Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 264/2013 de 08 de Julio de 2013

Encabezamiento

Rollo nº 000264/2013

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 347

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a ocho de julio de dos mil trece.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000003/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE MONCADA, entre partes; de una como demandantes- apelante/s Daniela , Avelino , Florencia y Constantino , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE AMADEO MARTINEZ FOS y representado por el/la Procurador/a D/Dª ALONSO MORENO MARTINEZ, y de otra como demandados - apelado/s HERFASA, SOCIEDAD LIMITADA, Fausto , Hilario y DECOR 98, SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE MARIA MOLTO WIERGO, FRANCISCO REAL CUENCA y representado por el/la Procurador/a D/Dª VICTOR DE BELLMONT REGODON, FRANCISCO JOSE REAL MARQUES.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE MONCADA, con fecha 29/11/2013, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMAR la demanda presentada por el Procurador Alonso Moreno Martínez, en nombre y representación de Daniela , Avelino , Florencia Y Constantino , declarando prescritas las acciones ejercidas, con condena a los actores de las costas causadas a la demandada Herfasa, S.L; condenando a ésta última, que promovió la intervención de Fausto , Hilario Y DECOR 98, S.L, al pago de las costas causadas a los terceros intervinientes comparecidos.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 08/07/2013 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO .-Contra la resolución de instancia, que desestimó la demanda de juicio ordinario en reclamación de obligación de reparar defectos constructivos de las dos viviendas de las actoras (sitas en los númenros NUM000 y NUM001 de la CALLE000 , término de Mocada Partida la Cañada) por estar prescritas la acciones ejercitadas en ellas contra la promotora HERFASA S.L, tanto la del art. 17 de la LOE como las de los arts. 1484 y ss del CC , se formula recurso por dichas actoras, en base a que incurre en error en la aplicación del derecho por lo siguiente: 1)La acción de incumplimiento contractual que se esgrime en la demanda al amparo de los arts. 1091 y ss del CC no está prescrita al estar sometida al plazo de 15 años que regula el art. 1964 del mismo CC , no pasado desde la entrega de las viviendas en el año 2005 hasta el 2009 en que conoció tales vicios constructivos de modo que, probado por las periciales practicadas que las dos viviendas de su parte los sufren por humedades por condensación por la indebida ejecución de su aislamiento que no se adaptó al proyecto, dicha demandada como promotora- vendedora al no cumplir con el deber de entregarlas según lo pactado en el contrato de compraventa, debe proceder a su reparación; 2) Subsidiariamente, no cabe imponerle las costas por las dudas concurrentes en el caso.

La parte demandada se opuso al recurso por los argumentos contrarios y por los propios Fundamentos de la sentencia a los que añadió que no cabía la aplicación del art.1101 del CC por no invocado en la demanda y por no haber una plena inhabilidad del objeto.



SEGUNDO.- Esta Sala, no acepta la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, por lo que se dirá seguidamente,con revisión y valoración de las actuaciones y pruebas a la luz de las normas y doctrina aplicables, en relación con los motivos del recuso.

1) Como tales normas y doctrina cabe citar: - En lo que se refiere a la apelación y su ámbito, el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, , nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Sobre la incongruencia nuestra doctrina Juriprudencial ( STS de 31-5-01 y 27-9-01 ), viene a establecer sobre tal incongruencia, que no se puede generar, salvo por alteración de la 'causa petendi', por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio, o por rebasar los límites del principio 'iura novit curia', sin que quepa confundir aquélla con la falta de motivación, o motivación defectuosa, y que la misma se da cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda.

Por su parte la doctrina de nuestro Tribunal Constituciona (Sentencias de 14-6-99 y 4-12-97 ), establece que la incongruencia que determina indefensión es causa de nulidad de la sentencia que incurrió en la misma y de amparo por el Tribunal, que se incluye en dicho vicio tanto la 'extra petita' como la 'ultra petita' como la incongruencia omisiva, que no debe confundirse con la desestimación tácita ni la implícita, y que tal indefensión se produce sólo con que la incongruencia constitucionalmente relevante, la, que altera totalmente los términos del debate procesal, sea sorpresiva, se produzca en condiciones tales que impida alegaciones al respecto por las partes.

