Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 770/2005 de 27 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

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Rollo nº 000770/2005

Sección Séptima

SENTENCIA Nº

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

D. PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBÁÑEZ SOLAZ.-

En la Ciudad de Valencia, a veintisiete de diciembre de dos mil cinco.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001091/2004 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 23 DE VALENCIA entre partes; de una como - apelante/s Daniela dirigido por el/la letrado/a D/Dª. Virgilio LATORRE LATORRE y representado por el/la Procurador/a D/Dª JUAN ANTONIO RUIZ MARTIN, y de otra como , - apelado/s Lázaro dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JAVIER PERIS PERIS y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA TERESA DE ELENA SILLA.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 23 DE VALENCIA , con fecha seis de junio de dos mil cinco se dictó la sentencia , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda deducida por Dª Daniela , representada por el Procurador D. JUAN RUIZ MARTIN contra D. Lázaro , representado por la Procuradora Dª Mª TERESA DE ELENA SILLA, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones contra el mismo articuladas. Se imponen a la parte actora las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día catorce de diciembre de dos mil cinco para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la demandante contra la sentencia de instancia, la impugna al considerar, en primer lugar, que se ha producido infracción de normas que rigen las garantías del proceso, en segundo lugar, que no se valora en debida forma la prueba practicada y, en tercer lugar, que se ha infringido el articulo 394 de la L.E.C en cuanto se le imponen las costas al desestimar la demanda sin valorar circunstancias que justificaban su no imposición.

Entrando en el enjuiciamiento de los distintos motivos de apelación los analizaremos siguiendo el orden expositivo del escrito de recurso, aunque con carácter previo debemos establecer los hechos a los que se contrae la acción ejercitada. Así, la demandante, Dª. Daniela , viuda de D. Gabino , insta una demanda en reclamación de indemnización de daños y perjuicios por el fallecimiento de su esposo a causa de un cáncer de páncreas que no fue diagnosticado por el demandado, especialista en digestivo, durante el periodo de tiempo que lo asistió, desde el 13 de enero al 20 de mayo de 2003, al no solicitar las pruebas que hubieran permitido diagnosticar el adenocarcinoma de páncreas, por cuya causa falleció el 6 de noviembre de 2003. La sentencia de instancia desestimó la demanda al considerar que no apreciaba relación causal entre la asistencia médica prestada por el demandado y la muerte del paciente.

En el primer motivo de apelación se denuncia la infracción de normas o garantías procesales que se concretan en el hecho de no haber acordado la suspensión del juicio cuando se puso de manifiesto el fallecimiento del perito de la demandante, Dr. Abelardo , ocurrido el día 4 de abril de 2005, entre la celebración de la audiencia previa y el juicio, al efecto de poder proponer nuevo perito para la defensa del informe emitido por Don. Abelardo . A dicha solicitud, a la que se adhirió la representación de la demandada, se resolvió por la juzgadora de instancia que pospondría su decisión al concluir el juicio y a través de las diligencias finales que fue ulteriormente rechazada en la sentencia al considerar superflua su práctica en atención a la rotundidad de las otras pruebas practicadas.

La parte demandante postula la nulidad de la sentencia con el fin de proteger el derecho de la parte a no sufrir indefensión, derecho constitucional contemplado en el articulo 24-2 de la C.E ., pues el Juzgado debió acordar la suspensión del juicio oral o, bien, acordar la práctica de una pericial por medio de las diligencias finales. Sin embargo, respetando la argumentación de la apelante sobre la naturaleza y alcance de la segunda instancia y que se limitaría el derecho a una segunda instancia si se practicara una nueva prueba en la segunda sin ser valorada por el juzgador que resolvió en la primera instancia, nuestro ordenamiento procesal tiene una previsión especial sobre la forma de resolver las infracciones de las garantías del proceso, entre las que se encuentra el derecho a la proposición y práctica de prueba, a través de su nueva proposición en segunda instancia como establece el articulo 459 en relación con el 460 de la L.E.C , por lo que la demandante debió proponer la oportuna prueba pericial al interponer el recurso al estar comprendido en el supuesto del articulo 460-2-2 de la L.E.C . En la medida que la posible infracción pueda ser subsanada en segunda instancia las partes deben proponer los oportunos medios de prueba para su práctica en la segunda instancia, no encontrando diferencia sustancial con el tratamiento que la recurrente dispensó a otros medios de prueba que, propuestos en primera instancia, no pudieron practicarse por causa a ella no imputable.

