Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 615/2012 de 13 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Rollo nº 000615/2012

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 123

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a trece de marzo de dos mil trece.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000027/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE CARLET, entre partes; de una como demandada - apelante/s POLITERRANIA PROMOCIONS I GESTIO SL, GRUP LLAR SL, Teresa y Cecilia , dirigidos respectivamente por el/la letrado/a D/Dª. JOSE VICENTE SANTAEMILIA ALCACER, Geronimo , Manuel y Rosendo y representados respectivamente por el/la Procurador/a D/Dª MARIA JOSE CERVERA GARCIA, MARIA JOSE CERVERA GARCIA, CARLOS GIL CRUZ y FRANCISCO JOSE REAL MARQUES, y de otra como demandantes - apelado/s Juan Manuel y Paloma , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. Mª JOSE PASCUAL MATEU y representado por el/la Procurador/a D/Dª EVA GARCIA ANTICH.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE CARLET, con fecha 26-4-12, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO:Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Eva García Antich, en nombre y representación de D. Juan Manuel y Dª Paloma , frente a la mercantil POLITERRANIA PROMOCIONS I GSTIN SL, la mercantil GRUP LLAR SL, Dª Teresa Y Dª Cecilia , declaro haber lugar a la misma, y en consecuencia: Declaro la existencia de los defectos y vicios relacionados en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución en la vivienda unifamiliar Tipo A, sita en la CALLE000 NUM000 de la localidad de Guadassuar, propiedad de D. Juan Manuel y Dª Paloma . Condeno a los citados demandados a que, firme que sea la presente resolución ejecuten a su costa las obras de reparación necesarias para dejar la vivienda en perfecto estado de habitabilidad, seguridad y confort, todo ello según las reglas de la buena construcción y las calidades comprometidas en su día y subsidiariamente, a abonar a la parte actora el importe de las mismas, conforme a la valoración pericial aportada por la actora. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.' Y con fecha 16 de mayo de 2012, se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice: 'Dispongo: Corregir la sentencia nº 34-12 de fecha 26 de abril de 2012 en cuy Fallo se hace constar 'Declaro la existencia de los defectos y vicios relacionados en el Fundamento Jurídico cuarto de la presente resolucion (...). Debiendo constar 'Declaro la existencia de los defectos y vicios relacionados en el Fundamento Jurídico tercero de la presente resolución (...). Debiendo mantenerse el resto de la resolución en sus propios términos'.



SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpusieron sendos recursos de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por todas las partes demandadas en su calidad de promotora, constructora y arquitectos superior y técnico, en relación con la demanda de juicio ordinario en reclamación de la declaración y condena a la reparación de los defectos y vicios constructivos existentes en la vivienda de los actores, según el informe pericial que aportan, la cual fue acogida en un todo por la sentencia de instancia, se formulan sendos recursos de apelación en los que en esencia se viene a alegar la prescripción y la caducidad de la acción al ser aplicable la LOE y sus arts. 17 y 18 , que se ha de individualizar su responsabilidad sobre tales defectos y vicios y que se ha de excluir la que sobre cada una declara la citada resolución al no serles imputables en su respectiva intervención en la edificación.

Cada parte se opuso a cada recurso por los Fundamentos del propio, por los contrarios y por los de la sentencia que le favorecen, últimos conceptos por lo que lo hicieron los actores.



SEGUNDO.- Esta Sala sólo acepta la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, en relación con los motivos de los recursos empezando por los de índole procesal con su tratamiento conjunto en lo que afectan a la caducidad y a la prescripción, partiendo como premisas relevantes al efecto de que la presente demanda se basa en la existencia de defectos constructivos en la vivienda unifamiliar sita en Guadassuar CALLE000 NUM000 adquirida por los actores por escritura pública de 31-10-2002, de que en ella se acciona en base a los arts. 1101 y 1591 del CC ,y de que por la invocación de éste y al entender que dichos defectos afectaban la normal habitabilidad de tal vivienda siendo calificables de ruina según el mismo, la citada sentencia entendió ejercitada en plazo la acción.

