Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 546/2012 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Rollo nº 000546/2012

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 7 8

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil trece.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000484/2009, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE TORRENT(ANT. MIXTO 2), entre partes; de una como demandante/s - apelante/s MADERAS JOAQUIN SALVADOR, S.L., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARIA DOLORES PICO PAVIA y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª ESPERANZA VAZQUEZ GARCIA, y de otra, como demandados / apelantes - apelado/s Dª Leocadia Y D. Celso , como demandados / apelantes, dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. MARIA ELENA MAURA GARCIA y representados por el/la Procurador/a D/Dª . Mª GEMA MARTINEZ ALEJOS, y tambien como demandado / apelado D. Isaac , incomparecido en la presente alzada.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE TORRENT(ANT. MIXTO 2), con fecha treinta de abril de dos mil doce, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Maderas Joaquín Salvador, S.L. representada por el Procurador Sra. Vázquez contra D. Celso y Dª Leocadia representados por el Procurador Sra. Martínez DEBO CONDENAR Y CONDENO a los referidos demandados a abonar a la parte actora la cantidad de 51307,49 euros, más los intereses de demora correspondientes desde la interposición de la demanda. En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Que DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por Maderas Joaquin Salvador SL representada por el Procurador Sra. Vazquez contra D. Isaac , declarado en rebeldía, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al mismo de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la parte actora. Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA RECONVENCION formulada por D. Celso y Dª Leocadia contra Maderas Joaquín Salvador SL representada por el Procurador Sra. Vazquez debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la misma de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la demandada reconviniente'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante y demandado se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día treinta de enero de dos mil trece, a las diez horas, con asistencia de las partes. En dicho acto, se procedió a la práctica de la testifical acordada. Comparece el testigo Sr. Urbano , como legal representante de Ondumet, SLV y Agapito , que juramentados, queda como consta grabado. A continuación se concede la palabra a los Letrados de las partes para que se informen sobre el contenido de la prueba practicada en este acto a lo que proceden y queda grabado en video, con certificación digital'.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil demandante 'Maderas Joaquín Salvador S.L.' demandó a Celso , Leocadia y Isaac reclamando el importe de 114.295 euros como parte del precio no satisfecho por la adquisición de una casa de madera. Los dos primeros demandados se opusieron negando que el precio que se les reclamaba era el pactado y la existencia de de obra inacabada y obra defectuosa, reconociendo tan solo adeudar 5.843,35 euros. A la vez formularon reconvención reclamando a la demandante la cantidad de 19.400 euros como indemnización por retraso en la entrega pactada. El tercer demandado, hijo de los anteriores fue declarado en rebeldía.

La sentencia desestima la demanda respecto al tercer demando al entender que no era parte en el contrato, la estimó parcialmente respecto a los otros dos, y desestimó la reconvención de éstos frente a la demandante. Valora la construcción en 73.307,8 euros de los que detrae la cantidad de 12.000 euros entregada a cuenta obteniendo la de 61.307,0 euros. De esta cantidad detrae 10.000,31 euros por deficiencias y obtiene la cantidad objeto de condena de 51.307,49 euros. Desestima la reconvención al entender que tácitamente las partes privaron de eficacia al documento donde se pactó.

Frente a ella recurren los demandados que solicitan se estime tan solo la demanda en la cantidad que reconocieron que se adeudaba y se estime su reconvención, discrepando de la valoración probatoria de la sentencia y ofreciendo en su escrito la suya propia.

La parte demandante se opuso al recurso de los demandados e impugnó la sentencia en lo referido al IVA que a la fecha de la celebración de la audiencia previa ya era del 18% en lugar del 16%, por lo que debía aplicarse este tipo, rechazando el descuento de 10.000,31 por defectos al no ser posible la reconvención implícita, ser aplicable la LOE por lo que no podía ser condenado en exclusiva el constructor como único interviniente en el proceso y la acción había prescrito, ofreciendo igualmente su propia valoración probatoria en este punto y solicitando que el importe de la condena fuese de 62.571,71 euros.



SEGUNDO.- En primer lugar manifestar que los argumentos de la demandante impugnante referidos a la aplicación o no de la LOE y a la prescripción deben ser rechazados de plano, al no haber sido con anterioridad y esgrimidos y haber precluido la posibilidad de ello. Se trata de argumentos novedosos, que participan de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia ( SS. del T.S. de 8-6-98 , 15-6-98 , 18-9-99 , 25-9 - 99 , 28-12-99 , 28-3-00 , 19-4-00 y 10-6-00 , entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la segunda instancia o recurso de apelación, por infringir los principios de contradicción y defensa, en cuanto que su sorpresivo planteamiento impide a la parte adversa el poder contrarrestarlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio.

