Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 492/2012 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Rollo nº 000492/2012

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 132

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a veinte de marzo de dos mil trece.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000026/2007, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE PICASSENT, entre partes; de una como demandante - apelante/s PAVIMENTOS INDUSTRIALES MAFORT S.L, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE VICENTE UBEDA FERNANDEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª INMACULADA IRENE GOMEZ SAMPEDRO, y de otra como demandado - apelado/s YOSAN S.L, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. VICENTE RAMON QUILES y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª CARMEN NAVARRO BALAGUER.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE PICASSENT, con fecha 21/12/2011, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Desestimar la demanda presentada por la Procuradora Sra. Gomez Sampedro en nombre de PAVIMENTOS INDUSTRIALES MAFORT frente a la ENTIDAD YOSAN S.L., representado por la Procuradora Sra. Navarro Balaguer, estimando la excepción de incumplimiento contractual y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELO a la Entidad Yosan S.L., de los pedimentos formulados de contrario, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Estimar parcialmente la demanda reconvencional formulada por ENTIDAD YOSAN S.L., representado por la Procuradora Sra. Navarro Balaguer frente a PAVIMENTOS INDUSTRIALES MAFORT representada por la Procuradora Sra. Gomez Sampedro y en consecuencia, condeno a la Entidad Pavimentos Industriales Mafort a ejecutar la obra de conformidad con lo pactado, subsanando los defectos que aparecen recogidos en el informe pericial elaborado por el Sr. Estanislao de la mercantil Arquibérica Arquitectura pericial y forense, con apercibimiento de que si no lo hiciere se ejecutaran a su costa y sin especial pronunciamiento con relación a las costas causadas por razón de la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 13/03/2013 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la demandante, Pavimentos Industriales Mafort S.L., contra la sentencia de instancia, la impugna al considerar que no valora en debida forma la prueba practicada e infringe por aplicación indebida la excepción 'non rite addimpleti contractus' en relación con el artículo 1588 y concordantes del CC , por lo que interesa su revocación y, por contra, se dicte nueva sentencia que estime la demanda y condene a la demandada al pago del importe reclamado y desestime la demanda reconvencional, absolviéndole de la pretensión indemnizatoria contra ella ejercitada.

Entrando en el enjuiciamiento de los distintos motivos de apelación, este tribunal debe referirse a la pretensión ejercitada, oposición y reconvención formulada y sentencia dictada al efecto de delimitar el ámbito del recurso, resultando lo siguiente: a) La demandante, en adelante Mafort, reclama el importe de 84.278,17 ? a que asciende la factura emitida el 30 agosto 2006 por los trabajos de pavimentación del interior de la nave propiedad de la demandada, en adelante Yosan, de conformidad con el presupuesto a tal efecto preparado en fecha 13 junio de 2006; alega que las partidas presupuestales fueron ejecutadas en su totalidad, iniciando los trabajos en fecha 4 junio y terminándolos alrededor del 4 agosto 2006, a excepción de la instalación del filoguiado que fue contratado posteriormente e instalado entre el 16 y el 18 agosto 2006; concluidos los trabajos a satisfacción de la demandada emitió la factura que se reclama a la que se aplicó un abono por importe de 801,10 ? por el concepto de pasadores metálicos no instalados; al no atender el pago de la factura, en fecha 21 noviembre 2006 requirió extrajudicialmente a la demandada, y previamente, a petición de la consultora I+M INGENIERIA S.L., facilitó en fecha 14 noviembre 2006 los documentos y fichas técnicas de los productos instalados; suplica se dicte sentencia que condene a la demandada al pago de 84.278,17 ?; b) La demandada, Yosan, opuso a la demanda la excepción 'non rite addimpleti contractus' al considerar que la ejecución de la pavimentación era defectuosa al requerir la llamada pavimentación de 'alta nivelación' una ejecución técnica precisa para el uso de una carretilla elevadora de características especiales, denominada carretilla trilateral, además de la instalación de un filoguiado para el funcionamiento de dicha máquina y, no obstante, pese a lo especificado en el presupuesto la ejecución de los trabajos presenta las siguientes deficiencias: en primer lugar, a consecuencia de la no colocación de los pasadores metálicos cuya función es la de solidarizar los dos pavimentos, el de alta nivelación y el convencional, a consecuencia de los asientos diferenciales entre ambos, se ha producido el deterioro prematuro de las juntas de trabajo y a consecuencia de ello agrietamientos y pérdidas de masa en las juntas entre las dos clases de pavimentos, provocando baches que la carretilla no es capaz de salvar debido al corto margen de error de planeidad +/- 3mm que exige para su empleo, en segundo lugar, en las juntas de retracción de la solera, su sellado incorrecto ha provocado su deterioro con pérdidas de masa y creación de huecos y, en tercer lugar, la instalación del filoguiado presenta defectos por falta de profundidad del corte para su instalación e inadecuada sujeción; todos esos defectos fueron advertidos por el Sr. Sebastián , Ingeniero Técnico Industrial autor del proyecto para la construcción de una nave industrial y director de obra, por lo que suplica se dicte sentencia que desestime la demanda; con idéntico fundamento jurídico formuló demanda reconvencional en reclamación de una indemnización de daños y perjuicios, cuyo importe no concretaba aunque sí anunciaba la presentación del informe pericial al emitir por Arquiberica Arquitectura Pericial y Forense, que se aportó con posterioridad a la contestación a la demanda reconvencional, por lo que suplicaba se condenara a la demandante a realizar la obra conforme a lo contratado, subsanando los defectos denunciados a su costa, y a indemnizar por los daños y perjuicios causados en la cuantía que se determine a resultas de la prueba practicada en sentencia o ejecución de sentencia; c) La demandante, Mafort, contestó a la demanda reconvencional y planteó, en primer lugar, defectuosa formulación de la demanda reconvencional al no concretar el importe de los daños y perjuicios, en segundo lugar, falta del debido litisconsorcio pasivo necesario al no demandar al director de obra, don Sebastián , Ingeniero Técnico Industrial; en tercer lugar, en cuanto al fondo alegó que la obra fue recibida de conformidad por la parte demandada y no ha formulado ningún tipo de reclamación, impugna las conclusiones del informe pericial en cuanto a la deficiente ejecución del pavimento de alta nivelación y terminaba suplicando se desestimara la reconvención; d) La sentencia de instancia desestimó la demanda y absolvió a la demandada de la pretensión ejercitada, y estimó parcialmente la reconvención condenando a la demandante a ejecutar la obra de conformidad con lo pactado, subsanando los defectos que aparecen recogidos en el informe pericial elaborado por Arquibérica, con apercibimiento de que si no lo hiciere se ejecutara a su costa; la demandante apela la sentencia.



