Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 31/2011 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

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Rollo nº 000031/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DOÑA MªCARMEN ESCRIG ORENGA.

Magistrados/as

DON JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

En la Ciudad de Valencia, a veinte de mayo de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 002122/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 19 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE VALENCIA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ISIDORO GIMENO BUSTOS y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª. LOURDES PEREZ ASENSIO, y de otra como demandados - apelado/s CIVERS 90 SL, representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª. DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER y DANIEL MATALLIN S.L. dirigido por el/la letrado/a D/Dª. VICENTE MARTINEZ MOROTE y representado por el Procurador DON RAUL VICENTE BEZJAK.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MªCARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 19 DE VALENCIA, con fecha 6 de Octubre de 2010, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 , nº NUM000 , de Valencia, contra CIVERS 90, S.L. y DANIEL MATALLÍN, S.L., debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos obrantes en la demanda, con imposición de las costas causadas a la parte actora.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de CIVERS 90, S.L., contra la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 , nº NUM000 , de Valencia, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos obrantes en la demanda, con imposición de las costas causadas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 16 de mayo de 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 de Valencia formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil Civers 90 S.L. como propietaria del inmueble y contra la mercantil Daniel Matallín S.L. como arrendataria, pidiendo que se declare que las obras realizadas por la demandada Daniel Matallín en la fachada suponen una modificación de elementos comunes y se condene a las demandadas solidariamente a la reposición de la fachada a su estado original; concretamente, el cartel publicitario en primera planta ocupando la longitud del voladizo; la salida de humos o gases y una tubería de cobre de conducción de gas natural.

Las dos demandadas se han opuesto a la reclamación, formulando reconvención Civers 90 S.L. La sentencia de instancia ha desestimado la impugnación de los acuerdos sociales que ha realizado la mercantil Civers 90 S.L. y ha desestimado la demanda contra las dos demandadas.

Frente a dicha resolución ha formulado recurso de apelación la parte demandante invocando diversos motivos que pasamos a examinar. La representación de Civers 90 S.L. se ha aquietado a la sentencia de instancia.

SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4 , conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 . La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice:

"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante"

TERCERO . En su escrito de recurso, la parte apelante ha invocado que el juzgador de instancia no ha realizado una correcta valoración de la prueba, ya que el cartel que en su momento colocó el anterior ocupante, don Ezequias , fue autorizado por la Comunidad de Propietarios. Y ha quedado probado que requerido el demandado para que entregase a la Comunidad de Propietarios un boceto del cartel que deseaba colocar y recabar la autorización, se limitó a colocarlo sin más. Por todo ello estima que se trata de una colocación ex novo y era necesaria la autorización de la Comunidad de Propietarios.

El motivo debe ser estimado.

Hemos de partir de que se trata del primer piso de una finca o entresuelo, y que, como tal no se rige por el criterio flexible que la jurisprudencia viene aplicando a la decoración y publicidad de las plantas bajas, como recoge el Tribunal Supremo, entre otras en la STS, Civil sección 1 del 14 de Febrero del 2011 (ROJ: STS 533/2011) Recurso: 297/2007 , Ponente: Juan Antonio Xiol Rios, por ello, es necesario sujetarse a los criterios generales sobre alteración y modificación de las fachadas,.

También invoca que la salida de humos en la fachada principal del inmueble, y la instalación de gas por la misma implica una alteración de un elemento común.

Así pues, entrando a examinar las cuestiones de fondo suscitadas, hemos de analizar que los preceptos que regulan esta materia en la Ley de Propiedad Horizontal son, entre otros, los artículos 7 y el 12 . En el artículo 7 , podemos leer: " El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores , o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad

En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador [...] "

En el artículo 12 se dispone: " La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos"

Resulta evidente que la colocación del letrero que existe en la planta ocupada por la mercantil demandada implica una alteración de la facha y que para su instalación, es necesaria la previa autorización de la Comunidad de Propietarios. Igualmente ha quedado probado que se le requirió un boceto para someterlo a la aprobación de la Comunidad de Propietarios pese a lo cual, la demandada lo instaló de forma inmediata y sin recabar dicha autorización.

