Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 29/2011 de 23 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000029/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DON JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Magistrados/as

DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.

DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

En la Ciudad de Valencia, a veintitrés de febrero de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000455/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s Alvaro , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE VICENTE GOMEZ TEJEDOR y representado por el/la Procurador/a D/Dª CARLOS GIL CRUZ, y de otra como demandantes - apelado/s que impugnan la sentencia Braulio y Coro , dirigido por el/la letrado/a D/Dª JOSE LUIS GAVIDIA SANCHEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª AMPARO GARCIA BALLESTER.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE VALENCIA, con fecha 8 de Septiembre de 2010, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimo en su integridad la demanda formulada por la Procuradora García Ballester en nombre y representación de Don Braulio y Doña Coro declarando resuelto el contrato de fecha ocho de febrero de 2007 y sus anexos de fechas 12 de junio y 19 de noviembre de 2008 suscrito con Alvaro por desistimiento del mismo, perdiendo la cantidad entregada a cuenta según dispone la cláusula cuarta del contrato."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y por los demandantes se impugnó la sentencia , y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 21 de febrero de 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la sentencia de instancia se estimó en un todo la demanda de juicio ordinario sobre resolución de contrato de compraventa por incumplimiento del comprador ,con retención de los 60.000 euros entregados a cuenta de su precio como cláusula penal pactada en el mismo, y se desestimó la reconvención en solicitud de la misma resolución pero con devolución de tal suma o de la que se fije en uso de la facultad moderadora de los Tribunales, por derivar ese incumplimiento de una la imposibilidad sobrevenida o, subsidiaria o alternativamente ,de un mutuo disenso ,o de una u otra parte .

Contra dicha resolución se formula recurso por la parte demandada inicial ,actora reconvencional y compradora en dicho contrato en base a que, la citada sentencia incurre en una indebida valoración de las pruebas ya que, de éstas ,en contra de lo que señala, se infiere que si su parte incumplió negándose a la firma de la escritura pública de compraventa fue por una imposibilidad sobrevenida derivada de no obtener el préstamo hipotecario para el pago del precio pactado dada su bajada por la crisis del mercado inmobiliario durante las sucesivas prórrogas que se convinieron para esa firma ,lo que hace inaplicable o al menos moderable ,según los principios de equidad y proporción , la cláusula penal consistente en retener el vendedor los 60.000 euros dados a cuenta de ese precio.

La parte demandante solicitó la confirmación de la sentencia de instancia, por sus propios fundamentos por los que ,principalmente, se opuso a los formulados en el recurso y, al igual impugnó aquélla también por su error valorativo de las pruebas al no entender probados los daños y perjuicios que no reclama pero que sí alega (pago de honorarios a la inmobiliaria, imposibilidad de venta a terceros de la vivienda objeto del contrato litigioso y de compra de otra por su parte)a los efectos de adverar la procedencia de aplicar íntegramente la referida cláusula penal ,a lo que a su vez se opuso a la otra parte, en esencia por los motivos de su recurso .

SEGUNDO. -- Esta Sala acepta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia impugnada, en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación en relación ,primeramente con los motivos el recurso, con examen y valoración de las pruebas practicadas a la luz de las normas y doctrina aplicables ,según todo lo cual cabe llegar a las siguientes consideraciones:

1) Sobre tales normas y doctrina cabe señalar por su relación con el caso cabe citar:

-En lo que afecta a la valoración de las pruebas, el art.217 de la LEC, en su apartado 2 , impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros

Al respecto ,es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que ,si bien es cierto que aunque el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, por mor del principio de inmediación, junto con los de oralidad y contradicción, que preside la práctica de dichas pruebas, no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, sí puede rectificarse en la segunda instancia , cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera.

Es también doctrina jurisprudencial sobre esta materia que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 .