- En relación con la valoración de las pruebas en general, es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que, si bien es cierto que aunque el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, por mor del principio de inmediación, junto con los de oralidad y contradicción, que preside la práctica de dichas pruebas, no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente,sí puede rectificarse en la segunda instancia , cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del organo de la primera. Es al igual doctrina jurisprudencial la de que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

-En cuanto a la acción esgrimida en la demanda para determinar su tiempo de ejercicio y su viabilidad en cuanto al fondo, en la misma se invocan los arts.1591 y 1091 y 1098 y ss del CC , y sobre este tema tanto la doctrina como la Jurisprudencia ( sentencias del TS de 28-11-70 , 23-10-71 y 1-6-85 entre otras muchas) han venido señalando que el comprador de una vivienda - o quien encarga su ejecución- disponen de tres acciones frente al promotor o el contratista: las derivadas del saneamiento por vicios ocultos, ( art. 1484 y ss. del C. Civil ), las dimanantes del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso ( art. 1101 , 1255 , 1258 y concordantes de dicho Código ) y las derivadas de la ruina funcional que encuentran fundamento en el art. 1591 del Código Civil ,hoy en la Ley de ordenación de la Edificación.

Así, sobre el incumplimiento general del contrato que prevé el Art.1.101 del CC , éste señala que, quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllas', el cual viene referido a aquellos casos en que es incumplimiento es de tal entidad que impide el uso de la cosa es decir, supone un 'aliud por alio' que va más allá de la mera inexactitud en el cumplimiento de la obligación de entrega por la existencia de vicios ocultos en la cosa objeto del contrato.

En cualquier caso y,en definitiva, la plena compatibilidad entre las acciones generales de incumplimiento y las específicas de saneamiento por vicios ocultos debe ser admitida. Así se pronuncia la STS 20-12-77 y, esta flexibilidad doctrinal en relación con estas acciones se extiende a la de aplicar una u otra por el Tribunal ( SSTS 3-X-1.979 ; 30-XI-1.983 ; 27-IV-1.984 ; 27-X-1.987 y 12-VI-1.989 ) aunque no se ejercite de modo expreso por las partes pues, invocados sus presupuestos fácticos, su aplicación resulta procedente al hallarse dentro de las facultades del juez de instancia (iura novit curia) y no alterar la causa petendi ( STS de 25 de Octubre de 1.994 ). La anterior la flexibilidad asumida por la jurisprudencia deriva o de las normas protectoras del principal derecho del comprador, de modo que las líneas definidoras de las distintas acciones se diluyen admitiéndose la posibilidad de la compatibilidad entre las acciones generales de incumplimiento y las acciones concretas de saneamiento. Todo ello en aras de un postulado de justicia material, pues el breve plazo del artículo 1490 del Código Civil para el ejercicio de la acciones edilicias imposibilitaría en muchos casos, el éxito de la pretensión del comprador, de modo que su legitimo derecho a recibir aquello que compró en las condiciones de idoneidad que le fueron atribuidas en el momento de celebrar el contrato, quedaría por completo defraudado. No puede olvidarse, por último, que incluso el Tribunal Supremo acude al principio de la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales para justificar lo que venimos afirmando ( STS de 10 de junio 1976 , STS de 26 de mayo 1990 , STS de 3 de febrero 1986 ).

Por su parte elartículo art. 17.1 de la LOE establece que 'Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3 . 3. El constructor también responderá por los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a los elementos de acabado o terminación de la obra dentro del plazo de una año. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción...9.Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcancen al vendedor del edificio o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos ,a los arts.1484 y ss del CC y demás legislación aplicable a la compraventa....

Así pues, la LOE en su artículo 17.3 de la LOE señala una responsabilidad basada en la solidaridad impropia entre los intervinientes en el proceso constructivo que obliga a individualizar las responsabilidades, mientras que al propio tiempo declara en todo caso la responsabilidad del promotor y la solidaridad propia con el resto de los agentes que fuesen considerados responsables, se haya podido o no individualizar la responsabilidad entre ellos. Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1998 indicaba que la promotora responde de los vicios constructivos por falta de diligencia a la hora de elegir a los profesionales de la ejecución o por culpa in vigilando a la hora de ejecutar las obras. También, las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2000 y 24 de enero de 2001 declaran que la responsabilidad de la promotora nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a las que estaban destinadas y,en concreto,señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de mayo de 2002 que 'efectivamente el que resulta ser sólo promotor no lleva a cabo por sí actos de edificación, es decir que no materializó el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha'.