Procede desestimar la petición de nulidad del procedimiento.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de apelación se denuncia errónea valoración de la prueba practicada en relación a la conducta del demandado, quebrantadora de las normas de la "lex artis" y, en concreto, se alega que la juzgadora de instancia tan solo plasma el resultado final de su valoración sin motivar las razones que ha tenido especialmente en cuenta. Con independencia de que, tanto en la sentencia de instancia como en el recurso, se invocan diversas sentencias que plasman la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad médica, calificada como una actividad de medios y no de resultado, en el caso que se enjuicia debemos analizar el itinerario asistencial seguido por el fallecido Sr. Gabino desde que acudió a la consulta del Dr. Lázaro , así como la asistencia recibida desde que dejó de asistir a esa consulta, aproximadamente a finales de mayo de 2003, y se le diagnosticó un adenocarcinoma de páncreas en el Hospital Clínico.

La sentencia de instancia recoge en su fundamento tercero el iter asistencial del Sr. Gabino , haciéndolo nuestro dada su rigurosidad, por lo que nos limitamos a realizar una serie de consideraciones generales:

Como se desprende de la historia clínica del paciente, aportada por el Dr. Lázaro , el paciente acude a su consulta aquejado de dolor abdominal de carácter difuso, de unos tres meses de evolución, con características de tipo cólico y acompañado de episodios diarréicos, presentando dolor que aumentaba después de la ingesta y cedía con la defecación. Ante esa sintomatología el demandado prescribió la realización de un estudio radiológico de intestino grueso con contraste; la prueba se practicó el día 23 de enero de 2003 arrojando un resultado normal; se prescribe tratamiento por colón irritable, y así se recoge en la historia, fecha 25 de febrero de 2003, presentando mejoría; en fecha 25 de marzo de 2003 acude a la consulta quejándose de hipo, se le prescribe una radiografía de tórax y transito de esófago-gastro-duodenal, de la que se descubre una hernia de hiato, y se le prescribe tratamiento; en fecha 3 de abril de 2003 acude a la consulta, tras la realización de analítica, presentando un aumento de la ferritina y se le prescribe tratamiento; en fecha 20 de mayo de 2003 acude a la consulta con nuevo control analítico en el que no se aprecia cambios. Desde esa fecha no vuelve a la consulta del Dr. Lázaro .

El 29 de mayo de 2003 es reconocido por el Dr. Alonso en el Servicio de Digestivo del Hospital Clínico y en su historia se recoge como antecedentes la diabetes mellitus tratada con dieta, perdida de 28 Kg en dos años, de 103 a 75,750 Kg con una talla de 1,62 m, aunque manifiesta que la perdida de peso se ha incrementado en los últimos 5 o 6 meses y, también, presentaba un cambio en el ritmo defecatorio. Se le prescribió una colonoscopia, con resultado negativo; en fecha 25 de junio de 2003 se le practica un TAC que ofreció un diagnóstico de neoplasia pancreática; en fecha 11 de julio de 2003 se le realiza una resonancia magnética, mostrando una masa pancreática con infiltración del tronco celíaco y sistema portal; se considera inoperable y en fecha 6 de agosto de 2003 se prescribe tratamiento oncológico que siguió hasta el 30 de septiembre de 2003 en el que a la vista de la evolución se le prescribe tratamiento sintomático paliativo; en fecha 6 de noviembre de 2003 falleció el Sr. Gabino .

La parte demandante-apelante imputa al Dr. Lázaro una conducta profesional contraria a las normas de la "lex artis" al no haberle prescrito las oportunas pruebas radiológicas que hubieran permitido diagnosticar el adenocarcinoma de páncreas que los síntomas que presentaba el paciente anunciaba, y prueba de ello es que cuando se realizan esas pruebas en el Hospital Clínico en junio de 2003, TAC y RM, de inmediato se diagnostica aunque ya es demasiado tarde. Básicamente, la tesis que sostiene la demandante se apoya en el informe y testimonio Don. Alonso , Jefe del Servicio de Gastroenterología, que asocia los síntomas que presentaba el Sr. Gabino a una patología tumoral y no digestiva por lo que pudo diagnosticarse con anterioridad si se hubieran acordado las pruebas pertinentes. Así, los criterios de valoración de los síntomas, respecto a los que la mayoría de peritos y testigos se han referido, son distintos aunque coincidentes en la mayor parte, por lo que debemos valorar la incidencia de cuatro factores en el diagnóstico del adenocarcinoma de páncreas: a) La perdida de peso que presentaba el Sr. Gabino ; b) La presencia de dolor; c) La alteración o modificación del ritmo defecatorio; d) La inexistencia de marcadores tumorales en las analíticas.