Respecto a la valoración de la prueba debe señalarse que, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que si bien pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna pueden tratar de imponerlas a los juzgadores, sin que sea lícito (en casación) combatir el resultado de la apreciación conjunta de las pruebas obrantes en autos. Esto último es también predicable para el recurso de apelación, porque el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Añadir respecto al cumplimiento de las obligaciones y contratos, que efecto de toda relación recíproca, como es la derivada tanto del contrato de compraventa, si el acreedor exige su cumplimiento o pago, sin que él haya cumplido, el deudor podrá oponer la llamada ' excepto non adimpleti contractus' , que no está expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de los artículos 1.100 , 1.124 y 1.308 , y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia en STS, entre otras, de 10 de enero y de 9 de julio de 1.991 , 3 de diciembre de 1.992 , 15 de noviembre de 1.993 , 21 de marzo de 1.994 582 y 29 de octubre de 1.996 , y 22 de octubre de 1.997 . Esta excepción se tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así la STS de 21 de marzo de 1.994 dice que la excepción 'non adimpleti contractus' exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso. De otro lado, y en relación con la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus' , en la STS de 8 de junio de 1.996 se afirma que, esta excepción de contrato no cumplido adecuadamente, no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado. El éxito de esta excepción está condicionada a que el defecto o defectos de apreciados en las mercancías suministradas sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.



TERCERO.- Desde el anterior prisma legal y jurisprudencia, este Tribunal tras revisar las alegaciones de ambas partes, no puede asumirlas.

Las partes concertaron un contrato de arrendamiento de obra referido a la construcción de una casa de madera y conociendo las dificultades que podían plantearse no suscribieron documento alguno relativo al precio y condiciones de la casa de madera que era su objeto . Ello implica que necesariamente se arriesgaban al planteamiento del problema que ahora nos asiste, esto es la fijación judicial de su importe, situación en la necesariamente debe acudirse a las pruebas que se aporten, pero sobre todo a la prueba pericial más técnica que se haya practicado y a su valoración, completada por la testifical y abundante documental aportada.

En el presente caso se dispone de prueba documental, interrogatorio y testifical, así como de una pericial aportada por la demandante (arquitecto técnico Sr. Ezequias y arquitecta superior Sra. Frida ) y otra por la demandada (arquitecto Sr. Lorenzo ). Destacando que en orden al precio de la casa no se admiten las parciales interpretaciones de la parte demandada en orden a la mayor credibilidad de los testigos por ella aportados (en especial la de su vecino Sr. Valentín y del Sr. Ángel antiguo empleado de la actora), pues ciertamente no fueron convincentes, siendo la testifical aportada por ambas partes contradictoria y falta de contundencia.

Pues bien de la valoración conjunta de toda la prueba este Tribunal coincide plenamente con la juzgadora de instancia en su valoración estimándola lógica y racional y remitiéndonos por tanto a ella. Y ello implicaba que se rechazasen ambas tesis inciales de las partes. La tesis de la demandante de que el precio pactado fue de 70.992 euros por una casa de 72 metros cuadrados en planta única y el precio del incremento de la obra solicitada consistente en altillo pisable, escalera de acceso al altillo con barandilla, porche delantero y porche cochera 55.303 euros , y también la tesis de la parte demandada de que el precio por todo ello fue de 42.070,85 euros . Y ello por carecer del suficiente sustrato probatorio ambas posturas, toda vez que ni la documental aportada es concluyente ni tampoco los respectivos testigos fueron suficiente aseverativos al respecto. Por ello debemos acudir para determinar el precio real de la obra a los más objetivos y técnicos datos de que se disponga. Y en este punto valorando las respectivas periciales, su contenido, detalle y explicaciones incorporadas nos inclinamos también por estimar que el precio fijado por el Sr. Lorenzo es mucho más acertado, que lo fija en 51.537,70 euros (a los que habría añadir el 13% de gastos generales, y el 5% de beneficio industrial). Habría que descontar el importe de 4.431,5 euros a que ascendían a las partidas de cimentación que fueron costeadas por la parte demandada, quedando el precio en 47.106,25 . Y después sumar la cantidad de 6.000 euros en que se valora el mobiliario de cocina, la puerta de entrada, las contraventanas y armarios existentes, obteniendo la de 53.106,26 euros . Sobre esta cantidad se aplican los porcentajes del 13% por gastos generales, 5% de beneficio industrial y 16% de IVA, obteniendo la cifra final de73.307,08 euros , cifra que se considera adecuada a las características finales de la casa construida que recordemos tiene una amplia superficie (72,34 metros cuadrados en planta baja, 48,32 metros cuadrados en planta alta, 23.40 metros cuadrados en porche terraza y 17,50 metros cuadrados en cubrición de garaje) y una buena calidad.

