Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 599/2014 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

Rollo nº 000599/2014
Sección Séptima
SENTENCIA Nº
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
Dª PILARA CERDAN VILLALBA
Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a veintitrés de enero de dos mil quince.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los
autos de Juicio Ordinario - 001153/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO
23 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s BANKIA SA, representado por el/la
Procurador/a D/Dª ELENA GIL BAYO, y de otra como demandantes - apelado/s Demetrio y María Milagros
, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ROCIO VALERO CANTERO y representado por el/la Procurador/a D/Dª
MARIA PAZ GOMEZ SANCHEZ y MARIA PAZ GOMEZ SANCHEZ.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 23 DE VALENCIA, con fecha 8 de octubre de 2014, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' FALLO: Que ESTIMANDO la demanda deducida por D. Demetrio y Dª María Milagros ,representados por la Procuradora Dª MARÍA PAZ GÓMEZ SÁNCHEZ, contra la mercantil BANKIA S.A., representada por la Procuradora Dª ELENA GIL BAYO, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD, por concurrencia de vicio en el consentimiento, de la orden de compra de setenta y dos Participaciones Preferentes SIE LTD, código ISIN NUM000 , suscrita en 18 de marzo de 1999 por los demandantes y cumplimentada en 31 de marzo de 1999, por la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL EUROS, y debo condenar y condeno a Bankia S.A. a restituir a la parte actora la cantidad invertida, esto es TREINTA Y SEIS MIL EUROS (36.000 euros), con más los intereses legales desde la fecha de entrega del capital, minorándose dicha suma con el importe de las cantidades abonadas por Bankia S.A. a los adquirentes en concepto de rendimientos, con más los intereses legales de cada uno de ellos desde la fecha en que fueron abonados por la entidad demandada: operaciones que serán cuantificadas en fase de ejecución de sentencia, DECLARÁNDOSE la nulidad del canje de participaciones preferentes por acciones de Bankia S.A. ejecutado en 4 de abril de 2012, quedando las acciones objeto del canje en poder y bajo la titularidad de la demandada. Se imponen a la demandada las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 14 de enero de 2014 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- En la primera instancia los demandantes ejercitaron contra Bankia acción de anulabilidad de la orden de adquisición de 72 PARTICIPACIONES PREFERENTES SIE LTD cumplimentada en fecha 18-3-1999 por importe de 36.000 euros por vicio de consentimiento. Bankia se opuso alegando la caducidad y la novación del contrato por el canje por acciones que se produjo en fecha posterior, además de que se informó adecuadamente a los demandantes de las características del producto que adquirir. La sentencia dictada en la instancia rechaza los motivos de oposición y estima la demanda.

Frente a ella recurre Bankia que reitera la caducidad de la acción de anulabilidad, sustentada en que el día de inicio del cómputo debe ser el día de la suscripción, esto es el 18-3-1999, y no el posterior en que se efectúa el canje, toda vez que la intervención de Bankia fue la de intermediaria o comercializadora de preferentes de otra entidad, concretamente del Sabadell International Equity S.A. y ello con cita de diversas resoluciones de instancia que aprecian en casos similares la caducidad. A ello se opone la parte demandante apelante que niega la existencia de caducidad.



SEGUNDO.- En el presente caso estamos ante una orden de compra efectuada por los demandantes de 79 y 73 años de edad respectivamente, pensionistas que solo disponían como activos de sus pensiones de jubilación, dos plazos fijos de 21.000 y 6.000 euros y 36.000 euros por la venta de la licencia de taxi, que fue la cantidad invertida y que se que se hizo efectiva el día 18-3-1999 por el citado importe en 72 PARTICIPACIONES PREFERENTES SABADELL INTERNATIONAL EQUITY (SIE) LTD, respecto a la que en fecha posterior de 4-4-2012 se produjo el canje por por el producto AIAF IBERCLEAR.

Respecto a los pretendidos efectos del canje subsanatorio de la previa nulidad concurrente citar la SAP Valencia, sec. 9ª, S 23-1-2014, nº 20/2014, rec. 875/2013 , Pte: Caruana Font de Mora, Gonzalo (EDJ 2014/46198) sobre una caso similar dice: '

SEXTO.- El último motivo de recurso de apelación invoca la novación extintiva del negocio jurídico de adquisición de participaciones preferentes al haberse aceptado la oferta de recompra y adquisición de acciones de marzo de 2012 y por ende haber operado una resolución del contrato por mutuo acuerdo, resultando, por consiguiente, inviable la acción de nulidad instada, citando diversas sentencias de esta Sala, por quedar con tal conducta sanado tácitamente el error en su caso en el contrato de las participaciones preferentes.

