Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 288/2013 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Rollo nº 000288/2013

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 4 3 3

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a dos de octubre de dos mil trece.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000012/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 20 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado/s - apelante/s Eugenio y Modesta , representado por el/la Procurador/a D/Dª JORGE RAMON CASTELLO NAVARRO, y de otra como demandante/s - apelado/s REYAL URBIS SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MIGUEL ANGEL HORTELANO ANGUITA y representado por el/la Procurador/a D/Dª BEATRIZ LLORENTE SANCHEZ.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 20 DE VALENCIA, con fecha siete de febrero de dos mil trece, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Beatriz Llorente Sánchez en nombre y representación de la mercantil Reyal Urbis SA contra D. Eugenio y Dª Modesta sobre cumplimiento de contrato de compraventa de bienes inmuebles y consecuencias anejas, debo condenar y condeno a los compradores demandados al cumplimiento en sus propios términos del contrato de compraventa de fecha 27 de diciembre de 2006, y en consecuencia, a recibir los inmuebles objeto del mismo, con simultáneo otorgamiento de la correspondiente escritura notarial de elevación a público del citado contrato privado de compraventa, realizando todos los actos, trámites y declaraciones de voluntad que sean necesarios para la efectividad de la compraventa y su inscripción resgistral, con apercibimiento de poder realizarlo a su costa si voluntariamente no lo hicieren, y asímismo, condeno a los demandados al simultáneo pago de la cantidad pendiente del precio de dicha compraventa que asciende a 485847, 40 euros más los impuestos, gastos y gravámenes derivados de la compraventa y que legal y contractualmente son a cargo de la parte compradora, más los intereses de la parte del precio aplazado desde la fecha en la que debió haber otorgado la escritura pública (18 de febrero de 2010), con imposición de las costas a la parte demandada. -Que desestimando la demanda reconvencional deducida por el Procurador D. Jorge Castelló Navarro en nombre y representación de D. Eugenio contra Reyal Urbis SA sobre declaración de nulidad de la estipulación novena del contrato de compraventa de fecha 27 de diciembre de 2006 en la parte que reconoce a la vendedora la facultad de exigir el cumplimiento del contrato en caso de incumplimiento del comprador, y la integración de la misma con la declaración de que ante un incumplimiento del comprador la vendedora sólo puede instar la resolución del contrato con pérdida para el comprador del 10% de las cantidades entregadas a tal momento, y sobre condena a Reyal Urbis SA a estar y pasar por dichas declaraciones y a reintegrar a D. Eugenio 100393, 31 euros más los intereses legales desde la interpelación extrajudicial, debo absolver y absuelvo a Reyal Urbis SA de dichas pretensiones, con imposición de las costas al reconviniente. Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes al de su notificación'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día treinta de septiembre de dos mil trece para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la resolución de instancia , se estimó la demanda de juicio ordinario interpuesta por REYAL URBIS S.A., sobre cumplimiento de contrato de compraventa de 27-12-2006 recayente sobre una vivienda, garaje y trastero en la Torre Atlantis de Valencia, otorgamiento de escritura pública y pago de su precio más gastos y, se desestimó la reconvención formulada por Modesta y D. Eugenio sobre nulidad de la estipulación 9ª del mismo contrato por abusiva y declaración del derecho de la vendedora sólo a pedir su resolución con retención del 10% de lo entregado a cuenta de tal precio por la compradora y, contra ella se alza la actora reconvencional por medio del presente recurso en solicitud de revocación para la estimación de la segunda y rechazo de la primera, por lo siguiente: 1)Concurre la falta de legitimación pasiva de su coactora D. Modesta al no ser parte en el mismo contrato y serlo sólo el coactor .D. Eugenio y no implicarlo el hecho de estar casados ambos en gananciales; 2)Procede acordar la nulidad de la Estipulación 9ª del contrato por ser una cláusula abusiva en relación con la 4ª, según la LGDCU y el art.3 del CC ., en una interpretación acorde con el contexto socio-económico actual, al no ser negociadas por su parte como compradora y consumidora aunque sea propietaria de otros inmuebles , por su falta de transparencia , por ser tal contrato de adhesión y por vulnerar el equilibrio de las prestaciones pues , si bien ambas partes tienen la facultad de resolver el contrato ante el incumplimiento de la contraria, ante una situación de imposibilidad económica de cumplirlo, según dicha Estipulación 9ª la citada compradora no tiene la facultad ni la posibilidad de pedir su cumplimiento ni esa resolución y sí la citada vendedora en contra del art.1124 del CC de modo que, devenida esa situación de imposibilidad y de ella el impago del precio por no permitir la Legislación venezolana sacar los ahorros con los que se iba abonando, esa Estipulación nula se ha de integrar en el sentido de que la última sólo puede pedir la misma resolución con pérdida por la primera del 10% de las sumas dadas a cuenta que se le reintegraran en lo demás; 3) Se ha de declarar que el pago del precio objeto de condena se hará mediante subrogación en el prestamo hipotecario de la vendedora según la Estipulación 2º del mismo contrato.

