Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 569/2012 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Rollo nº 000569/2012

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 71

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a catorce de febrero de dos mil trece.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000158/2011, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE GANDIA(ANT. MIXTO 3), entre partes; de una como demandado/s - apelante/s PS PERAYSAN SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOAQUIN CABRERA FERRIOLS y representado por el/la Procurador/a D/Dª AURELIA PERALTA SANROSENDO, y de otra como demandante/s - apelado/s D. Maximiliano , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. SALVADOR FERRER MILLET y representado por el/la Procurador/a D/Dª FCO. JAVIER ZACARES ESCRIVA.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE GANDIA(ANT. MIXTO 3), con fecha veintiocho de marzo de dos mil doce, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE LADEMANDA instada por y CONDENO a la demandada a costear las reparaciones de los daños enunciados en el informe del técnico Carmelo de 15 de junio de 2.010 y relacionados en el expositivo quinto de la demanda, y al pago de las reparaciones ya realizadas por el actor que ascienden a la cantidad de 7.094,7 euros, y al pago de 6.000 euros como indemnización de daños morales, más los intereses legales de las cantidades a cuyo pago es condenada la demandada desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el momento del pago efectivo. Sin costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día once de febrero de dos mil trece para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la resolución de instancia ,que estimó en un todo la demanda de juicio ordinario en reclamación de condena a repàrar los daños existentes en la vivienda que el actor, D. Maximiliano , adquirió de la demandada ,P.SPERAYSAN S.L ,al pago de lo ya reparado por importe de 7.094,7 euros y de daños morales por importe de 6000 euros ,se formula este recurso por dicha demandada en base que tal resolución no es ajustada a derecho e incurre en una indebida valoración de las pruebas y en incongruencia extrapetita por lo que ha de ser revocada totalmente lo que desglosa y basa en lo siguiente :1)Carece de responsabilidad en los daños que se le reclaman al derivar ,tras reconocerse por el actor una primera subsanación hecha por la constructora RALEMI S.L, de ser esa subsanación indebida por lo que el primero con la que tiene relación contractual para exigirle el incumplimiento en que basa su demanda invocando el art.1101 del CC es con la última al no fundarse en el art.17 de la LOE ,en coherencia con lo cual se le denegó la intervención provocada de dicha constructora lo que excluye la solidaridad con ella que éste regula y que de modo incongruente con esa denegación sin embargo se aprecia ;2)Valora erroáneamente las pruebas en especial la pericial aportada de contrario Don. Carmelo , parcial y cuyas aseveraciones no están refrendadas por fotografías ni acta notarial o prueba objetiva alguna por lo que es insuficiente para adverar los daños aparecidos tras la primera reparación y cuya nueva reparación se insta con remisión a esa pericial 3)Es incongruente porque ,reclamados en la demanda 11.134,43 euros por los daños ya reparados por el actor, al admitir éste en el juicio que ello no era así no cabe conceder, ni esa reparación ,ni esta suma ni en especial los que tienen los muebles al no incluirse entre los que tal pericial dictamina que es a la que se remite aquélla ;4)Incurre en el mismo error de valoración de las pruebas al conceder la suma reclamada por daños morales , al no probarse por un mero contrato privado los cifrados en 4000 euros derivados de verse privado el actor de continuar con el arrendamiento de una vivienda de su propiedad que tenía concertado por deber residir en ésta 4 meses en tanto de reparaban los daños litigiosos ,ni los cifrados en 2000 euros por la depresión que dice que sufrió su esposa por el anterior motivo al no constar que padeciera esta enfermedad .

La actora se opuso al recurso de la otra por los argumentos contrarios por los propios de la sentencia.



SEGUNDO .- Esta Sala,acepta y da por reproducidas íntegramente,la fundamentación jurídica de la resolución impugnada,fuera de lo que se exponga a continuación,con revisión de las actuaciones y pruebas y de su valoración a la luz de las normas y doctrina aplicables, en relación con los motivos del recuso.