Como preámbulo a la valoración de la prueba practicada, tanto en primera instancia como en segunda, este tribunal debe señalar que las testificales propuestas se han convertido en auténticas pruebas periciales, en parte por la categoría profesional de los médicos que en distintas fases prestaron asistencia al fallecido y porque la pericial practicada a instancia de la demandada y la judicial aportan datos y valoraciones objetivas, cuyo denominador común es que el diagnóstico del adenocarcinoma de páncreas es muy difícil al no presentar síntomas específicos como puede ser la ictericia en determinadas manifestaciones, que cuando se llega a su diagnóstico es ya tarde, que en ocasiones tiene tratamiento de resección quirúrgica aunque no disminuye la mortalidad, y que la tasa de diagnóstico y de mortandad discurre en paralelo. Nos encontramos con un cáncer agresivo y letal.

La sentencia de instancia, no solo fija los hechos probados sino, también, los criterios de valoración de la prueba, a los que a continuación nos referiremos, siguiendo el análisis de la sintomatología:

Ninguno de los testigos y peritos intervinientes en el procedimiento precisa el tiempo de evolución del adenocarcinoma de páncreas en el momento en que se diagnostica por lo que no puede establecerse con cierto rigor que este estuviera ya presente cuando acudió a la consulta del Dr. Lázaro ;

La sintomatología especifica que se asocia al cáncer de páncreas es la ictericia que solo se presenta en el cáncer de cabeza de páncreas, pero no en el de cuerpo y cola, y en el presente caso el Sr. Gabino no presentaba ictericia pese a ser de cabeza;

Los síntomas que presentaba el paciente fueron valorados de la siguiente forma:

· Don. Alonso los asoció a una patología tumoral, aunque él inicialmente, a finales de mayo de 2003, contaba con las pruebas diagnósticas interesadas por el Dr. Lázaro y prescribió, también, una colonoscopia, con resultado negativo. Asoció la perdida de peso y la alteración del ritmo defecatorio, no a una patología de colón irritable descartable a la edad de 60 años, sino a una posible patología tumoral por lo que debía seguir haciendo pruebas diagnósticas para encontrarla o descartarla. Hasta ese momento las analíticas no ofrecían indicios de tumores, pues la ferritina es inespecifica y puede estar asociada a diversas patologías, y cuando pide los marcadores tumorales entre los que se encuentra el CA 19.9, el más específico, su resultado es normal. Por tanto, con independencia de que se analice la sintomatología que presentaba, la conclusión a la que llega este tribunal en relación al informe y al testimonio Don. Alonso es que inicia su actuación para verificar si existe patología digestiva y una vez descartada se centra en localizar una patología tumoral, pero ello no implica que el Dr. Lázaro equivocara su inicial diagnóstico;

·Los testigos, Doctores Ignacio y Alvaro , tras declarar que se trata de un cáncer muy agresivo y que al tratarse de un órgano no expuesto al exterior resulta muy difícil su diagnóstico, manifiestan que los síntomas de perdida de peso y alteración del ritmo defecatorio no constituyen una sintomatología especifica para el diagnóstico del adenocarcinoma de páncreas, máxime cuando la perdida de peso se asocia a una dieta hipocalórica y las alteraciones del ritmo defecatorio a una patología de colón, dirigiendo la investigación en una primera fase a esa posible patología. Además, ambos coinciden en que en la mayoría de las ocasiones se llega a un diagnostico tardío, pues la sintomatología es inespecifica salvo que el paciente presente ictericia, que no se dio en el presente caso pese a ser de cabeza de páncreas;

·Los peritos Doctores Luis Miguel y Paulino , especialistas en medicina interna y cirugía digestiva, respectivamente, consideran que los sintamos son inespecificos y los que presentaba el Sr. Gabino cuando acudió a la consulta del Dr. Lázaro en fecha 13 de enero de 2003 apuntaban mas bien a una patología funcional, siendo impensable en ese momento asociarlos a un adenocarcinoma de páncreas, y prueba de ello es que Don. Alonso prescribió como primera prueba diagnóstica una colonoscopia, y que el dolor abdominal de carácter difuso no puede asociarse a una patología tumoral al desaparecer a lo largo del tratamiento especificado por el Dr. Lázaro ;