La actora inicial y demandada reconvencional se opuso al recurso por los Fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.



SEGUNDO.- Esta Sala, acepta la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a continuación, con revisión de las pruebas para luego valorarla, las normas y doctrina aplicables, todo ello en relación con cada uno de los motivos del recurso, cuyo ámbito, fijamos previamente .

Así, el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, que dice : "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual :'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de maryo de 1984, 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 )'.

1) El primer motivo es el relativo a la falta de legitimación pasiva de D. Modesta .

-La doctrina sobre esta excepción referida como legitimatio ad causam o la falta de acción viene referida a la titularidad de la relación jurídico-material invocada por el demandante en el proceso concreto de que se trate, la misma , constituye un presupuesto de tal acción, o con mas precisión, un presupuesto preliminar del fondo propiamente dicho, o presupuesto de la estimación de la demanda, cuya apreciación conlleva la obligación por parte del Juez de conocer de la cuestión de fondo estrictamente considerada, dictando una resolución desestimatoria de la pretensión deducida ( STS. de 9 de octubre de 1993 ); precisando la STS. de 28 de febrero de 2002 que 'La legitimación 'ad causam', consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. Sin que pueda olvidarse que, como indica la STS. de 26 de mayo de 2004 puede ser examinada de oficio.

- Aplicada esta doctrina al caso se ha de rechazar esta excepción de fondo porque, si bien es cierto que el contrato de compraventa debatido no está firmado por dicha demandada, casada en régimen de gananciales con el codemandado y sí firmante del mismo, es más cierto que según la documental de autos la misma dió su consentimiento posterior a él ratificando que la compra era para esa sociedad y que por tanto según el art.1362 del CC ., ante esa adquisición común sus gastos son a cargo de tal sociedad.

En efecto, así se deduce de los documentos 6 y 8 de la demanda, en concreto del segundo en que ambas partes y cónyuges comunican a la actora inicial su incomparecencia al otorgamiento de la escritura de compraventa para el que les había requerido y la resolución del contrato con devolución de lo dado a cuenta y, en su caso con deducción de un 10% según su pacto 9º y, sobre todo se deduce del documento 1 de la contestación que es el aval que regula la Ley 57/1968 prestado a dicha actora por BANESTO frente a ambos demandados para garantizar esa devolución de lo dado a cuenta por ellos por igual contrato como compradores.

2) El segundo motivo de recurso se centra en la nulidad de la Estipulación 9ª del contrato y su integración en el sentido de que la vendedora sólo puede pedir su resolución con pérdida por los compradores del 10% de las sumas dadas a cuenta que se le reintegraran en lo demás, sobre la base de que éstos son consumidores y además concurre una imposibilidad sobrevenida por su parte.

A) Sobre las las normas y doctrina aplicables citamos : -En general, por lo que se refiere a esa valoración de las pruebas y a su carga , hay que partir de que el art. 217 de la LEC ., en su apartado 2, impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

Al respecto es reiterada la jurisprudencia que señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

Es tambien doctrina jurisprudencial sobre el proceso valorativo de las pruebas, el de que es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

Dentro de las pruebas a valorar, el art.326 de la LEC ., sobre la fuerza probatoria de los mismos documentos privados dice que '1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo pida o se impugne su autenticidad, se procederá con arreglo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica .' .-Tambien en general sobre la interpretación de los contratos la doctrina jurisprudencial más reiterada ha señalado que las normas o reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales, tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo primero del artículo 1281 del mismo texto legal , de tal manera de que si la claridad de los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entre en juego las restantes reglas de los artículos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario, respecto a la que preconiza la interpretación literal Sentencia de 24 de mayo de 1991 , Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2003 . En igual sentido las Sentencias de 18 de julio de 2002 , 13 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2001 , 11 de julio de 2000 , 24 de junio de 1999 , 18 de mayo de 1998 , 4 de diciembre de 1997 , 2 de septiembre de 1996 , 28 de julio de 1995 , 2 de julio de 1993 y 10 de mayo de 1991 .

