Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 89/2013 de 25 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Rollo nº 000089/2013

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 480

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a veinticinco de octubre de dos mil trece.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio menor cuantía - 000014/2001, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE SAGUNTO, entre partes; de una como demandantes - apelante/s Florian , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. HIPOLITO VICENTE GRANERO SANCHEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA PILAR MASIP LARRABEITI, y de otra como demandados - apelado/s Paula (declarada incapaz y nombrada como tutora Dª Sacramento y Isaac (FALLECIDO).

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE SAGUNTO, con fecha 1 de abril de 2008, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Masip Larrabeiti, en nombre y representación de D. Lucio y D. Florian contra Dª Paula y D. Isaac , absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas causadas a la parte demandante. Desestimar la demanda reconvencional interpuesta por el procurador de los Tribunales D. Vicente Clavijo Gil, en nombre y representación de Dª Paula y D. Isaac contra D. Lucio y D. Florian , absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas causadas a la parte demandante reconvencional'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 21 de octubre de 2013 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de don Lucio y don Florian , en su calidad de propietarios de los locales en planta baja, del piso primero alto y del piso segundo, es decir, de 4 de los 5 departamentos que integran el inmueble ubicado en la calle DIRECCION000 núm NUM004 y calle CALLE000 núm NUM010 , del Puerto de Sagunto, formularon demanda de juicio ordinario contra doña Paula y don Isaac , propietarios del otro apartamento, el piso NUM000 , nº NUM001 Alegando que mediante escritura de 7 de febrero de 1967 todos los propietarios de los distintos pisos que integraban el inmueble, suscribieron un contrato de compraventa, declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal. Ahora, los demandados han procedido a realizar obras en su vivienda, ampliando su superficie por la parte posterior y construyendo un ático en la cubierta del edificio que recae sobre su vivienda. Obras para las que no se obtenido la autorización de la comunidad de propietarios, denunciando su ejecución ante la administración. Piden la condena de los demandados a demoler lo construido en el plazo máximo de dos meses, reponiendo la configuración de la finca registral núm. NUM002 a su estado originario.

La parte demandada se opuso a la pretensión actora y formuló reconvención, alegando que existía una realidad extrarregistral distinta de la registral que debía prevalecer sobre la misma: los copropietarios nunca habían funcionado como una propiedad horizontal, no habían celebrado ninguna junta, no hay libro de actas, ni han compartido gastos. Los pisos propiedad del Sr. Florian tienen su acceso por la CALLE000 núm NUM003 y los demandados por la CALLE000 núm. NUM004 , compartiendo escalera con otros viviendas que no se integran en la propiedad horizontal. En segundo lugar, niegan la ampliación de la vivienda y sostienen que sobre su vivienda se han limitado a mejorar unas construcciones ya existentes. Además la terraza hay que considerarla como un elemento privativo y no así como elemento común. También sostiene que ha obtenido autorización de todos los vecinos de forma verbal. En su reconvención pide que se proceda a la demolición de la obras que ha llevado a cabo don Lucio y doña Leonor consistentes en el cerramiento del patio interior; la modificación de la fachada mediante la colocación de un aparato de aire acondicionado; la colocación de un toldo y el cierra de las ventanas. El cerramiento de la puerta por el cual tenía acceso desde la escalerilla de la CALLE000 núm NUM004 ; pide la demolición de las obras llevadas a cabo por Don Florian consistentes en la construcción de la terraza ampliando la vivienda de la planta primera; la apertura de un nuevo ventanal recayente al patio de luces común; la modificación de la fachada con la eliminación de antiguos componentes y colocación de otros; construcción sobre la terraza del segundo piso de un casetón.

La sentencia de instancia, del 1 de abril de 2008 , desestima la demanda y la reconvención, resolución contra la que se alza, únicamente la parte actora, alegando diversos motivos que pasamos a examinar.

En el escrito de recurso se ha pedido la práctica de la prueba de interrogatorio de parte de los demandados, que no se ha llevado a cabo puesto que consta en autos que don Isaac falleció el día 28 de octubre de 2008 y que pese a los escritos presentados por el procurador don Vicente Clavijo Gil, doña Paula fue declarada incapaz el día 29 de octubre de 2009 nombrándose tutora a doña Sacramento , no personándose en esta alzada ni los herederos del primero ni la tutora de la segunda.

La parte apelante ha solicitado que se les tenga por conforme con los hechos, dado que en la primera instancia fueron debidamente citados y no comparecieron, pero debemos rechazar dicha petición dado que se trata de una facultad del tribunal, según establece el artículo 304 de la LEC , y consta acreditado que las obras se han ejecutado.



SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ).



TERCERO . Como primer motivo de su recurso, la parte apelante invoca que la sentencia de instancia incurre en un error al estimar que no es aplicable al presente supuesto la ley de propiedad horizontal, puesto que su observancia ha de llevar al acogimiento de la petición actora.

En segundo lugar, esgrime la infracción de los artículos 3__h6_0007art>7 y 3__h6_0011art>11 de la Ley 49/1960 así como del artículo 397 del CC y que se acuerde que la construcción realizada necesitaba el consentimiento unánime de los propietarios, debiendo ser la consecuencia de la falta de consentimiento la imposición al demandado de la obligación de demoler lo construido, reponiendo la terraza a su anterior estado.

En tercer lugar solicita la condena en costas a los demandados.

El recurso debe ser estimado.

