Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 467/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Rollo nº 000467/2014

Sección Séptima

SENTENCIA Nº

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000310/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s Cirilo , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JAVIER ORTIZ RUIZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª FRANCISCO JAVIER UCLES MUÑOZ, y de otra como demandado - apelado/s BANKIA SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª.GABRIEL DUYOS LLEDÓ y representado por el/la Procurador/a D/Dª ELENA GIL BAYO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE VALENCIA, con fecha 11 de julio de 2014, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que desestimando la presente demanda formulada por DON Cirilo , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Javier Uclés Muñoz, contra BANKIA, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª Elena Gil Bayo, debo:1) Absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas.2) Con expresa condena en costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 29 de octubre de 2014 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el demandante Sr. Cirilo se dedujo demanda contra Bankia S.A. en la que ejercitaba acción de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes serie B de 27 de julio de 2009, así como del contrato de recompra y suscripción de acciones de nueva emisión, de fecha 22 de marzo de 2012. En el hecho segundo alegaba la irregular 'adquisición de participaciones preferentes por parte de mi representado el pasado 27 de julio de 2009. Ausencia -que no vicio- de consentimiento', y ello por no haber otorgado nunca el consentimiento para dicha adquisición' no obstante añadía ' Y para el supuesto de que el Tribunal al que nos dirigimos considerarse que mi representado ha presentado consentimiento o válida en Derecho la orden de adquisición emitida por Dª Noelia , seguidamente se analizan estas características y normativa aplicable pues, de mediar cualquier tipo de consentimiento en la operación el mismo está viciado de nulidad por error'. En el hecho cuarto aludía a la información previa y coetánea de la orden de adquisición de participaciones preferentes, y literalmente decía ' Dicho sea a meros efectos dialécticos y para el hipotético supuesto de que el Tribunal al que nos dirigimos, por cualquier razón que se escapa al humilde entender de esta parte, entienda válida en Derecho la orden de adquisición realizada por la esposa de mi representado (documento num. 8)o que éste prestó consentimiento en algún modo (extremos ambos que negamos en rotundo), teniendo presente que mi mandante no intervino en ningún momento en la orden de adquisición que se ha aportado como documento núm. 8, resulta materialmente imposible que se cumpliera con las exigencias que acabamos de referir y dicho incumplimiento, supone la nulidad del contrato en cuestión por vicio en el consentimiento- tal y como tendremos ocasión de contrastar en el fundamento de Derecho correspondiente-' . En los fundamentos de derecho explicitaba su opinión sobre la ' nulidad contractual'de la suscripción de participaciones preferentes con cita jurisprudencial sobre vicio del consentimiento en casos similares, en el suplico solicitaba la declaración de nulidad de la inicial adquisición y del posterior contrato de recompra.

La sentencia parte de que se está ejercitando acción de nulidad por ausencia de consentimiento, que no de anulabilidad por vicio del mismo, y tras entender que sí lo hubo rechaza la demanda.

Recurre el demandante que alega en esencia, que no solo dedujo acción de nulidad por ausencia de consentimiento, sino también acción de anulabilidad por error o vicio para el caso de que se estimase que sí se había prestado, es decir imputa a la sentencia incongruencia infra petita y añade que siendo los mismos los efectos de la nulidad radical que los de la relativa, no había incompatibilidad de ambas acciones; también insiste en la inexistencia de representación o mandato en su esposa y en la falta de ratificación; añadiendo el error de derecho y de hecho sobre la imposición de costas.

La parte demandada apelada defendió la tesis de la sentencia

SEGUNDO.- Tras revisar las respectivas pretensiones de las partes en función de la prueba practicada y contenido de la sentencia y del recurso este Tribunal considera que el mismo debe ser parcialmente acogido, ya que si bien entendemos que hubo consentimientopor el actor, el mismo estaba viciado por falta de información suficiente, y también que se dedujeron ambas acciones, aunque con cierta escasez de técnica procesal.