1)Como doctrina aplicable al caso cabe señalar : - Los arts. 410 a 412 de la LEC ., que señalan que con la demanda se inicia la litispendencia y se perpetua la jurisdicción diciendo expresamente el último que el objeto del proceso que se fije en ella ,en la contestación y en la reconvención no se podrá alterar posteriormente por las partes .

Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia,es reiterada la jurisprudencia según la cual:'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

-Sobre el motivo relativo a la incongruencia,nuestra doctrina Jurisprudencial ( STS de 31-5-01 y 27-9-01 )en relación con el art.218 de la LEC que la regula ,viene a establecer sobre tal incongruencia,que ésta se genera por alteración de la 'causa petendi', por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio,o por rebasar los límites del principio'iura novit curia', sin que quepa confundir aquélla con la falta de motivación, o motivación defectuosa,y que la misma se da cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda.

Por su parte la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional(Sentencias de 14-6-99 y 4-12-97 ),establece que la incongruencia que determina indefensión es causa de nulidad de la sentencia que incurrió en la misma y de amparo por el Tribunal,que se incluye en dicho vicio tanto la 'extra petita' como la 'ultra petita' como la incongruencia omisiva, que no debe confundirse con la desestimación tácita ni la implícita,y que tal indefensión se produce sólo con que la incongruencia constitucionalmente relevante, la, que altera totalmente los términos del debate procesal, sea sorpresiva, se produzca en condiciones tales que impida alegaciones al respecto por las partes.

Como normas afectantes a este vicio procesal cabe citar el art.216 sobre el principio de justicia rogada,que dice "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales. y su art. 218 sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias y su motivación que dice :'1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.

-Respecto a la carga de la prueba,el art. 217 de la LEC , impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables,el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención,y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

-En relación con la valoración de las pruebas en general ,es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que ,si bien es cierto que aunque el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, sí puede rectificarse en la segunda instancia , cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera. Es al igual doctrina jurisprudencial la de que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes,pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

En concreto la prueba pericial ,se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ) ,es decir , tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones,la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos,sin estar obligado a sujetarse a la misma , y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994 EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010 -En lo que atañe a la acción esgrimida en la demanda y su reclamación de cantidad,en la misma se invoca el art. 1101 del CC ,relativo al incumplimiento contractual de la demandada como vendedora, y no el art.17 de la LOE pero sobre las acciones que competen al comprador , tanto la doctrina como la Jurisprudencia ( sentencias del TS de 28-11-70 , 23-10-71 y 1-6-85 entre otras muchas)han venido señalando que tal comprador de una vivienda -o quien encarga su ejecución- disponen de tres acciones frente al promotor o el contratista: las derivadas del saneamiento por vicios ocultos, ( art. 1484 y ss. del C. Civil ), las dimanantes del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso ( art. 1101 , 1255 , 1258 y concordantes de dicho Código ) y las derivadas de la ruina funcional que encuentran fundamento en en el antiguo el art. 1591 del Código Civil y hoy en la citada Ley de ordenación de la Edificación Lo anterior pone de manifiesto la flexibilidad asumida por la jurisprudencia en cuanto a los requisitos necesarios para la invocación con éxito de las normas protectoras del principal derecho del comprador, y que las líneas definidoras de las distintas acciones se diluyen admitiéndose la posibilidad de la compatibilidad entre las acciones generales de incumplimiento y las acciones concretas de saneamiento. Todo ello en aras de un postulado de justicia material, pues el breve plazo del artículo 1490 del Código Civil para el ejercicio de la acciones edilicias imposibilitaría en muchos casos, como aquí ocurre, el éxito de la pretensión del comprador, de modo que su legitimo derecho a recibir aquello que compró en las condiciones de idoneidad que le fueron atribuidas en el momento de celebrar el contrato, quedaría por completo defraudado. No puede olvidarse, por último, que incluso el Tribunal Supremo acude al principio de la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales para justificar lo que venimos afirmando ( STS de 10 de junio 1976 , STS de 26 de mayo 1990 , STS de 3 de febrero 1986 ).