Por otro lado, la misma interpretación de los contratos, al igual que la valoración de la prueba, es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer al menos que se demuestre que es ilógico o absurdo ( Sentencias de 16 de marzo y 23 de mayo de 1983 ) o se impugne por la vía adecuada el error sufrido, hoy solo por error de derecho, con cita de la norma de hermenéutica que se considere infringida, suprimido el error de hecho por Ley 10/1992, perosin que pueda pretenderse sustituir con el criterio del recurrente la interpretación realizada por el órgano jurisdiccional ( Sentencias de 30 de octubre y 10 y 22 de noviembre de 1982 , 4 de mayo de 1984 , 26 de septiembre de 1985 y 28 de febrero de 1986 , entre otras muchas). (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1997 )En materia de interpretación negocial a los Tribunales de apelación les asiste plenas facultades sobre los elementos fácticos y actuaciones de prueba de las que disponen en el ámbito de los procesos que enjuician, función juzgadora que sólo es revisable casacionalmente cuando de la misma se desprenden conclusiones que pugnan con la más elemental lógica, racionalidad, proporcionalidad de las cosas, supongan perpetración de ilegalidades o lleguen a intentar hacer de la arbitrariedad, el abuso o la ignorancia profesional, justicia decisoria de las contiendas litigiosas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1993 ).- -En lo que atañe a igual interpretación pero ya en relación con las normas se fija por el art.3 del CC que dice :'1 . Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.2 . La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita'.

En base a este precepto la sentencia de de 14-3-2013 del del Tribunal de Justicia Europeo establece la contrariedad a la Directiva 93/13 /CEE, de nuestro procedimiento hipotecario y de determinados pactos en prestamos para compras de inmuebles a la luz de las circunstancias socio-económicas concurrentes, al igual que la STS 485/2012 la nulidad de las cláusulas solo por su falta de transparencia .

.-Sobre la nulidad de determinados pactos de los contrato suscritos por consumidores por ser abusivos, el art.10 bis de la LGDCU dice que son abusivas , ' todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato', pudiendo obedecer, según su art. 1 a diferentes causas, tales como la superioridad económica de una de las partes sobre la otra, a la necesidad de la segunda de suscribir el contrato, a la falta de negociación previa del pacto, el defecto de información, o en general la predisposición de una de las partes que la impone a la otra ...etc., sin que por tanto pueda hacerse una catalogación apriorística de tales, debiendo estarse al caso individualizado; ello según el art. 10 c) 3º de la LGDCU que impone el requisito de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, excluyendo la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios.

Precisando lo anterior el art. 1.255 del Cº.c . establece el principio de libertad contractual, al disponer que 'Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral o al orden público', está reconociendo la imposibilidad de fijar cláusulas que sean contrarias a la ley, y en dicho sentido, el art. 6-2 del referido cuerpo legal dispone que 'La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos, solo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros'; añadiendo el párrafo 3 'Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'; de tal forma, por lo tanto, que existiendo una legislación proteccionista del consumidor, que prevé la nulidad de todas las cláusulas contractuales que contravengan aquélla legislación cuando dicha contravención se efectúe en perjuicio del consumidor sería consecuencia directa de declarar la nulidad de toda cláusula contractual que contravenga aquélla legislación. Así, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; en cuyo art. 2 se dispone que '1. Son derechos básicos de los consumidores y usuarios: b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c) La indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos.... 3. La renuncia previa de los derechos que esta ley reconoce a los consumidores y usuarios en la adquisición y utilización de bienes y servicios es nula. Asimismo son nulos los actos realizados en fraude de esta ley, de conformidad con el art. 6 CC .', añadiendo el art. 10 que ' 2. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor'; añadiendo el art. 10 bis que '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato. 2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo'.