·El testigo, Doctor Pedro , tras resaltar la dificultad en el diagnostico del cáncer de páncreas por su sintomatología inespecifica, salvo la presencia de ictericia en el localizado en la cabeza del páncreas, hizo especial hincapié en un síntoma que se asocia directamente al adenocarcinoma de páncreas cual es el fuerte dolor abdominal que obliga al paciente a inclinar ostensiblemente el cuerpo hacia delante, pero no se advierte como claro síntoma cuando cede a lo largo del tratamiento como se desprende de la historia clínica;

·Por último, común a todos los testigos es que en el presente caso se descartó la resección al estar afectado el sistema vascular, por lo que la única expectativa de tratamiento era la radioterapia y quimioterapia que no dio los resultados esperados, produciéndose el fallecimiento dentro del breve espacio de tiempo que transcurre desde su diagnostico, en ocasiones 3 meses.

Los criterios de valoración expuestos y las conclusiones a las que se llega no permiten imputar al demandado ningún tipo de conducta que infrinja la "lex artis" aplicable por el médico.La sentencia del TS de fecha 11-3-1991 se refiere, a su vez, a las SS 7-2-90 y 29-5-90 , y expresan la doctrina jurisprudencial del TS sobre la materia:

"Que la actuación de los médicos deba regirse por la denominada "lex artis ad hoc", es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que las mismas se desarrollen y tengan lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional", y ampliando dicha síntesis conceptual, cabe afirmar: que se entiende por "lex artis ad hoc" como aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina "ciencia o arte médico" que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia en otros factores endógenos "estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria", para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida (derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación o actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados, y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor/médico por el resultado de su intervención o acto médico ejecutado) siendo sus notas :

1) Como tal "lex" implica una regla de medición de una conducta, a tenor de unos baremos, que valoran la citada conducta;

2) Objetivo: valorar la corrección o no del resultado de dicha conducta, o su conformidad con la técnica normal requerida, o sea, que esa actuación médica sea adecuada o se corresponda con la generalidad de conductas profesionales ante casos análogos,

3) Técnica: los principios o normas de la profesión médica en cuanto ciencia se proyectan al exterior a través de una técnica, y según el arte personal de su autor o profesionalidad: el autor o afectado por la "lex" es un profesional de la medicina;

4) El objeto sobre que recae: especie de acto (clase de intervención, medios asistenciales, estado del enfermo, gravedad o no, dificultad de ejecución);

5)Concreción de cada acto médico o presupuesto "ad hoc", tal vez sea éste el aporte que individualiza a dicha "lex artis": así como en toda profesión rige una "lex artis" que condiciona la corrección de su ejercicio, en la médica esa "lex", aunque tenga un sentido general, responde a las peculiaridades de cada acto, en donde influirán en un sentido u otro los factores antes vistos, y finalmente en cuanto a los requisitos de la responsabilidad del médico y características de su profesión, entre otras, la S 6-11-90 decía: "La obligación contractual o extracontractual del médico, más en general del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo, o lo que es igual, no es la suya una obligación de resultado, sino una obligación de medios, es decir, está obligado no a curar al enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que requieren según el estado de la ciencia; además, en la conducta de los profesionales sanitarios queda, en general, descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida por esta Sala en daños de otro origen, estando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, ya que a la relación material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico ( SS 13-7-87, 12-7-88 y 7-2-90 ), que puede manifestarse a través de una negligencia omisiva de la aplicación de un medio ( S 7-2-88 ), o más generalmente de una acción culposa ( S 22-2-88 ), y así lo ha estimado en aquellos casos en que se logró establecer un nexo causal entre el acto tachado de culpable o negligente o la omisión de los cuidados indicados, y el resultado dañoso, previsible y evitable ( SS 7-2-73, 28-12-79, 28-3-83 y 12-2-90 ); cuando, por el contrario, no es posible establecer la relación de causalidad culposa, no hay responsabilidad sanitaria ( SS 26-5-86, 13-7-87, 12-2-88 y 7-2-90 )".