-En relación con el promotor ,la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1998 indica que la promotora responde de los vicios constructivos por falta de diligencia a la hora de elegir a los profesionales de la ejecución o por culpa in vigilando a la hora de ejecutar las obras. También, las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2000 y 24 de enero de 2001 declaran que la responsabilidad de la promotora nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a las que estaban destinadas y,en concreto,señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de mayo de 2002 que 'efectivamente el que resulta ser sólo promotor no lleva a cabo por sí actos de edificación, es decir que no materializó el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha'.

En el segundo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2.000 dice que 'aunque el art 1137 del Código Civil establece en materia de obligaciones como regla general el principio de la mancomunidad, y como excepción la solidaridad, sin embargo la doctrina jurisprudencial admite la doctrina de la solidaridad tácita, aplicable cuando entre los obligados se da una comunidad jurídica de objetivos, manifestándose una interna conexión entre ellos, con lo que se trata de facilitar y estimular la garantía de los perjudicados, descartándose únicamente cuando hay una mera casual identidad de fines o prestaciones. En igual sentido se manifiestan, entre otras, las Sentencias de 2 de marzo de 1981 , 15 marzo 1982 , 19 junio 1984 , 13 diciembre 1986 , 13 febrero , 19 julio y 11 octubre 1989 ,diciendo al tercera que la concepción actual de la obligación solidaria requiere poner de relieve que aunque los créditos de los particulares deudores puedan desarrollarse hasta cierto grado con independencia, permanecen, no obstante, unidos entre sí a través de la identidad de fin de las prestaciones, que es el estar destinadas en común a la satisfacción del interés del acreedor, cual sucede cuando existe una comunidad jurídica de objetivos entre las prestaciones de los diversos deudores, al manifestarse una íntima conexión entre ellas, pudiendo ser demostrada su concurrencia por el conjunto de antecedentes denotadores de que ha sido realmente querido por los interesados aquel resultado económico.

En coherencia con esta doctrina el artículo art. 17.1 de la LOE establece que 'Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio .b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3.3. El constructor también responderá por los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a los elementos de acabado o terminación de la obra dentro del plazo de una año. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción'.

Así pues, la LOE en su artículo 17.3 de la LOE señala una responsabilidad basada en la solidaridad impropia entre los intervinientes en el proceso constructivo que obliga a individualizar las responsabilidades, mientras que al propio tiempo declara en todo caso la responsabilidad del promotor y la solidaridad propia con el resto de los agentes que fuesen considerados responsables, se haya podido o no individualizar la responsabilidad entre ellos.

Por último en esta materia este Tribunal sigue el criterio de la Jurisprudencia que ha venido determinando refiriendo las alusiones al art. 1591 del CC a la actual LOE :a)La viabilidad del ejercicio de la acción ex art. 1591 del Código Civil cuando lo que se pedía era la condena al pago del importe de la reparación y no la reparación in natura o condena de hacer, en base a que la garantía legal del art. 1591 del Código Civil no desplaza la contractual del art. 1.101 del Código Civil sino que se superpone a ella reforzándola, por ello no hay incongruencia en sentencia 'que condene ex art. 1591 cuando se demanda por incumplimiento en caso de vicios ruinógenos ( SSTS 22-IV-1.986 y 11-IV-1.989 ) o inversamente cuando 'accionando el art. 1591 se puede pedir el cumplimiento in natura' ( SSTS 17-1-1.986 y 22-X-1.987 ); b)Que la acción del art. 1591 no excluye la posibilidad de exigir la indemnización de daños del art. 1.101 CC ( SSTS 3-X-1.979 ; 30-XI-1.983 ; 27-IV- 1.984 ; 27-X-1.987 y 12-VI-1.989 ) y que ,aunque no se ejercite dicha acción, su aplicación resulta procedente al hallarse dentro de las facultades del juez de instancia (iura novit curia) y no alterar la causa petendi ( STS de 25 de Octubre de 1.994 .