SEGUNDO.- El recurso interpuesto plantea cinco motivos de apelación, tres de orden procesal que afectan a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, defecto en la formulación de la demanda reconvencional e indebida aportación del dictamen pericial y, por último, incongruencia de la sentencia en relación con lo solicitado en la demanda reconvencional, y dos de fondo que afectan a la desestimación de la demanda y a la estimación parcial de la demanda reconvencional, por lo que este tribunal de conformidad con el artículo 465-4 de la LEC se va a pronunciar única y exclusivamente sobre las cuestiones planteadas en los escritos de interposición y oposición.

A.- Falta del debido litisconsorcio pasivo necesario.

Reproduce la demandante la excepción que planteó en el escrito de contestación a la demanda y reconvención al considerar que esta debía dirigirse contra don Sebastián , Ingeniero Industrial Técnico, autor del proyecto de ejecución de la nave y director de la obra, de conformidad con la LOE que establece la responsabilidad solidaria con el constructor.

Ninguna referencia realiza al resultado de la prueba practicada y valoración de la documental, de la que se desprende, por un lado, por el testimonio prestado en juicio por el señor Sebastián y por la Sra. Salvadora , el primero en su condición de director de obra y la segunda como colaboradora del mismo, que todo lo relativo a la ejecución de la pavimentación no estaba comprendido en el proyecto de ejecución ni era objeto de la dirección de obra al tratarse de una empresa especializada y sometida a sus procesos de control, limitando la eficacia del burofax que remitió a la actora, documento 5 de la demanda, a una toma de conocimiento de las características de la instalación al comunicarle el promotor, Yosan, que no s staban colocando los pasadores metálicos y que la ejecución de la pavimentación de alta nivelación podría ser incorrecta; además, queda aprobado que el proyecto técnico comprendía el movimiento de tierras, cimentación que incluía en la parte inferior y sobre el terreno una capa de hormigón H.-15 de 10 cm de espesor como capa de limpieza y nivelación y en el apartado de solados se preveía la construcción de una solera pesada en nave realizada con hormigón H.-25 de 20 cm de espesor, por lo que cabe concluir que la ejecución de la pavimentación, tanto la convencional como la de alta nivelación para el uso de una carretilla trilateral, no estaba comprendido en el proyecto técnico ni en la dirección de obra. Procede desestimar el motivo al no apreciar ningún vínculo contractual entre la dirección facultativa y la promotora en relación a la obra contratada.