Debemos partir de que en el presente caso el actor en su demanda ejercitaba acción de nulidad de pleno derecho por ausencia de consentimiento en base al art. 1261 del CC , pero también y de forma subsidiaria acción de nulidad por vicio del mismo en base a ausencia de la debida información tal como puede deducirse de lo antes transcrito de su demanda, aunque, ciertamente hubiese sido de desear una mayor técnica procesal la hora de argumentar los hechos y los fundamentos de derecho y el suplico. Ello también se apoya, en la circunstancia de que la propia demandada tras defender que sí hubo consentimiento por parte del demandante alude extensamente en su contestación a la información y diligencia debida a la hora de informar del producto y venderlo.

Es por ello, por lo que cuando ahora resolvamos sobre la existencia del vicio en el consentimiento no incurriremos en incongruencia alguna en el sentido del art. 218 de la Lec . En este tema de la congruencia de la sentencia citar el ATS de 14-10-2008 (EDJ 2008/192313) al decir:

'...Así, habrá incongruencia extra petita si el fallo entra en un extremo que no ha sido objeto de la pretensión, o infra petita si deja un extremo sin resolver, o ultra petita si da más de lo pedido. No es éste el caso de autos; pues si bien es cierto como bien razona el recurrente que en el suplico de la demanda se solicitaba la nulidad de la convocatoria y de los acuerdos en ella adoptados, entre otros pedimentos, es igualmente cierto, y esto parece ser obviado por aquél, que los entonces codemandados hoy recurridos, en su contestación, introducirían en el debate, la posibilidad ya no de radical nulidad como ha venido sosteniendo la accionante hasta la fecha, sino la conservación, por convalidación, de los actos válidos,véase al efecto el folio 132 de las actuaciones de primera instancia, de ahí que el órgano jurisdiccional de segunda instancia haya resuelto correctamente la pretensión respecto a lo sugerido de parte demandada.

...La sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, 18 de julio , incide directamente en este tema y dice literalmente:

' Para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE EDL 1978/3879 se requiere una desviación esencial generadora de indefensión: 'que el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), 'suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes' ( STC 20/1982, de 5 de mayo ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo , 86/1986, de 25 de junio , 29/1987, de 6 de marzo , 142/1987, de 23 de julio , 156/1988, de 22 de julio , 369/1993, de 13 de diciembre , 172/1994, de 7 de junio , 311/1994, de 21 de noviembre , 91/1995, de 19 de junio , 189/1995, de 18 de diciembre , 191/1995, de 18 de diciembre , 60/1996, de 4 de abril , entre otras muchas )' ( STC 182/2000, de 10 de julio ).

... Por todo lo anterior podemos concluir que existió correlación o armonía entre las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia, ya que no se ha alterado la 'causa petendi', tampoco transformado el problema litigioso en otro distinto del planteado, ni dado lugar a indefensión, lo que es determinante para sentar la congruencia de la sentencia recurrida.'

TERCERO.- Y dicho lo anterior respecto a la existencia o no de consentimiento por parte del demandante se coincide con el juzgador de instancia cuando de forma detallada llega a la conclusión de que sí lo hubo.

Efectivamente consta que el actor, titulado universitario y empresario, era administrador de la mercantil Gesplan Valencia S.L. constituida en el año 2002, y en fecha 27-7-2006en tal calidad y también personalmente junto a su hermana, y además como mandatario verbal de su esposa Noelia otorgaron escritura pública de concesión de préstamo hipotecario por importe de 1.985.000 euros sobre una parcela resultante del Proyecto de Reparcelación UE 'Sant Vicent Ferrer, Partida de los Desamparados, de suelo urbano residencial sita en Alboraya'.

En fecha 24-12-2008por escritura pública el Sr. Cirilo y la Sra. Noelia disolvieron y liquidaron su sociedad de gananciales.

En fecha 22-7-2009el Sr. Cirilo ingresó proveniente de una cuenta de su titularidad de IberCaja un cheque de 80.000 euros en la cuenta de Bancaja y de su titularidad.

Dos días después en fecha 24-7-2009se otorgó escritura de modificación de la anterior hipoteca (27-7-2006) afectando a los tipos de interés y al plazo al haber solicitado previamente el actor la refinanciación de la anterior hipoteca por no haber podido llevar a cabo la promoción inmobiliaria prevista.