Cabe citar, por su novedad, que en fecha muy reciente se ha dictado la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo (Sala Primera) de 14 de junio de 2012, «Directiva 93/13 /CEE - Contratos celebrados con consumidores - Cláusula abusiva de intereses de demora - Proceso monitorio - Competencias del órgano jurisdiccional nacional» En el asunto C-618/10, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por la Audiencia Provincial de Barcelona y, esta sentencia en lo que aquí afecta. Esta sentencia a la posibilidad de que el juez, apreciada la abusividad de la cláusula, pudiera 'moderar' su impacto modificando su contenido, interpreta el art. 6.1 de la Directiva 93/13 y declara que ello no procede si no que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Determinando que el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Razona el Tribunal que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, se eliminaría el efecto disuasorio de las normas protectoras del consumidor, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando se declare su nulidad, el contrato se integrará por el juez nacional en lo que fuere necesario.

En concreto relacionado la anterior nulidad con las compraventas de viviendas es nuestro criterio general el que fija entre otras, nuestra sentencia de 23-10-09, Rollo 521/09 , según la cual :'...1).Tal doctrina sobre la interpretación de los contratos lo es en el sentido, según los arts.1281 y ss del CC , de dar prioridad a su literalidad y, según sus arts.1258 y 1288 , en caso de no claridad de ésta y de existencia de cláusulas dudosas , en el de que esta oscuridad no puede favorecer a quien la ocasiona , lo que se refuerza, dado el carácter de consumidora de la actora y de promotora de la demandada, y por la previsión clara y concreta de los plazos de entrega y finalización de las viviendas una vez acabadas, que contemplan en los arts.14 de la Ley 8/2004 y 5 , del RD 515/1989 , dictado en ejecución de la LGDCU 26784, sobre la protección a los consumidores en las compraventas y arrendamientos .En este sentido , de un lado, dicha accionante, goza de la protección del art.1 número 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios EDL 1984/8937 y de sus arts. 8-1 , 10.1 y 2 de dicha Ley , especialmente en el ámbito de la compraventa de bienes inmuebles ( Sentencias de 21 de julio de 1993 ), puestos en relación con el tenor de los artículos 1258 y 1097 del Código Civil y con los principios de buena fé y equilibiro de las prestaciones , y de otro la demandada como promotora, según reiterada doctrina del TS como primera vendedora viene obligada a dotar a cada inmueble de los servicios para que cumplan la finalidad perseguida (sentencia 20 de noviembre de 1998 ), y su responsabilidad nace del incumplimiento contractual al no reunir tales inmuebles edificados y vendidos las condiciones de aptitud para ello y también de su falta de diligencia a la hora de elegir a los profesionales de intervienen en su ejecución o por culpa in vigilando de los mismos ( sentencias de 12 de febrero de 2000 y 24 de enero de 2001 )su responsabilidad contractual nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a las que estaban destinadas , pues ( sentencia de 13 de mayo de 2002 ) si bien efectivamente no lleva a cabo por sí actos de edificación, es decir que no materializó el proceso constructivo, sí lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha...'.

A hora bien, como dice la STS 6847/2011 nº recurso 588/2008 Ponente: ROMAN GARCIA VARELA, todo lo expuesto en el precedente parte de que estemos en el ámbito de un consumidor:' Fundamentos..