Fijado su precio (del que se pagaron a cuenta 12.000 euros) y respecto a los vicios o defectos que ha presentado la obra, no se duda de que presentaba algunas deficiencias. Y así presentaba humedades en algunos de sus puntos cuya reparación precisa una adecuada impermeabilización que debe ser valorada en 8.100 euros , en función de la pericial del Sr. Lorenzo y la factura obrante al folio 177 (doc 41) que comprende la reparación de humedades en paredes, la filtración de aguas, el tratamiento de tabiques exteriores e interiores y el sellado de tornillos y juntas en el exterior e interior. Estos trabajos se consideran necesarios para el adecuado uso y disfrute de la casa. No se considera en cambio que sea deficiencia la partida de 8.000 euros que también contempla este presupuesto como necesarios para hacer pisable la parte alta de la vivienda, pues no existe prueba que permita concluir que dicha zona tal como está construida no lo sea, máxime su utilización durante varios años sin presentar problema alguno, sin que se acredite que dicha planta alta provoque haya producido o pueda producir daños estructurales a la vivienda. También debe incluirse la cantidad de 520,96 euros correspondientes a la realización de una ventana en el cuarto de baño, por considerarla necesaria para su adecuado uso u utilización, en especial su ventilación. Se obtiene así la cantidad por valoración de defectos de 8.620,96 euros a los que se añaden 1.379,35 euros como IVA al tipo del 16% , obteniendo la cifra de 10.000,31 euros .

No se puede acceder a incluir las cantidades que se reflejan en los documentos obrantes a los folios 165 (3.017,16 euros) 172 ( 902,40 euros) 173 ( 1.302,68 euros) (doc. 29,36 y 37), no obstante su ratificación al no considerarse que se trate de reparaciones de defectos, ya que referidos a protección del suelo, conexión de luces, arreglo de parcela, y mobiliario de baño (espejo, mampara, alicatado) y colocaron de perfiles de metal en el exterior, no se trata sino de mejoras introducidas voluntariamente por los demandados no realizadas en su integridad en la casa que nos ocupa sino en otra de la misma parcela, y los perfiles colocados con posterioridad a la finalización de la obra no eran absolutamente necesarios. Así pues solo se consideran defectos subsanables los citados por el importe reiterado de 10.000,31 euros, rechazando el resto de alegaciones sobre ello que los demandados discuten.

Así pues respecto a la vivienda la cantidad debida por los demandados es la resultante de restar a 73.307,08 euros los 12.000 entregados a cuenta, esto es 61.307,08, a los que se restarán los 10.000,31 euros por defectos, obteniendo la cifra de 51.307, 49 euros que es la cantidad a que asciende la condena que se fija en la sentencia.



QUINTO.- Respecto a la indemnización por retraso que reclamaba la parte demandada en su reconvención, también se coincide con el planteamiento de la juzgadora de instancia. Es cierto que en fecha 6-3-2006 la demandante suscribió un documento (folio 157) en el que asumía terminar la casa en fecha 12-3-2006, es decir seis días después, y que a partir de dicha fecha se penalizaría en 100 euros por dia, pero lo cierto es que no constando pacto expreso sobre inicio y terminación de las obras, y a la vista del reportaje aportado por la demandante y demás prueba, puede concluirse que la casa no se comenzó en serio a construir sino hasta diciembre de 2005, y que al menos hasta agosto de 2006 se estuvo trabajando en las ampliaciones solicitadas, con el conocimiento y consentimiento de la parte demandada, destacando la importancia de la ampliación que se pactó sobre el inicial proyecto, en orden a su alcance, que sin duda exigió importantes modificaciones, mano de obra, materiales, etc., Ello implica que con los escasos datos aportados no pueda instarse la aplicación de una claúsula que según la parte reclamante se inicia en su aplicación el 12-3-2006 y finaliza el 22- 9-2006, cuando se le reclama extrajudicialmente la indemnización de 19.400 euros tras advertirle sobre numerosos incumplimientos y se da por resuelto el contrato. Con estos únicos no puede concluirse la efectividad del retraso que se alega, sin que nada impidiese a las partes una mayor precisión sobre este tema.