El argumento de la parte apelante no puede ser estimado. Es obvio y evidente que no fue la demandante quien pido el 'canje'de participaciones preferentespor acciones, pues la propia recurrente es quien afirma haberse visto obligada a tal operación por las reformas en la regulación bancaria (página 15 del recurso) y por ende al dirigirse expresamente a una clase especifica y determinada de clientes del Banco (los titulares de participaciones preferentes) nos encontramos como ya hemos resuelto en la sentencia de 30/12/2013(Rollo 658/2013 ) ante una 'recomendación personalizada' conforme al artículo 56 la Directiva 2006/73 interpretada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 30/5/2013 (asunto C-604/2011 ) al decir, ' se entenderá que una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales', concurriendo al caso todos esos requisitos. Con independencia de que en el documento aportado no se menciona a las 'participaciones preferentes', la operación se ejecuta en una unidad de acto, pues en el mismo momento y documento se efectúa la recompra de las preferentes (aunque no se dice) y la suscripción de las acciones.

Resulta también acreditado el absoluto desconocimiento de la demandante al significado de tal negocio jurídico , muestra evidente de ellos es que incluso esta operación Bancaja la tilda para dicha persona de no conveniente en el test efectuado ad hoc, y el propio Director de la Sucursal, testigo en el juicio, contestó no dar explicación a tal operación con la actora.

Por ello no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre sí , sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio y el producto tenido se convierte en otro diferente, luego la causa de oferta de la compra de acciones, reside en la tenencia de las preferentes y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha aleccionado el Tribunal Supremo en las sentencias de 22/12/2009 y 17/6/2010 y acarrea igual efecto de nulidad.

Las citas de la parte apelante a sentencias de esta Sala tampoco son pertinentes. Los supuestos citados en esas diversas sentencias, enjuician productos financieros completamente diferentes al examinado ahora (permutas financieras suscritas por sociedades mercantiles) y en el presente caso, no es que el contrato de adquisición de participaciones preferentes se haya extinguido por su efectivo cumplimiento o vencimiento o que haya sido resuelto de mutuo acuerdo, sino que el mismo, a causa de la labor de la entidad bancaria, dada la recomendación dirigida al cliente, se transforma en acciones de Bankia, luego la nulidad de la adquisición del producto objeto de cambio arrastra a la nulidad del nuevo adquirido, excluyendo la aplicación del artículo 1311 del Código Civil EDL 1889/1 , pues no se demuestra que tal negocio (acciones) fuese suscrito con pleno conocimiento del significado de las preferentes y además la entidad demandada conocía por el resultado del test no solo su inconveniencia sino su falta de entendimiento por la demandante. ' Consideramos, que esta doctrina es también aplicable al caso que nos ocupa, en que es precisamente Bankia (antes Bancaja) quien vende a los demandantes las participaciones preferentes del Banco de Sabadell, y luego ofrece ella misma el canje sin cumplir con las obligaciones legales que respectivamente existían en 1999 ( RD 629/1993, de 3 de mayo), y ya posteriormente al efectuarse el citado canje en el año 2012 sobre los deberes de información (art. 79 bis LMV). Es cierto que Bankia no vende preferentes suyas y luego propone el canje por sus acciones, y también que actúa como intermediario del Banco de Sabadell, pero al actuar como intermediaria no puede eludir su responsabilidad frente a los compradores, que no tienen por qué conocer cuales son las relaciones internas entre Bankia y el Banco de Sabadell, y que en todo caso no consta se les informase. Fue Bankia quien inició la relación de inversión y quien la mantuvo en la posterior oferta de canje por lo que la nulidad inicial por defecto de información que produce el error y el vicio de consentimiento lo sigue provocando cuando en su función intermediadora o comercializadora ofrece el canje por otro producto siguiendo con el incumplimiento reiterado de las obligaciones que con mayor amplitud le imponía ya la LMV tras la transposición de la Directiva MIFID en su art. 79 bis. Dando por producido en este punto e incorporada a la presente toda la argumentación de la sentencia de instancia y desestimándose en consecuencia el recurso.



TERCERO.- Costas. Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación del recurso, por lo que debemos imponer a la parte apelante las costas causadas en la alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA SA, contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Valencia en Juicio Ordinario nº 1153-13, confirmando la misma e imponiendo las costas de este recurso a la parte apelante.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a veintitrés de enero de dos mil quince.