-En cuanto a los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual por el que se acciona parten del supuesto de que ,conforme al art. 217 LEC , se acredite por la actora que ha sufrido reales y efectivos perjuicios, no bastando los daños meramente posibles. También al actor corresponde acreditar la realidad de los daños y su cuantificación, ya que los mismos son hechos constitutivos de su pretensión ( art. 217.1 LEC EDL2000/1977463 y es reitera la Jurisprudencia que señala la insuficiencia de meras hipótesis o suposiciones, como la referencia a beneficios dudosos o contingentes, exigiendo una prueba adecuada basada en criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SSTS 31 mayo 1983 y 30 junio 1993 EDJ1993/6425 , entre otras ).

Si bien es cierto que según esa carga de la prueba incumbe también al actor cuando se trata de daños morales entre los que la jurisprudencia incluye sólo en caso de vicios constructivos la falta de uso del inmueble por ellos (STS de 31-10- 32002 ),no es menos cierto que esta actividad probatoria no es exigible cuando se trata de daños notorios .Así ,este mismo Tribunal en sentencia de 28-5-03 señaló que la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual ( SS 23 de julio de 1 . 990 EDJ 1990/7963 , 22 mayo 1995 EDJ 1995/2454 y 27 septiembre 1999 ), la impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, temor o presagio de incertidumbre ( SS. 6 julio 1990 y 22 mayo 1995 EDJ 1995/2454 ) y, en cuanto a la prueba lo normal para su determinación es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo ( SS. 23 julio 1990 EDJ 1990/7963 y 21 junio 1996 ), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes (S 29 de enero 1993 EDJ 1993/667 y 9 de diciembre 1994), que cuando el daño moral emane de un daño material (S. 19 octubre 1996), o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la 'in re ipsa loquitur', o cuando se da una situación de notoriedad ( SS. 15 febrero 1994 , 11 marzo 2000 ), no es exigible una concreta actividad probatoria.

2)Revisando las actuaciones y pruebas para valorarlas bajo el anterior prisma doctrinal en relación con los motivos de apelación ,se entiende que la juez de instancia no ha incurrido en incongruencia y, a salvo de la cuantificación de la indemnización ,ha seguido un iter deductivo lógico al efecto, como se desprende de las siguientes consideraciones: A)El primer motivo de recurso, es el relativo a que la demandada carece de responsabilidad en los daños que se le reclaman al derivar ,tras reconocerse por el actor una primera subsanación hecha por la constructora RALEMI S.L ,de ser esa subsanación indebida por lo que el primero con la que tiene relación contractual para exigirle el incumplimiento por el art. 1101 del CC , en que basa su demanda y no en el 17 de la LOE , es con ésta y no con su parte.

Por mor de la doctrina flexibilidad de la doctrina expuesta en relación con la compraventa de viviendas, es obvio que siendo la demandada la vendedora de la de autos por contrato de 27-4-07 de ello deriva su relación contractual con el actor y el que le impute a ella el incumplimiento de aquel contrato, producto del cual dicha demandada y asumiéndolo encomendó la reparación de los daños que en ella aparecieron a finales del 2008 a la constructora RALEMI S.L que en ese mismo año la hizo y,con la cual, dicho actor no concertó arrendamiento de obra alguno en coherencia lo cual no le abonó ningún precio .El que esta primera reparación se aceptara y luego al ser deficiente con aparición de nuevos daños, incluso alguno causados por los operarios que la ejecutaban al tapar el sumideros de la terraza y que se concretan finalmente en la pericial emitida por el Sr. Carmelo en julio del 201,0 se hicieran otras por la misma constructora ,no hace nacer tampoco su responsabilidad frente al actor porque la misma sigue teniéndola su contratante y vendedora por falta de diligencia a la hora de elegir a esta profesional de la ejecución o por culpa in vigilando a la hora de hacer esta ejecución y en cuanto que la controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha,y a mayor abundamiento y acudamos al art.1101 del CC o al art.17 de la LOE ,al fijar la doctrina sobre el primero y el segundo también expuestos , devendría la solidaridad en todo caso de la promotora por lo cual,no es incongruente la denegación de la intervención que ésta pidió en la instancia de RALEMI y el que luego resolviese en la sentencia con este mismo razonamiento .