Igualmente estimamos que la colocación de un extractor de humos en la fachada principal así como la instalación de una tubería de gas que discurre por la fachada para entrar en su inmueble también constituyen una alteración de un elemento común, que no puede justificarse por la previa obtención de autorizaciones administrativas, que además, no reflejan la realidad, puesto que, como consta en el escrito de solicitud, se pidió la autorización para instalarlo en un bajo comercial, no así en un primer piso (f. 169), y como ya hemos indicado, los bajos comerciales, por su propia finalidad y ubicación gozan de un régimen distinto.

Por último, estimamos que el actuar de la demandante no es manifestación de un consentimiento tácito ni respecto de la colocación del cartel ni, a las restantes alteraciones de la fachada puesto que se colocaron en 2004, y consta que el presidente de la Comunidad de Propietarios, en reiteradas ocasiones, manifestó su disconformidad con el cartel y las obras, y la Comunidad de Propietarios ante la falta de respuesta a las advertencias verbales optó por adoptar un acuerdo en la junta de 19 de febrero de 2009, requiriendo su retirada y el ejercicio de las acciones legales.

CUARTO : Respecto de la necesidad de obtener la autorización de la Comunidad de Propietarios para colocar rótulos, el Tribunal Supremo, en la sentencia del 29-2-2000, nº 171/2000, rec. 1664/1995 . Pte: Gullón Ballesteros, Antonio nos dice: " SEGUNDO.- El motivo primero (art. 1.612.4º LEC EDL1881/1 ) cita como infringidos los arts. 394 y 397 del Código civil ; 7, 11 y norma primera del art. 16, todos de la Ley de Propiedad Horizontal de 1961 . En su fundamentación se sostiene que la colocación por la actora, hoy recurrida, en la fachada del inmueble de dos letreros anunciadores de su profesión de grandes dimensiones (120 ctms x 60 ctms), sin la autorización del resto de los comuneros, entraña infracción de los citados preceptos. La fachada, se argumenta, es elemento común cuya alteración la requiere, exponiéndose las sentencias que avalan la tesis mantenida.

El motivo se estima, de acuerdo con el criterio mantenido por esta Sala en la sentencia de 4 de julio de 1980 EDJ1980/879 en caso análogo sustancialmente al presente, a cuyos razonamientos (considerando segundo) nos remitimos para evitar inútiles repeticiones. [...]

El motivo está confusamente formulado, pues no se dice en qué normas está amparado. Se habla escuetamente de un principio de igualdad vulnerado. Pero ha de ser estimado porque su aplicación requiere igualdad de supuestos ante todo, y aquí no la hay como argumenta correctamente el motivo. Además, ha de agregarse que el fallo de la Audiencia en este punto es arbitrario por no sustentarse en norma legal alguna. Si el Ayuntamiento ha obrado en virtud de autorización de la Comunidad, no por ello ésta queda despojada en el futuro de su derecho sobre la fachada, expuesta a la iniciativa unilateral de cualquier propietario. Si ha obrado (el Ayuntamiento) sin consentimiento de la Comunidad, ninguna regla legal obliga a la misma a perseguir todas las infracciones o ninguna de ellas. Por último, si ha obrado (el Ayuntamiento) de acuerdo a los estatutos de la Comunidad, la actora no podía tener conducta semejante sin probar su derecho, lo que no ha hecho. Por tanto, en cualquiera de las hipótesis que el caso admite no es sostenible el fallo recurrido.