Sentado lo precedente y en relación con este motivo se van a revisar las pruebas y actuaciones y su valoración según las normas y doctrina aplicables.

1)De tales pruebas y actuaciones resulta: -La solicitud de la Licencia Municipal de obras para la construcción del anterior inmueble es de fecha 13-3-2001 y se concedió el 10-5-2001.

El certificado final de obras es de fecha 21 y 23-10-2002.

-La compraventa de la referida vivienda como se ha dicho tuvo lugar el 31-10-2002 y como reza la demanda los defectos en la misma empezaron a aparecer desde esa fecha.

-La primera reclamación extrajudicial sobre estos defectos a la constructora tuvo lugar el 21-5-2007 .

-La actual demanda es de 4-2-2010 .

-Los defectos objeto de tal demanda, cuya existencia no se cuestiona si no sólo la responsabilidad de los demandados en ellos, son en esencia: agrietamiento horizontal y desprendimientos generalizados y localizados entre elementos horizontales y verticales en cerramientos verticales; fisuración, manchas de humedad y falta de estanqueidad en el casetón de la escalera; y fisuración múltiple en diferentes recintos y ubicaciones en el interior de la vivienda.

2)A la vista de esta resultancia, que en esta alzada no se debate, las citadas caducidad y la prescripción se sustentan por las apelantes en que, siendo los defectos afectantes a la habitabilidad y siendo que es de aplicación según la DT1ªde la LOE ésta al estar en vigor cuando se pidió la Licencia de obras en el caso, al margen de que en la demanda no se invoque esta Ley, según sus arts, 17.1. b) y 18 concurren aquéllas excepciones.

Para resolver la precedente cuestión sobre la base de que efectivamente es aplicable al caso tal LOE la que nos incumbe 'por el principio' iura novit curia' aunque en la demanda no se invoque, debemos sentar que, según los arts.17 y 18 de la LOE , para que opere la responsabilidad que regula esta Ley sin operar los plazos de preclusión que recoge, es necesario que la patología surja dentro del plazo de garantía, diferente según la naturaleza del defecto y que, exteriorizada la misma se accione en dos años lo que, sin embargo no es aplicable a la promotora que, conforme a los mismos, tendrá otra responsabilidad de carácter contractual sometida al plazo general de prescripción de 15 años que señala el CC para las acciones personales, todo ello según estas normas y la doctrina sobre ellas que citamos y desarrollamos seguidamente.

-El artículo art. 17.1 de la LOE establece que 'Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio . b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3 . 3. El constructor también responderá por los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a los elementos de acabado o terminación de la obra dentro del plazo de una año. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción'.

Por otra parte el artículo 18.1 dispone que 'las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'.

-La doctrina sobre estos plazos refiere, como se ha adelantado, que con carácter general que, son dos, uno de garantía, durante el cual se concede la posibilidad de poder reclamar los desperfectos y vicios que vayan apareciendo, y otro diferente de prescripción durante el cual se permite el ejercicio de la reclamación de dichos defectos, pero en modo alguno este plazo inicia e cuando ha transcurrido el de garantía, sino cuando se manifiesta el desperfecto o vicio constructivo.