Si aplicamos la doctrina expuesta al caso que se enjuicia, no apreciamos que la conducta profesional del Dr. Lázaro esté incursa en una acción infractora de las normas de la "lex artis" por las siguientes razones: a) Enorme dificultad en el diagnóstico del adenocarcinoma de páncreas al no tener síntomatología específica; b) Enorme agresividad del adenocarcinoma de páncreas y reducción de los casos en que es posible la resección quirúrgica que retrasa la mortalidad pero no la elimina; c) Asociación de la perdida de peso, más de 20 kilos en los dos últimos años, a una dieta hipocalórica, por lo que objetivamente no se relacionaba inicialmente con una patología tumoral; d) Alteración del ritmo defecatorio asociado a una posible patología de colon, descartada tras la primera prueba, y que debido a la mejora de su estado en cuanto al cese del dolor se asoció a una patología funcional digestiva; e) Inexistencia de un dolor específico abdominal que pudiera asociarse como síntoma de una patología tumoral; f) Inexistencia de marcadores tumorales especificos, sin que la ferritina constituya un síntoma específico del adenocarcinoma de páncreas. Por último, el hecho de que no se consignara en la historia del Dr. Lázaro , que redactó inicialmente el Dr. Rafael sobre antecedentes oncológicos en el paciente, ya que su padre había fallecido de cáncer, no se le atribuye especial relevancia pues en su declaración testifical manifestó que no le constaba que tuviera antecedentes oncológicos y que si lo hubiera manifestado lo hubiera recogido en la historia, aunque luego parece que sí lo reconoce y no lo consignó, pues lo relevante en su testimonio es que la sintomatología se asoció a un trastorno digestivo provocado por su diabetes y dieta hipocalórica.

Procede desestimar el motivo de apelación.

TERCERO.- En el tercer motivo de apelación se impugna el pronunciamiento que le condena al pago de las costas de primera instancia al desestimar su demanda. Se alega que concurren circunstancias que deben valorarse para justificar su no imposición, como es el hecho de disponer de un informe del Hospital Clínico, firmado por Don. Alonso , y de un informe pericial, que no pudo defenderse a causa del fallecimiento Don. Abelardo , que se orientaban en el sentido de un error de diagnóstico, unido a la circunstancia legalmente prevista de que pueda existir serias dudas de hecho o derecho que justifique su no imposición.

En este particular debemos estimar el recurso, en parte porque la demandante apoyaba su pretensión en un informe médico Don. Abelardo que no pudo defenderse en juicio por su fallecimiento y ello, en alguna medida, pudo condicional la decisión de interponer la demanda; también, porque el único testigo que sostiene el posible error en el diagnóstico es el Jefe del Servicio de Gastroenterología y médico que diagnosticó el adenocarcinoma de páncreas por lo que podía presumirse, aunque fuera errónea esa apreciación, que se le otorgaría especial relevancia probatoria. Por último, porque este tribunal mantiene el criterio, expuesto en las sentencias dictadas en el rollo de apelación 461/02, de 22 de noviembre de 2002 , y sentencias de 12 de noviembre de 2001 y 25 de enero de 2002 que el criterio general de vencimiento del articulo 394 de la L.E.C . cede en ocasiones extraordinarias si se atiende a lo comprensible que es traer la materia debatida al examen de un tribunal, ante las lógicas dudas que, por el desconocimiento de la práxis médica por un profano y los dolorosos resultados que, aún con el buen uso de ella, se producen, justifica la interposición de la demanda para determinar la posible relación con su patología, y prueba de ello es la distinta asociación que se realiza de los síntomas a una patología tumoral o funcional digestiva, unido a la enorme agresividad del adenocarcinoma de páncreas y mortalidad a él asociada.

En atención a las consideraciones expuestas procede aplicar el último inciso del apartado 1 del articulo 394 de la L.E.C . y revocar el pronunciamiento que imponía a la demandante el pago de las costas, sustituyéndolo por otro que establezca que en orden a las costas cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

CUARTO.- De conformidad con el articulo 398-2 de la L.E.C ., al estimar parcialmente el recurso, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D/Dª. Juan Antonio Ruiz Martín en representación de Dª. Daniela contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 23 de Valencia , debemos revocarla parcialmente y, en su lugar, se dicta otra por la que: "Desestimamos la demanda instada por Dª. Daniela y absolvemos a D. Lázaro de la pretensión contra él ejercitada, sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de primera instancia." Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas causadas en segunda instancia.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintisiete de diciembre de dos mil cinco.--.