Tres días después, el 27-7-2009su esposa, la Sra. Noelia , acudió a la oficina bancaria de Vinalesa y firmó la orden de adquisición de 166 PBF.BEF S/B por importe de 96.000 euros a nombre del Sr. Cirilo . El Anexo a dicha orden tan solo consignaba como riesgos ' riesgo de mercado, riesgo de crédito y riesgo de liquidez'

A partir de aquí el Sr. Cirilo recibió en concepto de cupones trimestralmente: 461,48 euros en fechas 1-9-2009, 1-12-2009, 1-3-2010, y 1-6-2010 (1.845,92 euros); y 360,22 euros en fechas 1-9-2010, 1-12-2010, 1-3-2011 y 1-6-2011 (1440,88 euros). El total asciende a 3.286,8 euros.

En fecha 8-3-2012 el Sr. Cirilo recibió de Bankia una comunicación en la que se le indicaba la posibilidad de 'sustituir'las participaciones preferentes a través de una oferta de recompra de ' Participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de BFA y una oferta publica de suscripción de acciones de Bankia'pero ello antes del 23-3-2012. Se le apercibía del modo siguiente 'En el caso de que decidiese no aceptar la oferta, usted seguiría siendo titular de las Participaciones Preferentes/Obligaciones Subordinadas indicadas anteriormente. No obstante, l e recordamos que la situación actual de los mercados puede suponer que, en el caso de que usted decidiese venderlas en el futuro en el mercado secundario, obtuviera un precio inferior a su valor nominal y no estaría garantizada una negociación rápida'. En esta carta no se contiene explicación alguna del nuevo producto.

En este contexto el actor aceptó tal oferta de recompra o canje en fecha 30-3-2012 en el valor nominal de 96.600 euros. Al efectuar esta operación al actor se le exhibieron varios documentos, consistentes en a) la oferta de recompra en la que por las 99.600 euros de Participaciones preferentes se les entregaban 74.700 acciones de Bankia A.03/12, b) un anexo donde solo figuraba como riesgo el 'riesgo de mercado',c) un amplio resumen o folleto informativo sobre la oferta, en el que se utiliza un lenguaje financiero y económico difícilmente comprensible para una persona ajena a tal espacio, siendo de destacar la existencia de apretados y densos bloques de información con letra pequeña, que sin duda no se leyó. También se rellenó un test o estudio de conveniencia ciertamente llamativo por su brevedad que consta de tan solo de cinco preguntas con respuestas ya redactadas que solo debían ser señaladas con una cruz, y que en presente caso implican que ' no había efectuado en los últimos tresa ños al menos dos operaciones de renta variable u ofertas publicas de venta de acciones, que no entendía las principales características y los riesgos de crédito y de liquidez de invertir en renta variable, o en ofertas públicas de ventas de acciones, que no había asistido a ningún curso sobre renta variable, que su actividad laboral no le permitía la oportunidad de adquirir conocimientos sobre las características y riesgos de una inversión en renta variable o en Ofertas Públicas de venta de acciones, y que no realizaba operaciones de Renta variable'. Todo ello con el resultado de producto no conveniente.

CUARTO.- Respecto a la existencia de consentimiento por parte del Sr. Cirilo de la inicial compra de participaciones preferentes llevada a cabo por su esposa y a su nombre, consideramos que aunque el mismo y su esposa estuviesen casados en régimen de separación de bienes, y que la misma careciese de poderes para actuar en su nombre, ello no impedía que su actuación fuese ratificada posteriormente, tal como lo permite el art. 1259 del CC . Esta ratificación no precisa ser expresa pudiendo ser tácita, y en este sentido se pronuncia la STS de 23-5-2014 que cita el juzgador. Igualmente resulta que el mandato puede ser expreso o tácito ( art. 1710 y 1722 del CC ), pudiendo el mandante ratificar los actos en que el mandatario se hubiese excedido ( art. 1722 CC ). En el presente caso cabe concluir que el Sr. Cirilo conoció a posteriori la orden de compra de su esposa y la asumió ratificándola.