Concretando en la citada del 4-7-1980, nº 259/1980. Pte: Seijas Martínez, José Antonio que " ya que al no autorizar la Junta la colocación de los anuncios y ordenar la retirada de los mismos no hizo modificación alguna de las reglas contenidas en el título constitucional de la propiedad horizontal, toda vez que, como el propio recurrente reconoce, nada se había estipulado en éste en orden a la colocación de rótulos en la fachada del inmueble, a excepción de la correspondiente a la planta baja, habiéndose limitado la Junta a no consentir la colocación de aquéllos, realizada por exclusiva voluntad del recurrente y sin dar previamente cuenta de ello a la Comunidad para obtener la oportuna autorización, ya que los anuncios luminosos adosados a la fachada suponen una alteración de la misma según declara la resolución impugnada, que afecta a la configuración estado exterior y estética del edificio , por todo lo cual el motivo ha de decaer".

Sobre la falta de amparo por parte de la Ley de Propiedad Horizontal a la colocación de tuberías de gas por las fachadas podemos citar, entre otras, la SAP, Civil sección 1 del 17 de Febrero del 2010 (ROJ: SAP SO 38/2010), Recurso: 11/2010, Ponente: MARIA BELEN PEREZ-FLECHA DIAZ, en la que se indica:

1.- Sentencia de la Audiencia Provincial de León, de 5 de mayo de 2005 , que confirma la sentencia de primera instancia que declaró la ilegalidad de la obra ejecutada por el demandado, consistente en sacar una tubería de gas por la fachada del edificio comunitario. Entiende la Sala que la estética del edificio quedaría seriamente afectada por la instalación realizada por el demandado, lo cual no queda permitido por los permisivos estatutos de la comunidad.

2.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de que establece: "En el supuesto de autos el objeto de discusión recae sobre la instalación de una tubería de gas, de uso exclusivo particular de otro copropietario, que discurre por parte de la fachada del edificio. Así pues, como consecuencia de dicha instalación queda afectado el aspecto de la fachada, elemento común cuya modificación afecta al título constitutivo, por lo que para la validez del acuerdo que apruebe tal actuación se exige la unanimidad en la aprobación del mismo en la correspondiente Junta de Propietarios. Si bien el artículo 394 del Código Civil faculta a cada partícipe para servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho, sin embargo dicho uso en ningún caso puede comprender la realización de alteraciones en la cosa común por prohibirlo, tanto, el artículo 397 del citado Código con carácter genérico, como el artículo 7 párrafo segundo de la Ley de Propiedad Horizontal con carácter específico". La instalación de la tubería que conduce el gas, afectante a elementos comunes de un edificio constituido en Régimen de Propiedad Horizontal, exige la unanimidad de los copropietarios, según resulta de los ya citados arts. 7 y 17 de la vigente Ley de Propiedad Horizontal , por lo que, no existiendo la referida aprobación unánime, procede acordar la desestimación del motivo alegado".

QUINTO : Por todo lo expuesto, debemos concluir con la estimación del presente recurso y la revocación parcial de la sentencia de instancia y, en su lugar, estimando al demanda, condenamos solidariamente a los demandados a que retiren el cartel de la fachada, la salida de humos y la tubería de gas.

Se condena los demandados al pago de las costas de primera instancia y no hacemos expresa condena al pago de las de esta alzada al estimarse el recurso, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del inmueble ubicado en la DIRECCION000 núm. NUM000 de Valencia contra la Sentencia de fecha 6 de octubre de 2010 dictada en los autos número 2122/09 por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Valencia , resolución que revocamos en parte y en su lugar:

I) Declaramos que las obras realizadas por la mercantil Daniel Matallín S.L. en la fachada del edificio suponen una modificación de elementos comunes.

II) Condenamos a Civers 90 S.L. y a Daniel Matallín S.L. de forma solidaria a al reposición de la fachada a su estado original eliminando el cartel, la salida de humos y la tubería de gas.

III) Condenamos a las demandadas al pago de las costas causadas en la primera instancia.

IV) No hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

V) Confirmamos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución cabe Recurso de Casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a veinte de mayo de dos mil once.