Así la SAP DE Zaragoza de 5-10-09 señala:'...Para que opere la responsabilidad, tal y como se defiende en el recurso, es necesario que la patología surja dentro del plazo de garantía, diferente según su naturaleza como hemos dicho, y exteriorizada la misma hay dos años para accionar. La interpretación de los arts 17 y 18 de la LOE plantea algunos problemas interpretativos, y así cabe plantearse cuando debe entenderse que se ha causado un daño en el edificio por vicios, si desde que el mismo existe o, que no tiene que ser coincidente, desde que se exterioriza o manifiesta: malas praxis constructivas serán la etiología de daños en el edificio que sólo con el transcurso del tiempo se exteriorizarán. Una interpretación finalista de la norma encaminada, como se expresa en su Exposición de Motivos a atender ' 'el compromiso de fijar las garantías suficientes a los usuarios frente a los posibles daños', debe llevar a una solución protectora de ese interés y, por ende, entender que el daño está causado y cubierto en el plazo de garantía en tanto la causa del mismo exista y sea concurrente en dicho plazo. En cambio el plazo de prescripción de dos años ( art. 18.1 LOE ), conforme a la doctrina de la actio nata, se computa desde que se produzcan, esto es desde que se exterioricen, pues sólo entonces puede ejercitarse la acción. Siquiera la función del plazo de garantía hará necesario que, aunque concurrente desde el mismo momento inicial, esto es de recepción de la obra, se manifieste o exteriorice dentro del plazo de garantía: la fijación del momento inicial del cómputo del plazo de garantía ('desde la fecha de la recepción de la obra') incide en el plazo de prescripción en la medida en la que, fijado el momento inicial del plazo de garantía si está determinado el momento final en el que necesariamente habrá de surgir el daño y haberse ejercitado la acción. Y el segundo problema es ubicar la patología constructiva, pues entre la deficiencia de mero acabado, al que asocia un breve plazo de garantía anual y la patología estructural, a la que asocia un plazo decenal, existen una pluralidad de deficiencias intermedias, de naturaleza constructiva que no parecen tener encaje ni en una ni en otra categorización: el plazo trianual ( art.17.1 b) se reserva al vicio constructivo que ocasione el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, Letra c), del art.3 de la LOE . Podrá incluirse dentro de este plazo trianual de garantía cuando, aparte de otros supuestos concretos, la afección funcional del mencionado vicio constructivo impida un uso satisfactorio del edificio (c.4), idea que parece conectar con el criterio jurisprudencial que, a propósito de la interpretación del concepto de ruina del art. 1.591 C.Civil , había entendido que también se comprendía dentro de la misma no sólo a la ruina física sino también a la deficiencia de carácter funcional. Idea que ahora se mantendría siquiera con un plazo de garantía inferior, de sólo tres años frente al plazo decenal del vicio estructural .

SEGUNDO.- Aun a pesar de que la Sala deba asumir en lo esencial la estructura argumental del recurso de la promotora, la misma está abocada al fracaso por las razones que se dirán. Y ello porque aun siendo de reconocer que no existe prueba objetiva de la reunión ni de la reparación, la promotora presupone a las deficiencias que no se corresponden a la realidad de su entidad. Porque de las deficiencias o patologías constructivas apreciadas la mayoría de ellas o, cuando menos, la de mayor entidad de entre ellas, a saber la relativa a la existencia de baldosas huecas y pestañas es una deficiencia constructiva que excede de la deficiencia de mero acabado o terminación, como lo es la baja plasticidad del cemento de rejuntado, con lo que el plazo de garantía sería el de tres años y no el de uno. Y aunque alguna de las deficiencias lo puedan ser de mero acabado o de terminación la promotora (ondulaciones en el techo) obvia y nada dice del hecho de que en la demanda se acumulan las acciones propias de la LOE, de naturaleza legal, que vienen a sustituir, en lo esencial, al art.1591 C.Civil y las contractuales, lo que cuida de dejar bien claro el mismo art.17 de la LOE , de manera que si la promotora no respondiera con fundamento en aquélla regulación legal, respondería de su deber contractual de entregar la vivienda en correctas condiciones por lo que la condena se debería mantener. En efecto el legislador ha seguido en la Ley 38/1999, de 5 de diciembre los criterios jurisprudenciales en los que, a propósito de la responsabilidad decenal del art.1591 C.Civil , había sentado que la acción de naturaleza legal establecida en dicho precepto era perfectamente compatible con el ejercicio de las acciones que nacían del vínculo contractual ( sentencias, entre otras muchas, de 28 de enero y de 27 de junio de 1994 ). De modo que, aun al margen de las acciones edilicias, el comprador puede ejercitar, como ha hecho en este caso, contra el promotor-vendedor, las acciones generales que el ordenamiento jurídico concede ante el incumplimiento de los contratos y, en consecuencia, el comprador podrá reclamar de aquél el cumplimiento exacto del contrato (la reparación de lo defectuosamente construído), además de todos los daños y perjuicios ( arts 1091 , 1101 , 1124 , 1258 , 1106 y 1107 del C.Civil )...'.