SEXTO .- Respecto a la negativa de la demandante a la posibilidad de reconvención implícita por la demandada al pretender descontar el coste de reparaciones y defectos, diremos que no puede ser acogido.

Para resolver esta cuestión es interesante acudir al criterio que sostiene la AP Madrid, sec. 9ª, S 13-10-2011, nº 494/2011, rec. 174/2010 . Pte: Zarzuelo Descalzo, José (EDJ 2011/256386) que se comparte al decir en su Fundamento de Derecho Segundo: ' En cuanto a la admisibilidad de invocar la compensación judicial por vía de excepción ( art. 408.1º LEC EDL2000/1977463 ) debe ponerse de relieve que, la compensación , según el Tribunal Supremo (S. de 30 de abril de 2.008 ), 'puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil EDL1889/1 , como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra'. Tres son las clases que conoce nuestro Ordenamiento jurídico: 1) la compensación legal es la regulada en los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil EDL1889/1 y opera 'ipso iure' cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1.196 del mismo cuerpo legal ; 2) la compensación judicial, que se produce en aquellos supuestos en que los créditos, a priori, no reúnen todos los requisitos exigidos por dicho precepto - singularmente la liquidez-, siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos a tenor de lo actuado durante el proceso; 3) compensación voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido.

Tradicionalmente, bajo la vigencia de la LEC de 1.881 EDL1881/1 , la jurisprudencia admitía la operatividad de la compensación legal por vía de excepción pero exigía la reconvención cuando de la compensación judicial se trataba, por requerir un previo pronunciamiento ( STS de 11 de octubre de 1988 , 2 de febrero de 1989 , 12 de junio y 16 de noviembre de 1993 , 24 de marzo y 9 de abril de 1994 , 27 de diciembre de 1995 y 7 de diciembre de 2007 ).

Sin embargo, a partir de la vigencia del art. 408 de la Ley 1/00 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil la situación cambia de manera radical EDL2000/77463 . En el apartado primero de este precepto se establece el tratamiento procesal de la alegación de crédito compensable sin que exista razón alguna para excluir la denominada compensación judicial desde el momento en que la actora, hoy recurrida, pudo controvertir dicho alegato en la forma prevenida para la contestación a la reconvención.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que establece que las normas de procedimiento han de interpretarse de tal forma que el proceso sirva de mecanismo para alcanzar una resolución definitiva de la controversia que enfrenta a las partes sin que se produzca indefensión para ninguna de ellas, huyendo de interpretaciones formalistas y rigoristas que no conseguirían más que dilatar la solución del conflicto. Si ello es así, y según lo visto, no se entiende desde la perspectiva de los arts. 11.1º LOPJ EDL1985/198754 y 247.1º LEC EDL2000/1977463 el motivo por el cual HIJOS DE RIVERA desea que quede imprejuzgada la existencia del crédito que se arroga la contraria por no haber exigido una declaración judicial expresa cuando ha tenido ocasión de contestar a dicha pretensión como si de una reconvención se tratara, ha podido proponer prueba sobre la misma y, en fin, va a quedar resuelta con eficacia de cosa juzgada en la sentencia definitiva que se dicte en este proceso ( art. 408.3º LEC EDL2000/1977463 ). De seguir la interpretación de la recurrida cercenaríamos, sin base material, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE EDL1978/3879 ) desde la perspectiva de la contraria en su versión a obtener una resolución fundada en derecho sobre el fondo de una de las cuestiones puntualmente planteadas en el proceso ( STC 33/08 y 5/09 , citadas por la STC, Sala 2ª de 28 febrero 2011 ).

Esta Sala no puede compartir como se ha dicho el planteamiento de la juez a quo ya que la alegación de la existencia de un crédito compensable a través del cual pretende la demandada que se le minore la deuda reclamada por el actor, no necesita ser planteada por vía de una reconvención expresa, pudiendo plantearse como una excepción más en la contestación a la demanda, si bien lo que dispone el art. 408.1 de la LEC EDL2000/1977463 es que cuando se plantee esta excepción el actor 'podrá' hacer alegaciones sobre la misma en la forma prevenida para la contestación a la reconvención. Así es mantenido de forma unánime por la doctrina de las Audiencias Provinciales entre las que puede citarse la SAP de Valencia de 15/07/2010 , Madrid de 15/09/2010 o Palencia de 11/10/2010 .