- Ya sobre las normas sustantivas aplicables al caso ,los arts.1124 y 1504 del CC y la doctrina que los interpreta ,éste sólo como especialidad del primero al concretarse a la compraventa de inmuebles, establecen con carácter general(entre otras la sentencia de Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1989 )que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, es decir, el órgano judicial sólo ha de constatar si la resolución unilateral efectuada por el acreedor está o no bien hecha, de modo que, en caso afirmativo, la sentencia se limita a declarar la correspondiente situación jurídica, que produce efectos "ex tunc".Para determinar esa viabilidad de la acción resolutoria ,reiterada jurisprudencia viene exigiendo la prueba de los siguientes requisitos: a) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; b) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; c) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían en el sentido de que se pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida que ha motivos aquel o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes al suscribirlo; d) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, actividad que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante; e)Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (Sentencias del Alto Tribunal en la Sentencia de 30 de marzo de 1992 -con cita de otras anteriores y de 21 de marzo de 1994 ). En caso de no concurrir estos requisitos, la resolución del vínculo debe asumirse de modo restrictivo, salvo que esté convenida con carácter esencial por una causa concreta.

-Respecto al motivo por el que la resolución del contrato se pide en la reconvención ,imposibilidad sobrevenida , hay que tener en cuenta la admisión, muy cautelosa de la jurisprudencia de la modificación de la regulación contractual , ya sea por atender al hecho de la variación imprevisible de las circunstancias objetivas que alteran sustancialmente la base del negocio existente en el momento de contratar(STS23-noviembre-1962 y 2-febrero-1966), ya por considerar puesta, al margen del tenor del contrato o de la expresión de la voluntad contractual , una cláusula rebus sic stantibus que autorizaría la modificación ( STS 23-marzo-1963 , 28-enero-1970 , 31 -marzo- 1960 , entre otras) y, ello en base a la libertad de pactos que consagra en art.1256 del CC y a la primacía de la literalidad de ese tenor ,si es claro, que como primer fuero interpretativo consagra el art.1281 del mismo CC .

Esta institución de imposibilidad sobrevenida, según la importante Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2002 , también debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística ( Sentencias 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), en el bien entendido de que no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ).

Esta imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación, sea por razones físicas o legales, libera al deudor y extingue la obligación (art. 1184 C. C .), si es absoluta y objetiva ( STS 12-3-1994 EDJ 1994/2266), no es imputable a aquel (art. 1.105 C. C .) y este no se halla constituido en mora( art. 1182 C. C .). En las obligaciones recíprocas permitirá a la parte perjudicada resolver la obligación y la liberará también de la prestación a su cargo, ello sin necesidad de ejercitar la resolución del contrato por vía de acción o de excepción. Si la obligación no es propiamente imposible, pero su realización en la forma sobrevenida ofrece una dificultad extraordinaria, no hay unanimidad sobre su posible asimilación a los casos de imposibilidad y de que, por tanto, libere al deudor del cumplimiento de la prestación a su cargo, aunque la mejor doctrina entiende que la dificultad extraordinaria en el cumplimiento de la obligación provoca la modificación de esta en cuanto sea posible (vdSTS 11-11-1987 EDJ 1987/8197 ), y, si no es posible, la extingue ( STS 5-5-1986 EDJ 1986/2956) por asimilación a la imposibilidad . La doctrina y jurisprudencia, además, dan a la frustración del fin práctico del contrato el mismo tratamiento resolutorio que a la imposibilidad definitiva de la prestación( SSTS 9-4-1985 EDJ 1985/7277 , 9-6-86 EDJ 1986/3908 , 27-10-86 EDJ 1986/6732).

-Por último en lo que atañe a la cláusula penal cuya aplicación y moderación también se debate , tal aplicación la regula el art.1152 del CC y éste es interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de abril de 1988 en el siguiente sentido:"...en términos generales, el incumplimiento voluntario de la obligación válidamente constituida determina en Derecho la procedencia del cumplimiento anormal y forzoso, bien exigiendo al deudor la prestación in natura, bien por vía subsidiaria, mediante la prestación de un interés equivalente, quod interest, siendo frecuente el caso en que los contratantes, en previsión de un posible incumplimiento imputable al deudor, regulen expresamente sus consecuencias pactando una condición resolutoria que, si en principio conduce a la devolución recíproca de las cosas que fuero objeto del contrato con sus frutos y del precio con sus intereses, en ocasiones, como las que nos ocupa, tiende a una agravación de la responsabilidad del deudor en beneficio del acreedor, imponiendo a aquél la prestación del equivalente o resarcimiento de daños y perjuicios ordinariamente en mayor volumen económico que el realmente causado, como medio de constreñirle al más exacto y normal cumplimiento de lo convenido, a la vez que se exime al acreedor del deber de probar la existencia de daños y perjuicios sufridos y su evaluación, dimanantes de dolo o culpa, a cuyo efecto las partes pactan de antemano la extensión cuantitativa en que se ha de traducir el resarcimiento, sin necesidad de aquellas probanzas, surgiendo así a la vida del Derecho, con tenue y remota reminiscencia de la stipulatio poenae, la llamada cláusula penal como promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal , con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece, además, un régimen privilegiado a favor del acreedor, cláusula penal ésta a que se refiere el precitado artículo 1.152 del Código Civil , y que, como se ha dicho, implica la existencia de una obligación accesoria, generalmente pecuniaria y accesoria de otra principal que garantizan, a cargo del deudor y a favor del acreedor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de una obligación contractual a la vez que valora anticipadamente los perjuicios que acarrea tal situación, según el principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil ...".