B.- Defectuosa formulación de la demanda reconvencional y extemporánea aportación del informe pericial.

Reproduce el apelante la excepción planteada en el escrito de contestación a la demanda y posteriormente reproducida al solicitar la inadmisión del dictamen pericial al considerar que debieron aportarse al escrito de contestación a la demanda al estar ya en disposición de la demandada, como se desprende de los términos de la contestación a la demanda en la que se señalaban tres causas del deterioro de la pavimentación, no acreditando, de conformidad con el artículo 336-4 de la LEC que no pudo aportar los dictámenes con el escrito de contestación. Esta cuestión fue resuelta en la sentencia de instancia, fundamento tercero, en el sentido de que aunque la LEC establece la obligación de aportar los informes periciales con los escritos de demanda y contestación, cuando no sea posible la aportación en esa fase, expresarán los dictámenes de que pretenden valerse y que habrán de aportar para su traslado a la parte contraria en cuanto dispongan de ellos y siempre antes del inicio de la audiencia previa. Este tribunal comparte plenamente el criterio del juzgador de instancia al considerar que atendiendo a la extensión del dictamen y anexos aportados al mismo, estaba justificada la imposibilidad de aportarlo en el plazo de 20 días establecidos para formular la contestación a la demanda y reconvención, por lo que su aportación con anterioridad a la celebración de la audiencia previa no produce perjuicio alguno a la demandante que puede presentar un dictamen pericial justificado por el conjunto de alegaciones y pretensiones que del mismo se derivaba, optando por la proposición de una pericial judicial que fue admitida por el juzgador de instancia.

En cuanto a la defectuosa formulación de la demanda reconvencional al no concretar el importe de las indemnizaciones de daños y perjuicios, debe indicarse que la sentencia de instancia resuelve esta cuestión en el sentido de estimar la defectuosa formulación de la pretensión indemnizatoria y por ello reserva las acciones a un juicio posterior por lo que ningún perjuicio produce la resolución a los efectos de interponer recurso de apelación, y en cuanto a la única pretensión estimada de la reconvención cuál es la condena a realizar las reparaciones, no se aprecia el defecto pues es congruente con la posición procesal de la demandada que impugna la correcta ejecución de las obras de pavimentación y por ello interesa el cumplimiento del contrato en términos de idoneidad para el fin propuesto.

C.- Desestimación de la demanda principal y estimación parcial de la reconvención.

Formulados como motivos de apelación independientes, este tribunal considera oportuno por razón de sistemática enjuiciarlos conjuntamente pues los razonamientos que afectan a la valoración de la prueba y aplicación del derecho son comunes a ambas.

La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que la ejecución del contrato es defectuosa y que por aplicación de la excepción 'non rite addimpleti contractus', al acreditar el comitente que no ha aceptado la prestación defectuosa como cumplida o que su oposición sea contraria a la buena fe, determina su desestimación. Se estima en parte la reconvención y se condena a la demandante a realizar las reparaciones señaladas en el informe pericial de Arquiberica al considerar que su ejecución ha sido defectuosa. Sin embargo, como posteriormente se razonará, el primer pronunciamiento produce un desequilibrio en las obligaciones recíprocas de las partes que justifica su revocación.

