñas incidencias, razón por la que la demandada fue atendiendo el pago de las facturas que se emitían por alquiler de la maquinaria; b) El importe que se reclama por la demandante corresponde fundamentalmente a las facturas emitidas por desplazamiento de un técnico de la fabricante al puerto de Sevilla para proceder a la reparación 'in situ' de la máquina, aunque en este particular la oposición de la demandada es que las máquinas se entregaron en deficiente estado mientras que la de la demandante es que se sometieron a un sobreesfuerzo al no cumplir la demandada las recomendaciones técnicas de uso contenidas en el manual de funcionamiento de la máquina; c) Resulta significativo que, siguiendo el razonamiento de la demandada, si la primera máquina suministrada no funcionó correctamente, no se entiende la razón de la contratación de la segunda máquina, modelo 4005, y de la HPH6500, y que atendiera el pago de las facturas emitidas por alquiler, a excepción de las que aquí se reclaman que se emitieron en fechas próximas o posteriores a la terminación de la relación contractual; d) No ofrece duda que las visitas de los técnicos de la fabricante al puerto de Sevilla, relacionadas en las incidencias de cada uno de los dos primeros contratos, fue motivada por averías de la máquina cuando estaban en posesión de la demandada por lo que de conformidad a las condiciones generales del contrato debe presumirse que la entrega de la máquina se realizó revisada y en perfecto estado de funcionamiento y que la avería se produce, bien a consecuencia del desgaste por el uso o por un sobreesfuerzo, de conformidad con la condición general novena en relación con la condición general tercera. De ello se desprende la estimación de las cuatro partidas por reparaciones llevadas a cabo en el puerto de Sevilla, tres en relación al modelo 4006 y una en relación con el modelo 4005, por importes de 11.109,81 ? las que afectan al primer contrato y 2.197 ? la que afecta al segundo, lo que supone un importe de 13.306,81 ?; e) En cuanto a los importes de reparaciones de los modelos 4006,7.416,50 ?, y del 4005, 8.846,50 ?, no procede su estimación por falta de prueba, siendo insuficiente la mera afirmación de que ambas máquinas resultaron con graves daños, pues la entidad de los mismos, atendiendo al importe que se reclama, requiere una detallada exposición del estado en que se encontraban las máquinas cuando fueron devueltas, detalle de los elementos y componentes de la máquina que resultaron dañados, y coste de cada una de dichas partidas al efecto de someterlas a contradicción. No es admisible que cuando se retira la primera máquina, modelo 4006, en agosto de 2009, si se encontraba tan gravemente dañada, cómo se vuelve a contratar con la demandada cuando supuestamente había sometido las máquinas a un sobreesfuerzo, siendo lo lógico el poner fin a la relación contractual.

En cuanto a las facturas que se reclaman en relación al contrato de la máquina HPH6500, consta acreditado que prácticamente no funcionó durante el periodo de contratación, remitiéndonos a las incidencias detalladas para justificar la estimación de la excepción de incumplimiento de poner a disposición del cliente una maquina apta para la ejecución de su cometido, por lo que la demandada no debe soportar el pago de las facturas tanto por la última semana de alquiler como de transporte y rellenado de diesel.

En atención a las consideraciones expuestas procede estimar en parte el recurso y revocar la sentencia de instancia dictando otra que estima en parte la demanda y condena a la demandada al pago de trece mil trescientos seis euros con ochenta y un céntimos ( 13.306,81 ?), e intereses legales desde la interposición de la demanda, no procediendo la estimación de los intereses previstos en la cláusula 6.3 de las condiciones generales de los contratos en atención a la dificultad de determinar las incidencias durante la vigencia de los contratos.



CUARTO- * al estimarse en parte la demanda, artículo 394-2 de la LEC , cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. De conformidad con el artículo 398-2 de la LEC , al estimar el recurso, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª. Juan Francisco Fernández Reina en representación de BEENES TRADING S.L. contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Valencia , debemos revocarla y, en su lugar, se dicta otra por la que: 'Estimamos en parte la demanda instalada por BEENES TARDING S.L. y condenamos a PUMP SYSTEM FOR BUILDING S.L. al pago de TRECE MIL TRESCIENTOS SEIS EUROS CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (13.306,81 ?), intereses legales, y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de primera y segunda instancia.' Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casación al en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a quince de abril de dos mil trece.