La facultad moderadora se este pacto se fija en el art. 1154 del CC , según el cual el juez moderará equitativamente (es decir, en equidad) la pena cuando la obligación principal hubiere sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Según ello, y a tenor del art. 3.2 del CC , se puede acudir a la equidad en la aplicación de la anterior norma porque esta lo permite, pero, como es obvio, siempre que se produzcan los requisitos o presupuestos que la misma establece para acudir a la moderación equitativa, es decir, que la obligación principal "hubiere sido en parte o irregularmente cumplido por el deudor", presupuesto imprescindible para dicha moderación. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2003 EDJ2003/174024 )pues no cabe la moderación cuando el incumplimiento es total .

Más recientemente ,de la sentencia del TS de 1 de junio de 2009 , y las que en ella se citan, del análisis del artículo 1154 CC y sus precedentes históricos y de derecho comparado (artículo 1085 del Proyecto de Código Civil de 1851 y artículo 1231 del CC francés) resulta:"... que dicho precepto remite al juicio de equidad del Juez para la moderación de la pena convencional -cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor-, respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista ( sentencias de 13 de julio de 1.984 , 29 de marzo y 21 de junio de 2.004 ). Esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la Jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes -artículo 1.255 CC EDL1889/1 - y al efecto vinculante de la regla contractual -artículo 1.091 CC EDL1889/1 -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación, cual es el caso de autos. Así, la sentencia de 13 de febrero de 2.008 (RC núm. 5570/2000 ) se remite a la de 14 de junio de 2.006 (RC núm. 3892/1999), para declarar que "cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil EDL1889/1 si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes...".

2)Revisando las pruebas para luego valoraras a la luz de lo expuesto en el precedente ,de ellas resulta :

-El contrato de compraventa de autos suscrito el 8-2-07 ,recae sobre una vivienda ,garaje y trastero por un precio de 570.960 euros ,del que no se debate se han entregado 60,000 euros debiendo serlo el resto con el otorgamiento de escritura pública fecha que ,en virtud de sus anexos de 19-11-07 y de 12-5-08 ,se modificó por acuerdo de ambas partes sólo en relación con ella que, se prorrogó ,respectivamente, a instancias del vendedor de enero del 2008 a junio del 2008 ,y a instancias del comprador y finalmente al 30-11-08 .

-No consta en el tenor del mismo contrato que el citado precio ,si bien se ha acreditado que es similar al tasado a efectos hipotecarios o de valor de mercado de 579.200 euros cuya copia de tasación se entregó al comprador ,se fijara conforme a dicho valor ni que se condicionara a que permaneciera ,constando que el mismo durante las citadas prórrogas ,según tasación ,bajó a 146.973,52 euros y que al comprador por política de riesgos se le denegaron sendos prestamos hipotecarios sobre de noviembre del 2008 al finalizar éstas por el Banco Gallego y por el BBVA ,los cuales había pedido antes .

-También se convino , en lo que aquí se discute, que si el día de la firma de la escritura de compraventa el comprador desistiera de ésta perdería las sumas dadas a cuenta al vendedor y que, si éste hacía lo propio y el primero optara por el cumplimiento, podría detraer del precio pendiente estas sumas .