La primera cuestión que debe resolverse en esta instancia es determinar si la obra ejecutada por la demandante es correcta o, por el contrario, adolece de vicios que permiten calificar su ejecución como defectuosa y si concurre alguna causa concurrente provocada en el ámbito de actuación de la demandada Yosan. La facultad de valorar la prueba corresponde al juzgador de instancia y también a este tribunal en esta clase de recurso al delimitar su ámbito el artículo 456 de la LEC en el sentido de permitir un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante el tribunal de instancia, por lo que procedemos a valorar las dos periciales practicadas en relación a los daños que presenta el pavimento de alta nivelación ejecutado por la demandante. Dos informes periciales se han aportado para determinar la causa de los daños y ambos son coincidentes, por un lado, el emitido por Arquiberica y aportado por la demandada antes de la celebración de la audiencia previa y el segundo emitido por el perito judicial designado, Sr. Jesús Carlos , obrante al folio 171. En ambos, tras referirse al contrato de ejecución de obra y al presupuesto aportado con la demanda en el que se detalla la superficie a ejecutar con pavimento industrial de alta nivelación, 1135 m², la superficie a ejecutar en pasillos bajo estantería con pavimento industrial convencional, 1170 m2, y la superficie a ejecutar con pavimento industrial en resto de la nave, 1555 m2, detalla que en la zona donde se encuentra el pavimento de alta nivelación se ha producido un deterioro de las juntas de hormigonado con inicios de agrietamientos y pérdidas de masa, existen marcas de cortes en pavimento junto al filoguiado, este se presenta desencajado de alguna junta y existen zonas con ligeras pérdidas de masa entre pavimentos, y en cuanto a sus causas se indica las siguientes: en primer lugar, se deberían haber colocado los pasadores metálicos de interconexión entre los pavimentos, para evitar los ligeros asientos diferenciales de las losas producidas por las importantes cargas verticales a las que se ven sometidas, en segundo lugar, los tramos en los que se han practicado cortes para la instalación del filo guiado están ejecutados deficientemente por su escasa profundidad, lo que provoca que se salgan de las juntas y se deteriore, en tercer lugar, hay tramos del pavimento con cortes superficiales longitudinales en las proximidades a las juntas del filoguiado y, por último, las juntas de hormigonado no han sido selladas correctamente con masilla de poliuretano, y tras detallar las reparaciones necesarias se valora el coste en un total de 43.680 ? en cuanto a la instalación de los pasadores metálicos y 5.540 ? en cuanto a la reparación del filoguiado y sellado de juntas de retracción. Las ratificaciones de ambos informes en el juicio y las aclaraciones ofrecidas por los peritos permite a este tribunal declarar que la ejecución de la pavimentación en sus distintas clases, especialmente la de alta nivelación, adolece de un vicio o defecto que debe resolverse para una adecuada recepción de la obra, sin que se aprecie la concurrencia de causa externa como alega la parte recurrente, en particular, los desniveles de la solera sobre la que debe aplicarse el pavimento pues, además de no acreditarse, en el presupuesto y detalle de trabajos a realizar que se ha aportado consta en las tres partidas que el primer trabajo a realizar es el replanteoy comprobación de niveles, de ahí que concluyamos que si existía algún desnivel era la demandante la que debía haberlo indicado y corregido, por lo que no puede invocarlo como causa de la defectuosa ejecución, como tampoco lo es el montaje de las estanterías junto a los pasillos de pavimentos de alta nivelación antes de completar el tiempo de fraguado del hormigón, pues además de no resultar acreditado, correspondía a la parte demandante adoptar las medidas necesarias para asegurar la correcta ejecución de los trabajos.

El artículo 348 de la LEC establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica y, de conformidad al mismo, la valoración que se realiza de ambos informes es que aportan los suficientes datos y conocimientos técnicos para que tanto el tribunal de primera como el de segunda conozcan la causa del deterioro prematuro de un pavimento que por sus características técnicas debe ejecutarse con gran precisión y cautela para garantizar el fin previsto cuál es que pueda discurrir una carretilla especial, llamada trilateral, que requiere de una planeidad perfecta del pavimento para evitar su vuelco máxime cuando trabaja en carga y descarga a una altura de más de 6 m como se aprecia con las fotografías de la nave. No es admisible un deterioro tan rápido de las juntas de unión del pavimento de alta nivelación con el situado debajo de las estanterías, y ello se debe a la no colocación de los pasadores metálicos respecto a los que es inadmisible el argumento de la parte recurrente en de que no se colocaron al existir desniveles entre ambos pavimentos.

Sin embargo, aunque este tribunal ratifique el pronunciamiento judicial en cuanto a la existencia de defectos, sus causas y la necesidad de reparar, no obstante, no se comparte el criterio del juzgador de instancia al desestimar la demanda en la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la excepción 'non rite adimplet contractus' que requiere, por un lado, que el comitente no haya aceptado la recepción de la obra defectuosa, por otro lado, que su oposición al pago sea contrario a la buena fe, por lo que procedemos a revisar ese pronunciamiento que está directamente relacionado con la pretensión ejercitada por la parte actora. De la practicada en primera instancia resulta acreditado lo siguiente: en primer lugar, que conforme al presupuesto y detalle de trabajos que se aportan como documento 1 de la demanda, las tres partidas se ejecutaron entre el 4 julio y el 4 agosto 2006, y posteriormente se ejecutó la instalación del filoguiado entre el 16 al 18 agosto 2006, y que la factura emitida el 30 agosto 2006 aplica fielmente los precios y superficies del presupuesto; en segundo lugar, que aun apreciando defectos de ejecución en las juntas de unión del pavimento de alta nivelación y el situado debajo de las estanterías, la demandada ha hecho uso de los mismos y de la carretilla trilateral en trabajos de carga y descarga y prueba de ello es el informe pericial económico que se acompaña al informe de Arquiberica en el que se indica que a partir de la entrada en funcionamiento del almacén se ha producido un incremento en las ventas respecto al promedio de los 20 meses anteriores, lo que permite tomar como dato de referencia que no ha existido menoscabo o limitación en la actividad económica que desarrolla la parte demandada, lo que lleva a calificar de defectuosa la ejecución pero no de inhábil para su uso y ello se traduce en que la obligación de pago de la obra contratada este condicionado a la reparación de los defectos en la forma indicada en ambos informes periciales.