TERCERO: El único motivo del recurso acusa la infracción de losartículos 1 y 7 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre Percepción de Cantidades Anticipadas en la Construccióny Venta de Viviendas, en relación con laDisposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y delartículo 1124 del Código Civil. El artículo 1 de laLey57/1968dispone lo siguiente: «Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:1ª. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 por 100 de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.2ª. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior».El artículo 7 de la misma Leye establece lo que se dice a continuación:«Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables».La Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , expresa lo que se manifiesta acto continuo:«La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968(...)» . Asimismo, esta Disposición en su apartado a) indica que«la expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa» . El motivo se desestima por las razones que se dicen seguidamente. A.- La Ley 57/1968 fue promulgada con el objetivo de dotar al adquirente de una vivienda de las cantidades adelantadas a cuenta del precio final, si el promotor no observara sus obligaciones de entrega por no terminar la construcción. En su artículo 1 º, la Ley hace mención a los que promuevan con fines empresariales la construcción de viviendas, sin que sean de protección oficial, como promotores comitentes o contratistas; el adquirente deberá ser un consumidor, inclusive cuando haya comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente; la Ley se aplicará si los promotores pretenden obtener cantidades anticipadas a cuenta del precio antes de comenzar las obras o durante las mismas; no tiene importancia el concepto en que se cobren dichas sumas, aunque se les llame arras o señal; la adquisición de la vivienda puede ser en pleno dominio, pero igualmente regirá la Ley cuando el derecho inmobiliario obtenido lo sea de aprovechamiento por turno de los regulados en los artículos 4.2, 2 º y 5.2, 2º de la Ley 42/1998 .En este caso, constituye un hecho admitido por ambas partes la entrega de 72.000 euros del actor a la demandada, como pago anticipado del precio total; a partir de esta circunstancia, la cuestión jurídica planteada consiste en la determinación de si la obligación de garantía que sobre esta cantidad tenía que constituir la entidad Eurogestión 2001, S.A., a tenor de la estipulación cuarta del contrato, debe considerarse como obligación esencial y, ante la inobservancia previa por la demandada vendedora, ésta no puede exigir el pago posterior del segundo de los plazos del precio de compra fijado( artículo 1124 del Código Civil ); de manera que la sentencia recurrida cuando concluye que tal obligación de la demandada no es un incumplimiento esencial y declara que éste lo constituye la falta de pago por el actor del segundo plazo del precio, infringe los preceptos citados, en cuanto que no respeta la reciprocidad en el cumplimiento de las obligaciones pactadas, ya que siendo previo el incumplimiento de la vendedora demandada, ésta no podrá exigir la observancia de la obligación a la otra parte cuando antes ha sido ella quien no ha cumplido al no garantizar las cantidades ya anticipadas. Como principio general, procede sentar que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el artículo 1 de la Ley 57/1968 , implica que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin embargo en el supuesto del debate, se alcanzan otras conclusiones. Conviene analizar el marco jurídico en que se produce la relación contractual de las partes. Las alegaciones de no haber sido avaladas o garantizadas inicialmente por la demandada las cantidades entregadas por el actor, ni depositadas en cuenta especial, conforme a la Ley 57/1968, carecen de trascendencia a los efectos de este litigio, habida cuenta de que la mentada normativa no es aplicable a este caso, pues según resulta de la demanda y de los datos demostrativos obrantes en las actuaciones, el recurrente comprador de 12 apartamentos o viviendas asistenciales, no los ha adquirido como morada individual o familiar, bien permanente o circunstancial, sino como inversión, lo que es contrario al espíritu de dicha ley, así como a su letra, al haber adquirido la vivienda para venderla y no como consumidor final...'.

-En general para determinar esa viabilidad de la acción resolutoria en relación con el art.1124 del CC , reiterada jusirprudencia viene exigiendo la prueba de los siguientes requisitos: a) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; b) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; c) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían en el sentido de que se pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida que ha motivos aquel o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes al suscribirlo;d) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, actividad que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante;e)Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (Sentencias del Alto Tribunal en la Sentencia de 30 de marzo de 1992 -con cita de otras anteriores y de 21 de marzo de 1994 ).

Sin embargo, en relación con estos requisitos por la doctrina el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de febrero de 2007 [EDJ 2007/8516 Tribunal Supremo Sala 1 ª, S 14-2-2007, nº 147/2007, rec. 526/2000 . Pte: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio] se interpretan del modo siguiente : '...ha de significarse que la más reciente Jurisprudencia de esta Sala se ha decantado por considerar suficiente, para la resolución del contrato, que el incumplimiento frustre el fin del mismo'. Además, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Diciembre de 2008 (ROJ: STS 6859/2008) Recurso: 2919/2002 Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS, se indica: 'Ante un incumplimiento de este tipo, la jurisprudencia ha venido entendiendo, si bien no de una forma lineal, que los incumplimientos esenciales o sustanciales permiten la resolución del contrato o exigir el cumplimiento ( art. 1124.2 CC ). Aunque una tendencia jurisprudencial haya exigido lo que se ha calificado como 'voluntad deliberadamente rebelde del deudor', sentencias recientes han introducido criterios más matizados para determinar cuándo se produce un caso de incumplimiento, por el hecho de la frustración del fin del contrato, 'sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando [...] que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte' ( SSTS 18 octubre 2004 , 3 marzo 2005 y 20 septiembre y 31 octubre 2006 , entre otras). Modernamente, los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien, 'si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra'.