B)El segundo motivo de recurso es que la sentencia valora erroaneamente las pruebas en especial la pericial aportada de contrario Don. Carmelo ,por ser parcial, por no estar refrendadas sus aseveraciones por fotografías ni acta notarial o prueba objetiva alguna con la consecuencia de ser insuficiente para adverar los daños que expresamente describe la apelante .

Para analizar este motivo hemos de partir de que en la contestación de la demanda ,fuera de reproducir la última falta de responsabilidad en dichos daños ,de impugnar las periciales aportadas por el actor con critica de sus contenidos y de la cualificación de sus emisores y de negar que de ellos derivara la inhabitabilidad de la vivienda, no se hace expresa y desglosada impugnación de ellos como hace en esta alzada y,lo que es más importante en ningún caso propuso otra pericial como único modo de desvirtuar las primeras por lo técnico de su objeto,por todo lo cual,es decir por basarse en meras alegaciones no refrendadas por otras pruebas de esta parte y ,sobre todo por ser nuevas de esta alzada las relativas a esos daños concretos que aquí invoca y niega (falta de insonorización, grietas y fisuras,desnivel de la vivienda ,juntas del pavimento vacias y levantadas ...)este motivo se rechaza de plano .

A mayor abundamiento este motivo tambien sería desestimable aún entrando en el examen de las pruebas pues con la demanda se han aportado las citadas pericias que adveran sobradamente en su conjunto los daños reclamados y un acta notarial en la que se refleja que dicha vivienda sufrió filtraciones el 1-11-2008 por la terraza comunitaria ,como informó el perito Sr. Eugenio y los testigos Sr. Jesús y Sr. Remigio representante de RALEMI y director técnico de la ejecución del edificio, por este orden y, según el primero por ellas hubo daños en puertas, mobiliario y enseres,y humedades en techos y paredes y, de hecho, la demandada encargó su reparación a la última que la hizo y resultó insuficiente .

Ante esta insuficiencia y tras girarse visita ,entre otros ,por la demandada y por el aquí perito y arquitecto técnico Don. Carmelo se hizo otra reparación previa relación de defectos y al volver a aparecer éstos en octubre del 2009 se hizo otra pericial con fotografías por el Sr. Luis Francisco que en diciembre del 2009 constató que en diferentes dependencias y lugares seguían las humedades y filtraciones y que había grietas y fisuras en cerramientos ,desnivel de las baldosas ,y juntas del pavimento vacias y levantadas,por lo que finalmente en julio del 2010 el citado perito Don. Carmelo hizo otro informe recogiendo en esencia todos los daños citados reaparecidos tras su reparación y añadiendo alguno, como diferentes color de los tapajuntas de la puertas ,nuevas goteras ,falta de insonorización de las bajantes de agua pluvial, cuyo aislamiento ratificó el testigo Sr. Benedicto que lo ejecutó y rotura de la maquina ,como ratificó el testigo Sr, Ezequias que elaboró el informe unido a autos diciendo que no iba bien y que había que cambiarlo.

C)El tercer motivo es el de la incongruencia extrapetita en que incurre la sentencia porque ,reclamados en la demanda 11.134,43 euros por los daños ya reparados por el actor, al admitir éste en el juicio que ello no era así no cabe conceder, ni esa reparación ,ni esta suma ni en especial los que tienen los muebles al no incluirse entre los que tal pericial dictamina que es a la que se remite aquélla en su suplico.

