Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 562/2012 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Rollo nº 000562/2012

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 93

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a uno de marzo de dos mil trece.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 002065/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 23 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandada - apelante/s Rebeca , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FRANCISCO DAVO ESCRIVA y representado por el/la Procurador/a D/Dª MANUEL ANGEL HERNANDEZ SANCHIS, y de otra como demandantes - apelado/s Angelica y Santos , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ALFONSO MORELL SOLER y representado por el/la Procurador/a D/Dª ROSA MARIA RIBERA RIPOLL.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 23 DE VALENCIA, con fecha 24/05/2012, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda deducida por Dª Angelica y D. Santos , representados por la Procuradora Dª ROSA RIBERA RIPOLL, contra Dª Rebeca , representada por el Procurador D. MANUEL HERNÁNDEZ SANCHIS, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al pago a los actores de la cantidad de OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (83.864'51 euros), más los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial (6 de mayo de 2010). No ha lugar a hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 25/02/13 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de la doña Angelica y don Santos , como integrantes de DIRECCION000 CB, formuló demanda de juicio ordinario contra doña Rebeca reclamando el pago de 135.528,59 ?, importe que le quedaba por abonar de las obras ejecutadas en su vivienda que ascendieron, en su totalidad, a la suma de 230.528,59 ?.- alegando que en un primer momento se presupuestó la realización de unas partidas pero, durante la ejecución se fueron variando y ampliando, modificándose la distribución de la vivienda, construyéndose una nueva escalera, reforzándose la estructura.

La demandada no contestó a la demanda, siendo declarada en rebeldía, si bien se personó en la Audiencia Previa.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda, resolución contra la que se alza la parte demandada invocando diversos motivos que pasamos a examinar. La parte demandante ha pedido la confirmación de dicha resolución.



SEGUNDO. En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 , nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ).



TERCERO. Como primer motivo de su recurso, la parte apelante solicita la total desestimación de la demanda, porque no existe consentimiento expreso por parte de la demandada para realizar obras distintas a las inicialmente presupuestados, y no se ha demostrado la existencia de un consentimiento tácito.

El motivo debe rechazarse.

Como acertadamente señala la sentencia de instancia, no es admisible que las obras ejecutadas por la actora, dada su entidad no fuesen advertidas y consentidas por la demandada, sobre todo porque durante la última fase, ella y su hijo, estuvieron habitando la vivienda. Consentimiento que puede ser tanto expreso como tácito, considerándose como tal, la ejecución de las obras a la vista, ciencia y paciencia de la dueña, como así viene admitiendo la jurisprudencia, pudiendo citar, entre otras, la Sentencia del TS del 14 de Marzo del 2008 (ROJ: STS 3967/2008), Recurso: 463/2001 , Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA "según reiterada doctrina de esta Sala puede haber un aumento del precio, por aumento de la obra, pese a que en principio ésta se encargara por un ajuste alzado, sin necesidad de que documentalmente conste la autorización del dueño de la obra ( SSTS 21-7-93 ; 20-3-01 ; 18 de mayo de 2001 ), y lo que se hace en el motivo es negar, frente a los hechos probados de la sentencia, que hubo nuevas partidas de obra, realizadas, según la sentencia, 'a la vista, ciencia y paciencia de la reconvenida', y que estas incrementaron el precio." Aumento de obra que, acreditado, debe abonarse al constructor. Así, el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia núm. 402/2005 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 27 mayo de 2005 Recurso de Casación núm. 4658/1998 , nos indica: "No obstante ha de señalarse como esta Sala tiene declarado con reiteración -dice la sentencia de 10 de mayo de 1997 (RJ 1997831)- que cuando haya aumento de obra por incremento de la construcción o un mayor valor de lo ejecutado por superior calidad de los materiales empleados, el contratista siempre que conste el consentimiento del comitente en cualquier forma, aunque sea tácita, tiene derecho al mayor precio, que puede ser concretado pericialmente o por simple diferencia de valor, pues que el propio art. 1593 así lo permite, pero se ha aclarado que dicho precepto no contiene una norma imperativa o de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, que no implica una limitación legal de voluntad contractual, constituyendo un simple complemento de la misma, de manera que la fijación de mayor precio del contrato de obra queda encomendada a la voluntad de las partes pero, si no llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde la determinación a los Tribunales." En fechas más reciente, el TS, en la sentencia de 15 de diciembre de 2009, Roj:STS 7683/2009 , ha precisado que "Por el contrario, el principio de equivalencia de las prestaciones propio de los contratos sinalagmáticos así como su integración conforme a los principios de la buena fe, el uso y la ley ( artículo 1258 Código Civil ), han llevado a esta Sala a considerar que los aumentos de obra consentidos en cualquier forma por la propiedad, en apreciación correspondiente a los tribunales de instancia, pueden comportar un aumento del precio inicialmente pactado ( sentencias de 3 diciembre 2001 y 20 julio 2004 ), a lo que desde luego no puede oponerse lo dispuesto por el artículo 1544 del Código Civil .".- Como segundo motivo de su recurso, la parte apelante pide la revocación parcial de la sentencia alegando que algunas partidas reclamadas se hallan duplicadas y triplicadas.

Hemos de rechazar este motivo, por tres razones, primero porque la parte demandada, al no contestar a la demanda no alegó la existencia de partidas duplicadas ni triplicadas y tales motivos no puede introducirlos, como cuestión nueva en esta alzada. En segundo lugar, porque la juzgadora de instancia ya eliminó aquellos cargos, que según la propia documentación de la demandante las ejecutaba sin cargo para la demandada, como son las recogida en el presupuesto 043.11.09 (f. 56), y el presupuesto número 043.10.09, del folio 55, documento 14 y, en tercer lugar, porque el aumento de obra, lógicamente acarreará un aumento de materiales y de mano de obra.



CUARTO: Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , cuando dispone que: "si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, según disponen los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Rebeca contra la Sentencia de fecha 24 de mayo de 2012 dictada en los autos número 2065/10 por el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Valencia , resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a uno de marzo de dos mil trece.