En fechas más próximas, el mismo Tribunal Supremo en la sentencia de 13 de Febrero de 2009 (ROJ: STS 270/2009 ) Recurso: 1416/2004 Ponente: JOSE ALMAGRO NOSETE, ha manifestado: "Sobre la cuestión controvertida en este recurso ha de recordarse, con la Sentencia, entre otras, de 26 de noviembre de 2007 , que la jurisprudencia «a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato - Sentencias de 7 de mayo de 2003 y 18 de octubre de 2004 entre otras-. En esta línea, en Sentencia de 3 de marzo de 2005 se declara que se ha abandonado hace tiempo la exigencia de que la falta de cumplimiento de una de las partes de la obligación, para que pueda producirse su resolución, deba ser reiterada y demostrativa de una rebeldía en el incumplimiento, pues hoy se exige que éste tenga la entidad suficiente motivadora de la frustración del fin del contrato». Y añade la antedicha Sentencia que «cuando la declaración de resolución efectuada por una de las partes se impugna por la otra, queda sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho, como reseña la antes citada Sentencia de 17 de julio de 2007 , recogiendo la doctrina jurisprudencial contenida en Sentencias de 24-10-41, 28-1-43, 7-1-48 y 19-3-49'..

-Por cuando la anterior resolución del contrato se basa en la imposibilidad sobrevenida de su cumplimiento, hay que tener en cuenta la admisión, muy cautelosa de la jurisprudencia de la modificación de la regulación contractual , ya sea por atender al hecho de la variación imprevisible de las circunstancias objetivas que alteran sustancialmente la base del negocio existente en el momento de contratar ( STS23-noviembre-1962 y 2-febrero-1966 ), ya por considerar puesta, al margen del tenor del contrato o de la expresión de la voluntad contractual, una cláusula rebus sic stantibus que autorizaría la modificación ( STS 23-marzo-1963 , 28-enero-1970 , 31-marzo- 1960 , entre otras) y, ello en base a la libertad de pactos que consagra en art. 1256 del CC y a la primacía de la literalidad de ese tenor , si es claro, que como primer fuero interpretativo consagra el art.1281 del mismo CC .

Esta institución de imposibilidad sobrevenida, según la importante Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2002 , también debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística( Sentencias 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), en el bien entendido de que no cabe confundir dificultad con imposibilidad , ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ).La misma dice la doctrina, sea por razones físicas o legales, libera al deudor y extingue la obligación ( art. 1184 C. C .), si es absoluta y objetiva( STS 12-3-1994 EDJ 1994/2266), no es imputable a aquel( art. 1.105 C. C .) y este no se halla constituido en mora( art. 1182 C. C .) y, en las obligaciones recíprocas permitirá a la parte perjudicada resolver la obligación y la liberará también de la prestación a su cargo, ello sin necesidad de ejercitar la resolución del contrato por vía de acción o de excepción. Si la obligación no es propiamente imposible, pero su realización en la forma sobrevenida ofrece una dificultad extraordinaria, no hay unanimidad sobre su posible asimilación a los casos de imposibilidad y de que, por tanto, libere al deudor del cumplimiento de la prestación a su cargo, aunque la mejor doctrina entiende que la dificultad extraordinaria en el cumplimiento de la obligación provoca la modificación de esta en cuanto sea posible (vdSTS 11-11-1987 EDJ 1987/8197 ), y, si no es posible, la extingue ( STS 5-5-1986 EDJ 1986/2956) por asimilación a la imposibilidad . La doctrina y jurisprudencia, además, dan a la frustración del fin práctico del contrato el mismo tratamiento resolutorio que a la imposibilidad definitiva de la prestación( SSTS 9-4-1985 EDJ 1985/7277 , 9-6-86 EDJ 1986/3908 , 27-10-86 EDJ 1986/6732).

B)Revisando y valorando las pruebas bajo el anterior prisma se entiende que la juez de instancia ha seguido un itera deductivo lógico al efecto concluyendo con la estimación de la demanda y el rechazo de la reconvención por las consideraciones que exponemos seguidamente : -No se debate y resulta de la documental que el citado contrato de compraventa de 27-12-2006 por la parte actora inicial y vendedora se cumplió en cuanto a la fecha de entrega , obtenida la pertinente Licencia de Primera Ocupación, que los compradores lo habían incumplido desde diciembre del 2008 en que dejaron de pagar la suma aplazada para su precio, del que entregaron 111.548, 13 euros de su total de 590.098 euros, cuando el día 11-2-2010 y que se requirió a éstos por la primera para el otorgamiento de la escritura a lo que contestaron el día 16 siguiente cuando ya había mediado tal incumplimiento en la fecha indicada en el sentido de que no comparecerían a este acto porque, por circunstancias sobrevenidas y ajenas a su voluntad les era imposible abonar el precio pactado instando la resolución de aquel y el reintegró de lo dado a cuenta del mismo con una detracción como máximo del 10%.