Hemos de partir de que el inmueble está constituido y se rige legalmente por la Ley de Propiedad Horizontal puesto que las partes, expresamente así lo dispusieron. Ahora bien, aunque así no fuera, el artículo 2 de la L.P.H . En su apartado b, expresamente dispone que se aplicará a las "A las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el art. 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal .

Estas comunidades se regirán, en todo caso, por las disposiciones de esta Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros.> > Por lo expuesto, en todo caso, las normas que deben regir la copropiedad sobre el inmueble son las que recoge la Ley de Propiedad Horizontal, de modo especial, las relativas a los elementos comunes y privativos.

Así vemos que en la escritura constitutiva, se describe le inmueble de los demandandos como el núm. 3, "Piso NUM000 , señalado con el número NUM005 de la CALLE000 , del poblado del Puerto de la Ciudad de Sagunto, el cual tiene su acceso por una escalerilla independiente que recae a la misma calle. Se compone de comedor, cocina, tres dormitorios y servicios y linda por la derecha, entrando, calle Nueva; izquierda, Lucas , antes Florian ; y fondo, Lucas . Ocupa una superficie de setenta y cinco metros cuadrados. [...] Piso NUM000 de Don Pio , inscrito al tomo NUM006 , libro NUM007 de Sagunto, folio NUM008 , finca número NUM009 , inscripción 2ª, le queda atribuida una participación indivisa en los elementos comunes con relación al total del valor del inmueble, del 20 por ciento. " En la inscripción 5 de la compraventa de la finca de los demandados (f. 42) se trascribe la anterior descripción, salvo el numero de portal, en el que se hace constar que antes era el núm. NUM005 y ahora el núm. NUM004 , Ni en las escrituras ni en las inscripciones registrales se le reconoce el derecho a edificar sobre la vivienda, ni se le atribuye el uso exclusivo de ninguna terraza.

Todo lo cual, nos lleva a concluir que los demandados no ostentan ningún derecho sobre la terraza situada sobre su vivienda, por lo que se trataría de un elemento común, que no pueden alterar.

Además, como establece el artículo 7 de la LPH tampoco pueden ni ampliar su vivienda por la parte trasera ni construir sobre la citada terraza sin contar con el consentimiento de los restantes miembros que integran la Propiedad horizontal.

Frente a ello, las manifestaciones sobre las divergencias entre la realidad física del inmueble y la registral, o el hecho de que comparten elementos comunes con otros inmuebles pese a que pertenecen a distinta comunidad de propietarios , ya que originariamente eran un único inmueble, carece de relevancia y no puede justificar el que un condueño proceda a atribuirse la propiedad de un elemento común y edificar sobre ella una nueva vivienda o lleve a cabo alteraciones en elementos arquitectónicos comunes, sin más.

A lo expuesto debemos añadir que en el expediente incoado por el Ayuntamiento de Sagunto por denuncia de don Florian , el día 24 de marzo de 2001, se indica que se está construyendo un piso sobre la vivienda de los demandados, que ha provocado grietas en la viviendas colindantes y ha obligado a reforzar la estructura del bajo (f, 332). El Ayuntamiento hace constar que se ha rehabilitado la primera planta y se ha elevado una segunda planta de unos 33 metros cuadrados sin la pertinente licencia de obras, ordenando la paralización de las obras e imponiendo la correspondiente sanción. Ciertamente que el Ayuntamiento estima que las obras son susceptibles de legalización, pero ello es ajeno a que puedan determinar una alteración de un elemento común y sea necesario contar con el consentimiento de la junta de propietarios.



CUARTO. Por todo lo expuesto, debemos concluir con la estimación del presente recurso y la revocación parcial de la sentencia de instancia y, en su lugar, al haber ejecutado los demandados obras que alteran los elementos comunes del edificio sin haber obtenido la correspondiente autorización de la comunidad de propietarios, procede su condena a la demolición de las obras ejecutadas, debiendo reponer todos los elementos a su estado originario, por tanto: Declaramos que la cubierta ubicada sobre la vivienda de los demandados es elemento común.

Que la obras ejecutadas en la misma se han realizado sin el consentimiento de la comunidad de propietarios.

Condenamos a la demanda a demoler las obras construidas de ampliación de la vivienda por la parte posterior y la edificación ejecutada sobre el vuelo del edificio, debiendo reponer la vivienda a su estado originario en el plazo de dos meses desde la firmeza de la presente.

Condenamos a la demandada al pago de las costas causadas por la demanda.

Se mantiene el pronunciamiento relativo a la desestimación de la reconvención.

Al estimarse el recurso no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada según disponen los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Lucio y don Florian contra la Sentencia de fecha 1 de abril de 2008 dictada en los autos número 14/01 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sagunto , resolución que revocamos en parte y, en su lugar, estimando la demanda: Declaramos que la cubierta-terraza ubicada sobre la vivienda de los demandados es elemento común.

Que la obras se han ejecutado sin el consentimiento de la comunidad de propietarios.

Que las obras llevadas a cabo para la ampliación de la superficie de la vivienda requería el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios.

Condenamos a la demanda a demoler todas las obras ejecutadas en la parte trasera y en la cubierta- terraza, debiendo restituirla a su estado originario en el plazo de dos meses desde la firmeza de la presente.

Condenamos a los demandados al pago de las costas causadas.

Confirmamos la desestimación de la reconvención condenando a los demandados al pago de las costas generadas por la misma .

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución cabe Recurso de Casación atendiendo a la materia siempre que concurra interés casacional, que deberá interponerse en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a veinticinco de octubre de dos mil trece.