Por su parte si apartado 9 se remite a todas las acciones posibles derivadas de la,no sólo a las de los arts,1484 y ss del CC , sometidas al breve plazo de caducidad de 6 meses que fija su art.1490, sino tambien a las generales del incumplimiento contractual sometidas al general de prescripción de 15 años que fija su art.1964.

2)Revisando las actuaciones y pruebas a la luz de lo expuesto se entiende que la juez de instancia no ha seguido un itera deductivo lógico al efecto concluyendo con que la acción de incumplimiento contractual está prescrita ,pues no lo está con la consecuencia de deber entrar en el fondo de aquélla y de la demanda, y ello,por las consideraciones que referimos: -Aún no invocado en la demanda de modo expreso el art. 1101 del CC , de sus hechos cuya calificación jurídica nos incumbe y de la sí invocación en ella de sus art. 1091 y ss, se induce que la responsabilidad de la demandada-promotora se le exige por su responsabilidad contractual en su calidad de vendedora, lo que permite la LOE y la jurisprudencia ya expuestas.

-Esta responsabilidad excede de la que fijan los arts,1484 y ss del CC a cuyo plazo de caducidad no se somete y sí al de prescripción de 15 años, que no se debate que no ha pasado desde la entrega a los actores de sus dos viviendas en el año 2005 hasta la primera reclamación indubitada de sus defectos constructivos en el año 2009.

-No prescrita la acción, cabe analizar si el incumplimiento contractual en que se funda se ha probado por la actora y, así resulta de su informe pericial emitido por el Sr. Bienvenido , e incluso de los aportados por la propia promotora y por el arquitecto que ésta llamó al proceso pero en relación con el que no se amplió aquélla, promotora que además en su oposición al recurso ni cuestiona lo dictaminado en el primero como causa de los defectos ni el modo de reparación al que se remite el suplico de la demanda.

-Estos defectos, que además sí implican según dicha pericial de la actora por nadie cuestionada en esta alzada ,una inhabilidad de las viviendas en las habitaciones que los sufren por la formación de mohos que las hacen insalubres, lo que abunda en la aplicación del art.1101 del CC , siendo fundamentalmente humedades generalizadas por condensación por la indebida ejecución de su aislamiento térmico que no se adaptó al proyecto, en los parámetros verticales, en la fachada de la nº NUM001 , en el cerramiento vertical de la nº NUM000 , sin junta de dilatación entre ésta y la colindante, y en las cubiertas.



TERCERO .- Por todo lo expuesto ,se estima en un todo el recurso y de igual modo la demanda, y previa declaración del incumplimiento de la demandada en los términos dichos en el precedente se le condena a la reparación de los defectos que obran en el informe pericial unido a tal demanda, que se repararan según el proceso constructivo que éste refiere y descrito en su suplico, lo que en materia de costas implica su imposición a dicha demandada ( art.394 de la LEC ).

En relación con las costas de esta alzada por esa estimación del recurso, no procede expresa imposición ( arts.394 y 398 de la LEC ).

En su virtud, Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación total del recurso de apelación formulado por la representación de Dª Daniela , D. Avelino , Dª Florencia y D. Constantino , contra la Sentencia de fecha 29 de noviembre del 2012, dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº3 de Valencia , en autos de juicio ordinario nº3/10, debemos revocarla y la revocamos y, en su lugar dictar otra por la que, con estimación íntegra de la demanda: 1) Debo declarar y declaro que la demandada HERFASA S.L ha incumplido con las calidades y características a que estaba obligada respecto a las viviendas de las actoras sitas en los númenos NUM000 y NUM001 de la CALLE000 , término de Mocada Partida la Cañada en relación con la existencia de humedades generalizadas en ambas y ausencia de junta de dilatación en la primera en los términos que refiere el informe pericial unido a tal demanda; 2)Debo condenar y condeno a dicha demandada a que ejecute en ambas viviendas las obras de subsanación de los anteriores defectos según el proceso constructivo que refiere el mismo informe pericial en el último párrafo de su pagina 14 y en sus páginas 15 y 16, con apercibimiento de que de no hacerlo en el plazo que fije el juzgado,se hará a su costa o deberá resarcir en daños y perjuicios que para las obligaciones de hacer establece la LEC; 3) Debo condenar y condeno a la misma demandada al pago de las cosas; 4)No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada .

Y a su tiempo, con certificación literal de la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para constancia y ejecución de lo resuelto y subsiguientes efectos.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de su razón,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a ocho de julio de dos mil trece.