-En la contestación de la demanda y como también se advera con los documentos 10 a 20 de ésta, se admite por los demandados (folio 142 vuelto), que además de tres viviendas y sus anejos de propiedad privativa de la codemandada que dicen ocupadas por ellos y por sus hijas , las dos plazas de garaje y un terreno en Carlet de su dominio se habían adquirido por ellos como inversión en España para su venta con lo que , según la doctrina expuesta , no gozan de la protección como consumidores expuesta como para decretar nulas por abusivas las Estipulaciones 4º y 9ª.

-Aún suponiendo que los mismos adquirentes tuvieran esta condición de consumidores, además de repetir que ya habían incumplido el contrato cuando de contrario se les requirió para su cumplimiento con lo que no pueden instar su resolución según los requisitos dichos en relación con el art.1124 del CC , dichas Estipulaciones no se entiende que sean abusivas por el mero hecho de estar en un contrato de adhesión ni se hayan interpretado en contra del art.3 del CC , de un lado porque la facultad resolutoria concurre para las dos partes, si incumple el vendedor con la obligación de devolver las sumas dadas a cuenta más intereses desde su ingreso hasta la fecha pactada para la entrega y, si lo hace el comprador reteniendo un 10% de esas sumas el primero y, de otro porque aunque ante una situación de imposibilidad económica de cumplirlo, según su Estipulación 9ª tal compradora no tiene la facultad ni la posibilidad de pedir su cumplimiento y si tal vendedora lo que en principio si sería constitutivo de esa abusividad y consecuente nulidad por atentar al principio de reciprocidad y de equilibrio de las prestaciones, en el caso la misma no se entiende concurrente dado que sólo media es incumplimiento por parte de la recurrente y, la misma no ha adverado ese imposibilidad en que ello se sustenta. En efecto, esta imposibilidad se funda en el cambio de la Legislación Venezolana contra Ilícitos Cambiarios que impedía sacar el dinero de esta pais por encima de una determinada suma con el que, según la misma apelante, se pensaba abonar la compra de autos pero, la vigente , como sí se advera de contrario, al suscribirla era coincidente con ella y, al margen de ello, aquélla, según la doctrina indicada, sólo libera de cumplimiento si es absoluta y objetiva, no es imputable al deudor y éste no se halla constituido en mora, lo que no concurre en el caso sin que la actual crisis socio-econónica por sí sóla la implique.

.-Por último y a mayor abundamiento dado que se trata de alegaciones nuevas de esta alzada y por ello rechazables de plano, amén de no ser objeto del petitum de la reconvención y deber estarse a lo pactado, tampoco podemos declarar la nulidad de las citadas estipulaciones interpretando el art.1124 del CC y normas relacionadas según el art.3 del CC en relación con el proceso de ejecución hipotecaria ajeno al contrato de autos, ni declarar expresamente, lo que es objeto del tercer motivo del presente y de aclaración de la sentencia y se denegó, en relación con que el cumplimiento de su condena dineraria de pago del resto de precio se hará mediante subrogación en el préstamo hipotecario obtenido por la vendedora según la Estipulación 2ª de aquel , sin perjuicio de estar a lo convenido cuando ese pago se realice.



TERCERO - Por todo lo expuesto se rechaza el recurso en parte, por lo que las costas de esta alzada, según los arts. 394 y 398 de la LEC , se imponen a la apelante.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación en parte del recurso de apelación, interpuesto por la representación de D. Eugenio y D. Modesta , contra la sentencia de fecha 7 de febrero del 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 20 de Valencia debemos confirmarla íntegramente. Todo ello con imposición de las costas de esta instancia a la apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de VEINTE DIAS si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2011 ( aportando las correspondientes sentencias contradictorias - o extractos de las mismas - en las que se base) y en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a dos de octubre de dos mil trece.