-La actora reconvencional ,el 12-11-08 por incumplimiento de contrario que no precisó ,se opuso al requerimiento notarial que, con citación para ese otorgamiento de escritura en la notaria el día 1-12-08 a las 12 horas se le hizo una vez finalizada la última de las citadas prórrogas.

-No se ha acreditado que, dado que documentalmente y por su interrogatorio en juicio consta que el actor reconvencional tenía por sí o por medio de sociedades o familiares diversos inmuebles, necesitara financiación para adquirir el debatido .

-La actora inicial ,abonó 6000 euros los honorarios del API que medió en la compra, tuvo propuestas de compra de la vivienda debatida (testificales, Sr. Modesto y Sr. Porfirio )y el 28-12-05 reservó con 3000 euros la adquisición de otra en Bétera .

3)Valorando ya la anterior resultancia probatoria bajo el prisma doctrinal expuesto ,se concluye con que la juez de instancia ha seguido un iter deductivo lógico al efecto ,por lo que se dirá seguidamente:

-No ha probado la apelante ,conforme al art.217 de la LEC ,que si su parte incumplió negándose a la firma de la escritura pública de compraventa fue por una imposibilidad sobrevenida derivada de no obtener el préstamo hipotecario para el pago del precio pactado dada su bajada por la crisis del mercado inmobiliario durante las sucesivas prórrogas que se convinieron para esa firma.

En efecto ,según el claro tenor del contrato al que hay que estar ,como de ha dicho ,como primera fuente de interpretativa, ni en él ni en sus dos anexos se fijó el precio condicionado al valor de tasación a los efectos de obtener el préstamo hipotecario y, de hecho en éstos ,una vez a instancias de cada parte, sólo se varió la fecha de la escritura sin mención a la variación de tal precio siendo que, como dice dicha apelante y advera ,en su curso ya había bajado lo que a su vez es coherente con su actitud de no concretar esta bajada como causa de incumplimiento de contrario cuando se le requirió extrajudicialmente para el otorgamiento de aquélla y con su no patente necesidad de financiación para esta compra por su dominio sobre otros inmuebles.

En definitiva, sustentada la reconvención en la imposibilidad sobrevenida y no en otro incumplimiento del vendedor ,no ha habido una variación imprevisible de las circunstancias objetivas que alteran sustancialmente la base del negocio existente en el momento de contratar que se requiere para que concurra la primera como causa de resolución de mismo y ,aún de ser así ,no lo podría alegar su actora por hallarse constituida en mora cuando lo hizo tras ese requerimiento del primero para el otorgamiento de la escritura de compraventa .

-Derivando de lo expuesto el incumplimiento total del contrato por la compradora por la última incomparecencia dada esa no prueba de la imposibilidad sobrevenida de hacerlo ,tampoco cabe moderar ,según los principios de equidad y proporción , la cláusula penal consistentes en retener el vendedor los 60.000 euros ya entregados pues, conforme a la doctrina expuesta , cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, no cabe hacer una moderación de la pena ni en aras de tales equidad ni proporcionalidad ,máxime cuando en la litis la falta de ésta que supone sobre un 10% del precio pactado no consta y cuando ,quien reclama su aplicación ,ha probado determinados perjuicios pese a liberarle de ello esta pacto .

TERCERO .- Por todo lo expuesto ,se rechaza el recurso ,lo que hace innecesario entrar en el impugnación de la sentencia también formulada para la aplicación sin moderar la pena pactada ,por desestimarse este pedimento de aquel y porque ,en todo caso, esa impugnación al vincular sólo el fallo de aquélla que así lo acuerda ,al margen de lo que se razone sobre la prueba de otros daños y perjuicios de la que, ademas excusa ese pacto ,también adolece de esa falta de necesidad ab initio .

Lo dicho en materia de costas de esta alzada implica su imposición de la apelante ,conforme a los arts.394 y 398 de la LEC .

Hacerla.

En su virtud,

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto la representación de D. Alvaro y sin entrar en la impugnación formulada por la de D. Braulio y Dª. Coro ,contra la sentencia de fecha 8 de septiembre del 2010,dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº10 de VALENCIA ,debemos confirmarla en un todo.Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la apelante .

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para su ejecución y debido cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fe. La anterior resolución ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial. En Valencia a veintitrés de febrero de dos mil once.