QUINTO.- Ahora bien, dicho lo anterior y por lo que respecta al consentimiento viciado de la orden de comprade la esposa del demandante y que fue aceptada por el, citar la SAP sec. 9ª, S 2-12-2013, nº 277/2013, rec. 556/2013,Pte: Caruana Font de Mora, Gonzalo (EDJ 2013/293536) que analiza con detalle este tipo de producto, la normativa aplicable y las exigencias de la necesaria información diciendo:

'SEXTO.- Contenido, naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes; deber de información y su prestación. El actor adquiere de la demandada unas participaciones preferentes. Estas son valores emitidos por una entidad mercantil reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de mayo de Coeficientes de Inversión EDL 1985/8479 , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros cuyo artículo 7 fija constituyen recursos propios de las entidades de crédito y su Disposición Adicional Segunda, en la redacción vigente a diciembre de 2006 viene a fijar las notas singulares de esta clase de producto de inversión. Así debe señalarse que el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor razón por la que el preferentista no tiene un derecho de crédito frente a la entidad y no puede exigir el pago del importe de la participación; no otorgan al suscriptor participación en el capital (no se ostenta por su adquisición la cualidad de accionista), tampoco se tienen derechos políticos (derecho de voto), ni otorgan derechos de suscripción preferentes; presentan carácter perpetuo y su rentabilidad no está garantizada al depender de los beneficios que obtenga aquella entidad pero sí que participa o cubre las pérdidas del emisor, hasta el punto de poder perder el monetario invertido por lo que el mismo tampoco está garantizado y por último, son productos propios o que cotizan en un mercado secundario. En caso de liquidación de la entidad emisora la posición del preferentista en la prelación crediticia está inmediatamente después de todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los accionistas ordinarios.

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Las participaciones preferentes están expresamente mencionadas en el apartado h) del artículo 2-1 de la Ley de Mercado de Valores (en redacción dada por la Ley 47/2007 EDL 2007/212884 ) como producto comprendido en la aplicación de dicho texto legal, pero con perfecto encuadre en el mismo artículo en su precedente redacción y de hecho no es objeto de discusión tal aplicación. La Comisión Nacional de Mercado de Valores describe a las Participaciones Preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Además, advierte, son un instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido; es decir, que son un producto de inversión al que se asocia un riesgo elevado de pérdidas.

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El carácter de producto complejo (exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión) y de alto riesgo como se ha expuesto, afecto a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información. Al caso presente teniendo en cuenta la fecha de 12 de diciembre de 2006, el artículo 78 de la Ley de Mercado de Valores imponía, como se ha trascrito supra, unas normas de conducta que se desarrollan en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores (redactado conforme a la Ley 44/2002 de 22 de noviembre EDL 2002/46672 ) en su ordinal 1 apartado a), obliga a la entidad de crédito a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente'; el apartado e); 'Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.El artículo 4 del Anexo del RD 629/1993 de 3 de mayo EDL 1993/16198 (de obligado cumplimiento como norma de conducta para la entidad demandada por mor del artículo 78 de la Ley de Mercado de Valores en la redacción legal dicha), en cuanto al deber informativo impone a las entidades que solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. Y con especial incidencia para al solución litigiosa, el artículo 5 obliga a prestar la información de forma 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

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Ciertamente, como invoca el Banco demandado, la normativa expuesta no refiere a que la información deba ser vía escrita, aunque el último precepto habla de información 'entregada' y dado el significado literal del verbo 'entregar', cual es, poner en manos o poder de otro una cosa, resulta indudable que tal prestación debe tener o presentar un carácter material, pero en todo caso, es la entidad profesional quien tiene la carga de su justificación y en el caso presente, no la ha cumplido. En fase precontractual, no hay instrumento alguno que pusiera en conocimiento del Sr. Bartolomé la clase de producto financiero que se adquiere, la explicación de su contenido, funcionamiento y sus riesgos. El actor niega desde su demanda haber recibido cualquier clase de información. La entidad bancaria se apoya para justificar tal carga en el documento 46 y en el testimonio del director de la Sucursal, Sr. Bernardino . Valorada en conjunto esta prueba testifical conforme al artículo 376 de la Ley Enjuiciamiento Civil , confrontándola con los documentos a que refiere el citado testigo, tal declaración es de todo punto insuficiente para dar por acreditado dicha prestación informativa. De entrada, llama la atención que admitiendo el testigo disponer del folleto de emisión de estas participaciones preferentes (la Sala debe poner de relieve la trascendencia de tal instrumento al fijar los datos relevantes de la emisión de las preferentes), no se le entrega al demandante, con la excusa (no amparada legal ni reglamentariamente) de estar en idioma inglés y añadiendo el mentado testigo que tampoco fue pedido por el actor, apostilla inadmisible pues para ello el cliente debe conocer que existe tal folleto de emisión (dato no justificado), pero sobre todo porque la carga informativa es de la entidad demandada no del cliente quien no debe promover dicha información, cuando es la demandada quien le oferta el producto complejo (dato fáctico indiscutido). El documento 46 de la contestación, a la vista de su contenido y con independencia que está impugnado en la audiencia previa y negada su exhibición y entrega en el interrogatorio del actor, es una oferta de diversos productos de preferentes de los que comercializa la demandada, donde se hace colación a treinta y un productos de emisoras diferentes con los precios de la emisión, entre ellos Landsbanki, en modo alguno, refiere o precisa tal instrumento el contenido y riesgo propio de esa clase concreta de participación preferente.