Por su parte la SAP de la Rioja de 30-11-99 dice :'...En su escrito de demanda, así como en el escrito de oposición indicaba que la reclamación efectuada, se realizaba al amparo de los artículos 1098 , 1101 , 1544 y s.s. todos ellos del Código Civil , por incumplimiento de obligaciones contractuales, al haberse entregado la obra en mal estado y no haberse respetado las calidades de materiales contratadas y de lo que entiende que el plazo de la prescripción de la acción es de 15 años, también invocaba el artículo 1591 del mismo texto legal y la LOE . En cuanto al incumplimiento contractual la acción ejercitada en la litis por tal incumplimiento, derivada de la utilización de materiales de inferior categoría a las previstas, esta responsabilidad alcanza exclusivamente al promotor, siendo su plazo de prescripción de 15 años ( art. 1964 CC ) -. Sin embargo, la pretensión resarcitoria que se ejercita en la demanda deriva de defectos y vicios constructivos para cuyo ejercicio existe una previsión específica en la Ley, en primer lugar en el artículo 1591, la llamada acción decenal en virtud de la cual el contratista de un edificio que se arruinase por los vicios de la construcción responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de los diez años, contados desde que concluyó la construcción -responsabilidad que se extiende a los arquitectos técnicos que supervisaron la construcción concreta - STS 13-11-1981 y 5-3-1984 .Pero para la aplicación de dicho precepto es necesario que concurra el presupuesto de ruina del edificio, concepto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido extendiendo más allá del mero concepto semántico, así, tal y como señala la sentencia de 27 de abril de 2009 'el concepto de ruina no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino otro mucho más amplio, el de 'ruina funcional', que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes ( SSTS de 30 de enero de 1997 , 4 de marzo de 1998 y 21 de junio de 1999 ) hacen a la edificación inútil o básicamente insuficiente para su finalidad propia, y, en los casos de viviendas destinadas a morada de personas físicas y sus familias, ha de conectarse con el derecho de disfrutar de la dignidad y adecuación conveniente de las mismas, que la Constitución proclama en su artículo 47 ( STS de 30 de septiembre de 1991 y, en similares términos, SSTS de 16 de noviembre de 1996 y 8 de mayo de 1998 ). Y es claro que eso no concurre en el supuesto sometido a enjuiciamiento en el que los defectos constructivos impiden el uso de las viviendas y locales al uso para el que fueron adquiridos por sus propietarios, a salvo de las incomodidades que de dichos defectos pudieran derivarse. Por consiguiente, la acción que se reclama es la prevista en el artículo art. 17.1 de la LOE que establece.....En relación con esta cuestión la sentencia del TS 13-12-2007 explicando la diferencia de cómputo entre el plazo de garantía y el de prescripción del artículo 1591 CC , aplicable a la LOE, señala que 'constituye una doctrina constante de esta Sala, que se ha aplicado correctamente en la sentencia recurrida, la que entiende que debe distinguirse en el artículo 1591 CC el plazo de la garantía de diez años y el de responsabilidad de quince años, por aplicación del artículo 1964. Sólo por recordar esta doctrina, repetiremos aquí que el plazo de garantía es 'aquel durante el cual ha de tener lugar la ruina para poder reclamar ex artículo 1591 ', mientras que el plazo de quince años para poder reclamar de acuerdo con el artículo 1964, empieza a correr desde que se manifestó la mencionada ruina ( STS, entre muchas otras, de 17 septiembre 1996 , 28 diciembre 1998 , 8 octubre 2001 , 20 julio 2002 , 23 mayo 2005 )'. Por tanto, en el supuesto que nos ocupa hay que concretar la existencia de dos plazos, uno de garantía de tres años, durante el cual se le concede la posibilidad de poder reclamar los desperfectos y vicios que vayan apareciendo, y otro diferente de prescripción durante el cual se permite el ejercicio de la reclamación de dichos defectos, pero en modo alguno este plazo se cuando ha transcurrido el de garantía como deja entrever la sentencia recurrida, sino cuando se manifiesta el desperfecto o vicio constructivo...'.

Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2.007 , refiere :...'es reiterada la jurisprudencia que declara que existe solidaridad impropia entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia de causa única. Esta responsabilidad, a diferencia de la propia, no tiene su origen en la ley o en pacto expreso o implícito, sino que nace con la sentencia de condena ( SSTS de 17 de junio de 2002 , 21 de octubre de 2002 y 14 de marzo de 2003 ). El reconocimiento de esta responsabilidad in solidum (con carácter solidario) responde a razones de seguridad e interés social, en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados adecuado para garantizar la efectividad de la exigencia de la responsabilidad extracontractual, pero exige para su aplicación que no sea posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades ( SSTS de 3 de abril de 1987 , 14 de mayo de 1987 , 7 de mayo de 1993 , 18 de diciembre de 1995 , 14 de diciembre de 1996 , 20 de octubre de 1997 , 22 de enero de 1998 , 3 de diciembre de 1998 , 8 de noviembre de 1999 , 15 de diciembre de 1999 , 21 de diciembre de 1999 , 27 de junio de 2001 , 12 de abril de 2002 , 17 de junio de 2002 , 16 de abril de 2003 , 29 de mayo de 2003 , 24 de mayo de 2004 , 18 de mayo de 2005 , 15 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 y, entre las más recientes, 17 de marzo de 2006 , 18 de abril de 2006 , 31 de mayo de 2006 y 7 de septiembre de 2006 )». En los supuestos de responsabilidad decenal, que se enjuiciaban según el artículo 1.591 del Código Civil EDL1889/1 , el Tribunal Supremo venía considerando que «los agentes que intervienen en una construcción mal hecha.... ......no están relacionados entre si por vínculos de solidaridad legal o contractual propia. La solidaridad no existe antes del juicio, la crea la sentencia por razones de protección al dañado cuando la conducta de varios participes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se ha podido cuantificar las cuotas de contribución. Es lo que la jurisprudencia de esta Sala llama solidaridad impropia en contraposición a la legal o propia de la que resulta una responsabilidad 'in solidum' de todos ellos» ( Sentencia de 30 de enero de 2.008 ). Sin embargo, la LOE ha venido a modificar radicalmente el tratamiento de la cuestión, pues hace al promotor responsable solidario con cualquier otro posible responsable, independientemente de que se pueda o no individualizar la responsabilidad de los diferentes agentes. A la luz de esta nueva regulación, este Tribunal ya se pronunció en Sentencia de fecha 3 de julio de 2.009 (Rollo 167/09 ), en el sentido de que el artículo 17.3 de la LOE «establece una responsabilidad basada en la solidaridad impropia entre los intervinientes en el proceso constructivo que obliga a individualizar las responsabilidades, mientras que al propio tiempo declara en todo caso la responsabilidad del promotor y la solidaridad propia con el resto de los agentes que fuesen considerados responsables, se haya podido o no individualizar la responsabilidad entre ellos...».

-Sobre la responsabilidad del promotor ,tanto la doctrina como la Jurisprudencia ( sentencias del TS de 28-11-70 , 23-10-71 y 1-6-85 entre otras muchas)han venido señalando que el comprador de una vivienda -o quien encarga su ejecución- disponen de tres acciones frente al promotor o el contratista: las derivadas del saneamiento por vicios ocultos, ( art. 1484 y ss. del C. Civil ), las dimanantes del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso ( art. 1101 , 1255 , 1258 y concordantes de dicho Código ) y las derivadas de la ruina funcional que encuentran fundamento en el art. 1591 del Código Civil (hoy en la Ley de ordenación de la Edificación) Lo anterior pone de manifiesto la flexibilidad asumida por la jurisprudencia en cuanto a los requisitos necesarios para la invocación con éxito de las normas protectoras del principal derecho del comprador, y que las líneas definidoras de las distintas acciones se diluyen admitiéndose la posibilidad de la compatibilidad entre las acciones generales de incumplimiento y las acciones concretas de saneamiento. Todo ello en aras de un postulado de justicia material, pues el breve plazo del artículo 1490 del Código Civil para el ejercicio de la acciones edilicias imposibilitaría en muchos casos, como aquí ocurre, el éxito de la pretensión del comprador, de modo que su legitimo derecho a recibir aquello que compró en las condiciones de idoneidad que le fueron atribuidas en el momento de celebrar el contrato, quedaría por completo defraudado. No puede olvidarse, por último, que incluso el Tribunal Supremo acude al principio de la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales para justificar lo que venimos afirmando ( STS de 10 de junio 1976 , STS de 26 de mayo 1990 , STS de 3 de febrero 1986 ).