Es evidente que la desestimación de la demanda produce un desequilibrio en las obligaciones recíprocas que se derivan del contrato de ejecución de obra, ejecución de las partidas contratadas de conformidad a los criterios técnicos exigibles y pago del precio convenido cuando se reciba a satisfacción, por lo que procede la estimación del recurso que impugna la desestimación de la demanda pues en consonancia con la estimación parcial de la demanda reconvencional también debe estimarse aunque su tratamiento en fase de ejecución voluntaria o forzosa esté vinculado al cumplimiento de la obligación recíproca que impone la estimación parcial de la demanda reconvencional que obliga a realizar las reparaciones.

Nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento defectuoso del contrato al que debe aplicarse la doctrina que a continuación se expone en la sentencia del TS, Sala 1ª, y la SAPLO 37/2013 , Sección 1ª, de 7 de febrero de 2013 : Sentencia TS, Sala 1ª, 26 de febrero de 2013 .

Esta Sala ha declarado que: Dicha excepción, como se ha señalado con anterioridad, en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003 , RJ 2003, 1165, 21 de marzo de 2001, RJ 2001, 4748 y 12 de julio de 1991 , RJ 1991, 1547). En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 , RJ 2002, 5501, 20 de junio de 2002 , RJ 2002, 5256, 28 de abril de 1999 , RJ 1999, 3422, 22 de octubre de 1997, RJ 1997, 7410 y 3 de diciembre de 1992 , RJ 1992, 9997).

Sentencia 7 febrero 2013, Sección 1ª. SAPLO 37/2013

SEGUNDO.- Lo primero que debemos decir es que la sentencia apelada, después de exponer doctrina jurisprudencial que explica la diferencia entre la 'exceptio non adimpleti contractus' (o excepción de contrato no cumplido) y la 'exceptio non rite adimpleti contractus' (excepción de contrato defectuosamente o parcialmente cumplido), concluye que la alegación que se esgrime por el demandado y que se acoge por el Juzgado es la 'excepcio non rite adimpleti contractus'; ....

Pues bien, hemos de decir que si esto último fue así, es porque lo que realmente se alegó por el demandado y se apreció por el Juzgado fue que los defectos de cumplimiento en la obra ejecutada eran tan graves y de tal entidad, que frustraron el fin contractual y, por consiguiente, eran equiparables a un verdadero incumplimiento en virtud del principio que rige las obligaciones sinalagmáticas, no otorgaban al actor derecho alguno a reclamar el precio, ni siquiera parcialmente. En suma, y pese al error conceptual que subyace en la sentencia (y que no afecta al fondo de lo resuelto), lo que en realidad se sostuvo por el demandado al pretender su exoneración del pago del precio alegando que el actor había incurrido en graves defectos de cumplimiento que determinaban la ineficacia de la obra ejecutada, y se acogió por el Juzgado, responde en realidad a la 'exceptio non adimpleti contractus'.

La distinción entre ambas excepciones ('exceptio non adimpleti contractus', y no la 'exceptio non rite adimpleti contractus') es tratada, por ejemplo, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 3ª de 29 de noviembre de 2012 , la cual señala que ' uno de los efectos de toda obligación recíproca es que, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada exceptio non adimpleti contractus, esto es la excepción de contrato no cumplido, supuesto en el que las obras adolecen de defectos que la hacen impropia para satisfacer el interés del comitente frustrando así la finalidad del contrato, excepción que no está expresamente regulada en el Código Civil pero se infiere y deriva de los artículos 1.100 , 1.124 y 1.308 , habiendo sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia ( SSTS de 10 de enero de 1.991 , 9 de julio de 1.991 , 8 de junio y 29 de octubre de 1.996 , entre otras muchas); pudiendo el comitente también oponer la llamada exceptio non rite adimpleticontractus en aquellos supuestos en que se produce un cumplimiento defectuoso de la obligación y no un absoluto incumplimiento, permitiendo su reparación o la correspondiente aminoración del precio para poder dar así satisfacción al arrendador permitiendo al mismo tiempo la conservación del contrato.' La diferencia es esencial, por cuanto que la primera ('exceptio non adimpleti contractus', excepción de contrato no cumplido o con tan graves defectos que el fin del contrato resulta frustrado y se equipara a propio y verdadero incumplimiento) libera totalmente a la contraparte, que puede promover la resolución o, si se le reclama el pago, oponerse a él.