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Tampoco al momento contractual la entidad demandada tiene una conducta clara y correcta, no explicitando el producto objeto de inversión y los términos del impreso que utiliza (a los que remite el testigo mencionado) son de todo punto insuficiente para que el suscriptor sepa con pleno conocimiento de causa el producto financiero complejo y de alto riesgo que está adquiriendo. En la orden de compra aportada como documento 1, con igual reflejo al documento 5 de la contestación, a la hora de fijar la clase y denominación del valor menciona 'Ac. Landsbanki Island. Pre', la cantidad de títulos, (74), importe 74.000 euros y 6,25 %. No consta en tal instrumento el término 'participación preferente', ni su significado, desarrollo y riesgo. Está, antes de la firma del ordenante, impresa la siguiente redacción 'El ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y trascendencia, así como que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicados a la operación..', es decir, siquiera indica haber sido informado del producto contratado. En el apartado de plazo (al caso de enorme relevancia, dado su carácter perpetuo) está en blanco, sin rellenar, aunque tiene un asterisco con el ordinal 6*, pero en el anverso no hay pie de página para explicar tal apartado y el reverso está en blanco. La confusión en las abreviaturas es patente, pues dado las contracciones usadas 'Acc.' y 'Pre', puede pensarse que se están suscribiendo 'acciones preferentes' producto que no es el finalmente o verdaderamente contratado.

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Por tanto la conclusión a la que se llega es que la entidad demandada incumplió con su obligación informativa antes del contrato y con la explicativa en el contrato y por ende no despliega la transparencia que la Ley le exige e impone en tal actuar.'

Desde la anterior perspectiva se puede concluir que en en el presente caso consideramos probado que cuando la esposa del demandante suscribió en fecha 27 de julio de 2009 las participaciones preferentes no fue debidamente informada de que era lo que adquiría, ni cuales eran los riesgos ventajas, beneficios o dificultades de dicha inversión. No existe ningún documento suscrito respecto de dicha operación en el que Bancaja informase de dichas circunstancias. Tan solo hay constancia de la firma del documento sobre compra de valores con la única indicación de PPF:BEF 96.600 euros, un anexo a la orden no firmado por la esposa del demandante que hace referencia a haber recibido información pero sin detallar cual fuese, pero ningún test o valoración del perfil del cliente en orden a la asunción de riesgos. Tampoco el hecho de haber percibido ciertas módicas cantidades, antes citadas, desde dicha fecha a la fecha en que se lleva a cabo el canje por acciones implica que se conociese el producto que se había adquirido. Ello nos lleva a concluir que la inicial contratación se produjo con vicio de consentimiento consistente en ausencia de información clara y precisa que induciendo a error provocó la decisión de compra, por lo que debe consecuentemente declararse la nulidad de dicha contratación.

La misma sentencia que citamos dice al respecto:

' OCTAVO. Nulidad de las órdenes de compra y efectos de tal declaración. La falta de información del producto ofrecido y su suscripción desconociendo sus elementos esenciales determinan la nulidad del contrato en cuanto se presta un consentimiento sin tener la representación real de lo que se suscribe por un error esencial, conforme al artículo 1265 y 1266 del Código Civil EDL 1889/1, calificado jurisprudencialmente por 'conocimiento defectuoso importante de cuantas circunstancias tenían que contribuir a la recta formación del debido consentimiento' ( Sentencia Tribunal Supremo 23/2/1993 y 19/2/1996 ); siendo por ende esencial (se desconoce el riesgo elemento propio del producto, su plazo de duración y el funcionamiento del mismo), no siendo excusable (requisito jurisprudencial que no legal) por la razón dispuesta en el anterior fundamento y porque no puede exigirse o reprocharse al actor ser diligente, cuando es la entidad bancaria la que está provocando, al incumplir claramente su deber profesional, por no informar de forma cumplida y correcta, ese desconocimiento en la esencia del negocio jurídico al suscriptor del mismo.