3)Valorando la misma resultancia probatoria bajo el anterior prisma normativo y doctrinal, se concluye, de un lado, con la vigencia en todo caso y al margen de los plazos de la LOE de la acción responsabilidad contractual de la promotora ejercitada en la demanda sobre todos los defectos que son su objeto cuya existencia no se cuestiona y sí sólo su imputación con el inherente rechazo de su recurso y, de otro, en relación con los demás demandados con que, afectando los mismos a la habitabilidad del edificio, como éstos admiten, es aplicable el plazo de garantía de 3 años que regula el art.71.1,b) de la LOE . y con que, en consecuencia ,no esgrimida la acción en el de 2 años que señala su art. 18 la acción está prescrita con el igual inherente acogimiento de sus recursos en este primer postulado lo que hace innecesario entrar en si fondo, y desestimación de la demanda frente a ellos.

En efecto, estos y repetidos defectos, como se reconoce en la demanda, aparecieron nada más adquirir la vivienda en el año 2002 y tomar posesión de ella, es decir dentro de este plazo de garantía y a partir de él los actores, como más beneficioso para ellos al computarlo así y no desde el certificado final de obras, tenían dos años para ejercitar la acción por lo que, aún estando a esta fecha, siendo su única reclamación extrajudicial en relación con los mismos frente a la constructora de 21-5-2007 y la demanda de 4-2-2010, es obvio que, como se ha dicho, la acción se ha ejercitado frente a ésta y los técnicos demandados fuera del plazo de 2 años de prescripción.



TERCERO .- Por los anteriores pronunciamientos en relación con las costas de la instancia, según el art. 394 de la LEC , se confirma la sentencia apelada en relación con la imposición de las mismas a la demandada en su calidad de promotora al también confirmarse la estimación de la demanda en relación con ella y, por el contrario, al revocarse tal sentencia en relación con los demás demandados y por ello acordar la desestimación de dicha demanda frente a ellos, se revoca la imposición de las mismas costas en relación con éstos pero tampoco se acuerda esa imposición a los actores porque, pese a su vencimiento se entiende que existen dudas jurídicas en el caso derivadas de la próxima vigencia de la LOE a la obra que es su objeto y a la difícil interpretación que suscitan los plazos que fijan sus art.s17 y 18 e incluso en su relación con el decenal del art. 1591 del CC siendo en definitiva el único motivo de esta desestimación su aplicación .

Por último por aplicación del mismo art. 394 de la LEC en relación con su arts. 398 las costas de esta alzada se imponen a la promotora-apelante cuyo recurso se ha rechazado y no cabe hacer expresa imposición en relación con los demás apelantes al haberse estimados sus recursos.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación de POLITERRANIA PROMOCIONS I GESTIÓ S.L y, con estimación total de los interpuestos por las de GRUP LLAR S.L,Dª. Teresa y Dª. Cecilia , contra la sentencia de fecha 26 de abril del 2012 , debemos revocarla y la revocamos y, en su lugar, dictar otra por la que se desestima la demanda planteada contra las tres últimas demandadas absolviéndoles de todos sus pedimentos y sin hacer expresa imposición de costas, y se confirma tal resolución en todos sus demás pronunciamientos en relación con la primera demandada.

Todo ello, con imposición de las costas de esta alzada a la demandada-apelante POLITERRANIA PROMOCIONS I GESTIÓ S.L y sin hacer expresa imposición de las mismas en relación con las demás apelantes.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de VEINTE DIAS si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2011 (aportando las correspondientes sentencias contradictorias - o extractos de las mismas - en las que se base) y en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a trece de marzo de dos mil trece.