Sentado lo anterior es necesario entrar a analizar si procede apreciar la compensación alegada y al respecto, dado que la demandada está oponiendo al crédito de la actora, otro que ostenta frente a ésta, ofreciendo, además, los datos necesarios para poder cuantificarlo, hemos de concluir que, aunque dicho crédito tenga su origen dentro de la misma relación jurídica en la que se originó el crédito de la actora, en el marco de las relaciones comerciales que mantenían las litigantes, sí puede ser alegado por vía de compensación , por cuanto frente al crédito de la demandante opone la demandada otro contra ella de la misma clase y susceptible de adquirir, en el curso del procedimiento, todos los requisitos del artículo 1.196 del Código Civil EDL1889/1 , habiendo sido alegada con toda claridad dicha excepción, teniendo la demandante la oportunidad de oponerse a ella en el trámite previsto en el artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 .

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 6ª, de 4 julio 2008, número 420/2008 recurso 3149/2007 , con arreglo a la cual 'La compensación puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil EDL1889/1 como el modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra. Actuando, por tanto, como una fórmula de pago abreviado por retorno y reciprocidad de intereses y sin que sea preciso la contemporaneidad de los créditos ni su extracción de una misma causa jurídica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 marzo 2000 , con expresa mención de las de 26 noviembre 1991 y 27 junio 1995 ). Pudiendo operar de forma parcial o total según las deudas y créditos concurrentes, procediendo cuando existe la posibilidad de un trasvase económico entre personas recíprocamente acreedoras y deudoras, entrañando, dicha circunstancia, una cuestión fáctica ( Sentencia de 30 diciembre 1999 )'.

Por ello, puede examinarse la compensación , pues aunque los respectivos créditos nacen de las mismas relaciones comerciales tienen orígenes distintos o causa diferentes que dan lugar a créditos también distintos, tratándose los de la demandada de pagos efectuados que no se habrían tenido en cuenta y de facturas correspondientes a servicio técnico, devoluciones y avales a clientes.' En el presente caso , no existe infracción procesal alguna de los arts, 406 y 408 de la Lec toda vez que la parte demandada pretendió la compensación por vía de excepción de defectos que minoraban el precio reclamando, ofreciendo argumentos y documentos respecto a los que la parte actora pudo defenderse como bien lo hizo, al presentar el escrito en el que la parate demandada también arbitraba reconvención por aplicación de la clausula penal, con lo que el argumento de la demandante impugnante se rechaza.

SEPTIMO.- Por último en cuanto a la aplicación del tipo de IVA procedente, se mantiene el del 16 % acordado en la sentencia. Y ello por varios motivos. En primer lugar porque con independencia de que sea en este momento cuando se deba pagar el precio pendiente de pago, la actora en su inicial reclamación aportaba facturas pro forma de fechas de fechas 28-3-2006 y 7-8-2006 en que aplicaba el tipo vigente entonces del 16%. Nada le impida haber girado factura en forma en dicho momento y al no obtener su pago efectuar las correspondiente rectificaciones ante Hacienda según las prevenciones legales al respecto. En segundo lugar porque de acuerdo con el art. 75.2 de la Ley que regula el IVA, se la establece el devengo del impuesto en el momento de la entrega del bien o servicio, y entregándose la vivienda en el año 2006, es en dicho momento cuando el impuesto se devenga al tipo vigente, sin que nada obste a que la demandada efectúe ante Hacienda las oportunas reclamaciones en su caso si fuesen procedentes en fecha actual. Y ello con independencia de que el impago haya podido deberse en parte a la parte demandada, ya que la normativa aplicable exige al prestador del servicio la gestión del impuesto y no al que lo recibe, sin que tampoco impidiese nada a la actora el haber reclamado el precio justo y pretender obtener su pago, derivando hacia la parte demandada la negativa al pago del oportuno IVA. En definitiva no procede incrementar la cantidad fijada como precio en un tipo de IVA superior, el 18% vigente en la actualidad.

OCTAVO .- Al desestimarse tanto el recurso de apelación como la impugnación cada parte deberá las causadas por su respectivas apelación e impugnación de acuerdo con el art. 398 de la Lec ,.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el demandante Maderas Joaquin Salvador, S.l. Y los demandados Dª Leocadia D. Celso , contra la sentencia de fecha treinta de abril de dos mil doce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Torrent , en Autos de Juicio Ordinario 484/09, confirmando la misma e imponiendo las costas de este recurso a la parte demandada apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de VEINTE DIAS si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2011 ( aportando las correspondientes sentencias contradictorias - o extractos de las mismas - en las que se base) y en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil trece.