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Ahora bien, tal error como vicio en el consentimiento debe radicar en el momento de contratar, esto es al caso en 12/12/2006, y por tanto la demandada tiene la obligación de restituir al actor, consecuencia fijada en el artículo 1300 del Código Civil EDL 1889/1 , el importe desembolsado en dicha operación 74.000 euros con deducción del importe de rendimiento obtenido (8.093,75 euros, así certificado) que da el resultado monetario de 66.006,25 euros y los intereses legales que la demandante pedía desde la interpelación judicial, debe ser desde la fecha de la sentencia del Juzgado Primera Instancia, dada la liquidación judicial operada en la cuantificación. La Sala entiende que no procede otorgar mayor cantidad, pues el otro contrato de inversión está reconocido fue suscrito exclusivamente por la esposa del demandante y por ende no puede trasladarse el error del consentimiento del actor a dicha persona no interviniente en el proceso, pues en septiembre de 2008 lo que acontece no es la adquisición vía BNP PARIBAS de otras participaciones por el demandante, sino un negocio jurídico entre cónyuges de liquidación de un régimen económico matrimonial, con la adjudicación de las preferentes adquiridas por la esposa dos años antes. Es decir, que con independencia de que de tales preferentes integrasen la sociedad ganancial, en la que indudablemente el actor ostentaba derecho dominicales, la acción entablada y acogida en parte exige que al momento de contratar el cliente padezca un error, cuestión que al ser la titular de tal relación persona no interviniente en autos no puede ser estimada.'

_En el mismo sentido la STS Sala 1 Pleno de 8 septiembre 2014 (EDJ 2014/174086), y STS Sala 1 Pleno de 20-1-2014 ( EDJ 2014/ 8696).

SEXTO.- Respecto a la nulidad de la operación de canje, consideramos que declarada la nulidad de la inicial orden de compra esta arrastra la nulidad de la operación de canje, además de que en todo caso la misma adolecería del mismo defecto de falta de información suficiente que provocó el error en el consentimiento que además fue inducido por la propia entidad que conminó al referido canje.

En este sentido cita la SAP Sec. 9ª, S 24-3-2014, nº 90/2014, rec. 881/2013, Pte: Caruana Font de Mora, Gonzalo (EDJ 2014/86155) al decir:

'TERCERO.-. Esta Sala ya analizado las circunstancias con que la entidad demandada provocó las operaciones de canje de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de la propia entidad y es dicha parte quien reconoce llanamente que fue la que ofreció tal operación a la actora e incluso además en el presente caso, la misma BANKIA entendió que no era adecuada (Doc.2 contestación), no obstante ello, efectúa de forma simultánea una recompra de subordinadas y canje,por medio de un contrato, no con la titular de las obligaciones subordinadas sino con su sobrina, hecho vulnerador de los más elementales principios del derecho civil y que la parte demanda ampara en una autorización de la actora a favor de su sobrina en la cuenta de valores. Este hecho es igualmente objeto de reproche por la sentencia de la Juzgadora y viene a reiterar el desprecio por la entidad demandada a las normas legales de contratación que no ignora por ser una entidad bancaria profesional en la suscripción de contratos bancarios y no es de recibo justificar la mera autorización para operar en una cuenta del cliente que es a lo que se refiere el documento 1 de la contestación en su única hoja firmada por la actora, con el dato de cancelar un contrato de producto financiero (obligaciones subordinadas) con la adquisición por otro y todo ello a través de una permuta, sin intervención de la titular de las obligaciones subordinadas. Esto ya sería motivo suficiente para declarar la nulidad absoluta de tal contrato al faltar el consentimiento ( artículo 1261-1 º y 1262 Código Civil EDL 1889/1 ) lo que rechaza de plano la posibilidad incluso de la confirmación o sanación del contrato precedente, invocado por la parte apelante, pero en todo caso, como esta operación trae causa en un negocio nulo (adquisición de subordinadas), debe arrastrar al mismo como ya viene afirmando esta sala en diversas resoluciones.