Por el contrario, en el caso de la 'exceptio non rite adimpleti contractus' (cuando el contrato se cumple parcialmente, o se cumple con defectos sustanciales - no bastan defectos de escasa entidad- pero sin que los defectos sean tan graves como para que el fin del contrato resulte frustrado), las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C . y sólo permiten a la contraparte la vía reparatoria, bien mediante la realización de la operaciones correctoras precisas ( subsanar los defectos) o bien a través de la consiguiente reducción del precio.

C.- Incongruencia.

Se alega por el recurrente que la sentencia incurre en incongruencia al imponer una condena que excede de lo suplicado en la demanda reconvencional que tan sólo interesaba se declarara la obligación de efectuar la obra conforme a lo contratado, subsanando los defectos denunciados a su costa, y la sentencia recoge que dichos defectos son los que aparecen recogidos en el informe pericial elaborado por Don Estanislao de la mercantil Arquiberica, extremos sobre los que no pudo contestar al no estar acompañado el informe pericial, por lo que considera que se ha infringido el artículo 218 de la LEC que establece: 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito'.

Revisados los escritos de la fase de alegaciones, especialmente la demanda reconvencional y su contestación, así como las incidencias de orden procesal relativas a la aportación del dictamen pericial de Arquiberica, este tribunal considera que la sentencia de primera instancia no es incongruente y da respuesta a todas las cuestiones suscitadas por las partes en el procedimiento, sin que se aprecie el exceso que se denuncia. En efecto, lo que no resulta admisible es realizar una interpretación parcial e interesada de de las posiciones de las partes en el procedimiento en mayor medida cuando el citado artículo permite al tribunal que sin apartarse de las alegaciones y de la causa de pedir puede resolver acudiendo a fundamentos de derecho que no hayan sido invocados por las partes. En el presente caso la demanda re convencional tiene su apoyo en una serie de defectos de ejecución del pavimento de alta nivelación y así es indicado en los hechos de la contestación a la demanda que anuncia la aportación de dictamen pericial al no poder aportarlo en ese momento procesal, resultando justificado como ya se ha valorado, por lo que es fácilmente deducible que la demandada ya tenía una información de las impresiones del perito sobre las causas y así se formuló en el escrito de contestación, por lo que la estimación de que la reparación se realice conforme a los criterios indicados en dicho informe pericial no es más que la plasmación de las concretas reparaciones que deben realizarse para la recepción de la obra a satisfacción del comitente y en evitación de futuros conflictos entre las partes para determinar si la reparación se ha ejecutado correctamente, máxime cuando el tratamiento que se le da a la estimación de la demanda y estimación parcial de la reconvención es de cumplimiento recíproco de las prestaciones en el contrato de arrendamiento de obra.



TERCERO.- Los intereses legales del importe de 84.278,17 ? se devengarán a partir del momento en que se haya realizado la reparación de los defectos en el pavimento.



CUARTO.- En orden al pronunciamiento en las costas de primera instancia, de conformidad con el artículo 394-1 y 2 de la LEC , pese a la estimación de la demanda y estimación parcial de la demanda reconvencional, se considera oportuno no realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia al tratarse de una prestación recíproca entre las partes. De conformidad con el artículo 398-2 de la LEC , al estimar el recurso, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª. Inmaculada Gómez Sampedro en representación de PAVIMENTOS INDUSTRIALES MAFORT S.L. contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Picassent , debemos revocar el pronunciamiento relativo a la demanda y, en su lugar, se dicta otra por la que: ' Estimamos la demanda instada por Pavimentos Industriales Mafort S.L. contra Yosan S.L. y le condenamos al pago de 84.278,17 ? e intereses legales, sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de primera instancia.' Se confirma en su integridad el pronunciamiento relativo a la estimación parcial de la demanda reconvencional.

Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta instancia.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casación al en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veinte de marzo de dos mil trece.