Tampoco se acoge este recurso en este punto ya que, aunque el actor admitió que no había no había pagado la reparación de tales daños en su interrogatorio ni los de los de los techos, paredes y ventana afectados por la humedad según los documentos 9 a 12 de la demanda ,adverados los mismos por las indicadas periciales y aunque en ese suplico de la interposición se reclame su importe como si ese pago hubiera tenido lugar y no su subsanación como en relación con los demás con remisión al informe del perito Don. Carmelo ,no impugnado esa importe actua como equivalente a esa reparación in natura por lo que según la doctrina expuesta puede optar el actor sin que por ello suponga incongruencia el concederlo como hace la sentencia en cuanto que ,con ello,no se produce alteración de la 'causa petendi' ni rebasa los límites del principio'iura novit curia' ni menos determina indefensión de la demandada al no alterar términos del debate procesal, ni haber impedido sus alegaciones.

D)El último motivo viene referido también a un error de valoración de las pruebas al conceder la sentencia la suma total suma de 6000 euros euros por daños morales ,siendo que no se ha probado por un mero contrato privado los cifrados en 4000 euros derivados de verse privado el actor de continuar con el arrendamiento de una vivienda de su propiedad que tenía concertado por deber residir en ésta 4 meses en tanto de reparaban los daños litigiosos ,ni los cifrados en 2000 euros por la depresión que dice que sufrió su esposa por el anterior motivo al no constar que padeciera esta enfermedad Sobre la primera suma es sobre la que no se comparte la valoración de las pruebas que hace la juez de instancia ,como se ha adelantado pues ,en realidad aunque se diga que se trata de un daño moral responde a un lucro cesante ,lo no obtenido por el arrendamiento de una vivienda por deberla reocuparla el actor ante al no ser habitable la litigiosa ,4 meses de renta a 1000 euros cada uno ,y ello ha de ser probado cumplidamente por el actor con criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso siendo insuficientes las meras hipótesis o suposiciones, los beneficios dudosos o contingentes..

Esta prueba no se entiende cumplida con la mera aportación de un contrato privado de arrendamiento ratificado testificalmente por el Sr. Matías que figura en él como arrendatario en la medida de que, si bien dijo que la arrendó,tambien afirmó que se le devolvió la finanza de 2000 euros en efectivo sin recibo y sin documento de resolución de aquel, como igual dijo el actor en su interrogatorio por lo que ,aún de de suponerse suscrito aquel , la ausencia de estos documentos impide dar por adverada esa resolución correlativa a la necesidad de ocupación por dicho actor y su familia cuantificable en los 4000 euros reclamados .

Otra cosa es que, sí acreditada la inicial inhabitabilidad de la vivienda litigiosa por las repetidas periciales y aunque no acreditada la depresión que sufrió la esposa del actor por ello, es obvio y notorio y por ello exento de prueba por la doctrina expuesta, que la primera y, en general, el largo tiempo en que los defectos han permanecido y sus reparaciones han producido a la unidad familiar de éstos un sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, temor o presagio de incertidumbre que ha de ser indemnizado y cuya traducción económica se cifra en los 2000 euros en que en la demanda se vino a cuantificar ese padecimiento lo que,según el libre arbitrio judicial también vemos equitativo.



TERCERO .- Por todo lo expuesto se estima en parte el recurso y,con ello de igual modo la demanda ,en el sentido de rebajar los daños morales a 2000 euros ,por lo que dadas aquellas estimaciones no cabe msegún los arts.394 y 398 de la LEC ,hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.

En su virtud, Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto ,por la representación de P.S PERAYSAN S.L ,contra la Sentencia de fecha 26 de julio del 2012 ,dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº3 de GANDÍA ,en autos de juicio ordinario nº 158/11, debemos revocarla y la revocamos y, en su lugar dictar otra por la que,con estimación parcial de la demanda se condena al pago como a indemnización por daños morales a la suma de 2000 euros,s in hacer expresa imposición de costas y con la íntegra confirmación de la misma en sus demás pronunciamientos .Todo ,sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de VEINTE DIAS si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2011 ( aportando las correspondientes sentencias contradictorias - o extractos de las mismas - en las que se base) y en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo, con certificación literal de la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para constancia y ejecución de lo resuelto y subsiguientes efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de su razón,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a catorce de febrero de dos mil trece.