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Como dijimos en la sentencia de 30/12/2013 (Rollo 368/2013 ):

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Por ello coincidimos con el juez que no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre si, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio y el producto tenido se convierte en otro diferente, luego la causa de oferta la compra de acciones reside en la tenencia de las subordinadas y si la adquisición de estas es nula, noconcurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 que damos por reproducida en aras a inútiles repeticiones.

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A diferencia de los supuestos citados por el apelante sobre diversas sentencias de esta Sala enjuiciando productos completamente diferentes al examinado ahora (permutas financieras suscritas por sociedades mercantiles), en el presente caso, estamos ante el mismo marco de negocio de inversión y no es que el contrato de adquisición de subordinadas se haya extinguido por su efectivo cumplimiento o vencimiento o que haya sido resuelto, sino que el mismo, a causa de la labor de la entidad bancaria, dada la recomendación dirigida al cliente, se transforma en acciones de Bankia, luego la nulidad de la adquisición del producto objeto de cambio arrastra a la nulidad del nuevo adquirido, excluyendo la aplicación del artículo 1311 del Código Civil EDL 1889/1 pues no se demuestraque tal negocio (acciones) fuese suscrito con pleno conocimiento del significado de las subordinadas.'

En el presente caso y respecto a esta operación de canje, sí consta un test de valoración del propio demandante que ofrece la conclusión de que el producto no era conveniente, no obstante lo cual se suscribió el mismo ante el tenor que la carta que del director de marketing de Bankia, Fructuoso , envió en fecha 8-3-2012 y que claramente era conminatoria a efectuar el canje ante la posibilidad de que si no accedía a la oferta de recompra de participaciones preferentes, obligaciones subordinadas y deuda subordinada perpetua, dada la situación de los mercados podía suponer que obtuviese un precio inferior a su valor nominal sin garantizar una negociación rápida. Aparte de ello el extenso folleto informativo era difícilmente comprensible y confuso para alguien que como el actor (o su esposa) que no era experto en temas bursátiles y financieros.

SEPTIMO.- La declaración de nulidad de ambas operaciones debe producir el efecto previsto en el art. 1.303 CC , esto es la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio de los intereses, por tanto, ambas partes contratantes deben restituirse recíprocamente las prestaciones que han recibido, de modo que la cantidad a devolver por Bankia al demandante no será la de 96.600 euros, sino que deberá ser reducida en aquélla que resulta de sumar el total importe de los rendimientos obtenidos por las preferentes y subordinadas desde las fechas de sus respectivas adquisiciones hasta la fecha del canje, esto es 29-3-2012 que ascendieron a 3.286,8 euros. La cantidad así resultante, de 96.313,2eurosdevengará los intereses legales ( art. 1.108 C.C ) desde la fecha de la interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, desde la que dichos intereses se incrementarán en dos puntos ( art. 576 LEC ).

OCTAVO.- Lo resuelto supone la estimación parcial de la demanda, en cuanto la cantidad a percibir es menor que la reclamada, por lo que no ha lugar a la imposición de costas de la primera instancia ( art.294 Lec ). El mismo pronunciamiento procede respecto a las de esta segunda instancia ( art.398 Lec ). Además y en todo caso el planteamiento del asunto ofrecía dudas de hecho y de derecho.

Fallo

Se estima parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cirilo , contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valencia en los autos de Juicio Ordinario nº 310-14, acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda interpuesta por el demandante contra la demandada, declarando la nulidad de la adquisición efectuada en fecha 27 de julio de 2009 de 166 PBF.BEF S/B a nombre del demandante Cirilo , y del canje efectuado en fecha 29-3-2012 por acciones de Bankia, con condena a la demandada al pago al demandante de 96.313,2euros, más intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, desde la que dichos intereses se incrementarán en dos puntos.

No se hace expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de VEINTE DIAS si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2011 (aportando las correspondientes sentencias contradictorias - o extractos de las mismas - en las que se base) y en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.