Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 102/2013 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 102/13

SENTENCIA Nº 000424/2013

SECCION OCTAVA

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.EUGENO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

===========================

En la ciudad de VALENCIA, a tres de octubre de dos mil trece.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Valencia, con el nº 001529/2011, por UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, OTP,CONSTRUCCIONES, SL/INGENIERÍA PROMOTORA L?HORTA S.L. representado en esta alzada por el Procurador Dª. Cristina Borrás Boldova y dirigido por el Letrado D.Juan Vicente Monleón Rodríguez contra INSTITUTO VALENCIA DE VIVIENDA S.A. representado en esta alzada por el Sr. Abogado de la Generalitat, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, OTP,CONSTRUCCIONES, SL/INGENIERÍA PROMOTORA L?HORTA S.L.y por INSTITUTO VALENCIANO DE VIVIENDA SA

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de Valencia, en fecha 19 de noviembre de 2012 , contiene el siguiente: 'FALLO: A) Que estimando parcialmente la demanda inicial formulada por 'UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, OTP, CONSTRUCCIONES, S.L./INGENIERÍA PROMOTORA L'HORTA, S.L.', representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Cristina Borrás Boldova, contra INSTITUTO VALENCIANO DE VIVIENDA, SA., representado por el Abogado de la Generalitat en la persona de D. Álvaro Martínez Ávila , debo: 1) condenar y condeno a IVVSA a abonar a la UTE demandante la cantidad de 131.069'82 euros.

2) sin hacer expresa imposición de costas.

B) Que estimando parcialmente la presente demanda de reconvención formulada por INSTITUTO VALENCIANO DE VIVIENDA, SA., representado por el Abogado de la Generalitat en la persona de D. Álvaro Martínez Ávila, contra 'UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, OTP, CONSTRUCCIONES, S.L./INGENIERÍA PROMOTORA L'HORTA, S.L.', representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Cristina Borrás Boldova, debo: 1) condenar y condeno a la citada U.T.E. a abonar a IVVSA la cantidad de 35.000 euros.

2) en cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

C) Y debo declarar y declaro la compensación judicial, en la cantidad concurrente, entre la suma de 131.069'82 euros que IVVSA ha de pagar a la UTE, y la cantidad de 35.000 que ésta, en concepto de la indemnización de daños y perjuicios, ha de abonar a aquella, de forma que IVVSA deberá abonar a la actora la cantidad de 96.069'82 euros, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, OTP,CONSTRUCCIONES, SL/INGENIERÍA PROMOTORA L?HORTA S.L. y por INSTITUTO VALENCIANO DE VIVIENDA SA SOCIEDAD UNIPERSONAL, siendo remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 11 de septiembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Se presentó demanda por 'UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, OTP, CONSTRUCCIONES, S.L./INGENIERÍA PROMOTORA L'HORTA, S.L.' sobre juicio ordinario declarativo, con base a que la demandada, (INSTITUTO VALENCIANO DE VIVIENDA, SA.) IVVSA, formalizó con la demandante un contrato con fecha 22/09/2005, de ejecución de obra para la rehabilitación y sobre-elevación, por parte de ésta, del bloque de viviendas sito en c/ Pintor Fillol 13, recalcando en la demanda las clausulas del contrato números 12.5 apartado siete párrafo segundo (sobre la posesión inmediata por la demandada) y 12.6 (procedimiento a seguir en el caso de desacuerdo); manifestando que el 31/7/07 por medio de acta notarial, el IVVSA (demandada) notificó a la U.T.E. demandante la resolución del contrato y le instaba a abandonar la obra, formalizando ambas partes un acta de entrega de la obra fijándose la fecha el 03/08/2007 (folio 47) para el abandono definitivo, y si bien la actora no se opuso a la terminación de la relación (folio 4 párrafo 3 demanda), hizo reserva de sus derechos y reclamó su debida remuneración que posteriormente se patentiza en sendas comunicaciones, 20/10/2008 (folio 65), 29/06/2009 y 11/05/2010 con remisión de memorias explicativas por la actora de las obras realizadas (folio73); que la actora remitió una carta para practicar una liquidación de la obra y, tras varias comunicaciones -ya citadas-, IVVSA (demandada) propuso como acuerdo de liquidación con fecha 08/09/2010, fijando la cantidad de 26.430'63 ? a favor de la U.T.E. demandante, lo que ésta rechazó; pues para fijar el objeto del litigio las diferencias se limitan a fijar la cuantía del saldo a favor de la UTE por la liquidación de los trabajos realizados, destacando -tras las correcciones hechas en la audiencia previa- que la obra realizada asciende a 394.174'98 ?, que la obra pagada asciende al 264.402'88 ? con IVA al 7% incluido, por lo que la diferencia sería 129.772'11 ?, si bien al actualizarse el IVA al 8%, resulta la cantidad de 131.069'82 ?; que el IVVSA ejecutó un aval que le entregó la actora por importe de 9.030'55 ?, por lo que se deberá sumar a la reclamación principal; en la demanda se solicita la condena al pago de la cantidad de 131.069'82 ? (tras rectificar en la audiencia previa la cantidad del suplico inicial que era de 234.248'76 euros), más los intereses de la Ley 3/2004, con imposición de costas a la demandada.

Con expresa oposición, formulando reconvención por la demandada, IVVSA, en los términos de tras admitir la contratación realizada con la demandante para la rehabilitación del edificio y si bien se hace referencia a que en un principio se oponen a la resolución , acaban por admitirla, bien que aclarando que la demandada resuelve el contrato suscrito el 22.9.05 por incumplimiento del plazo de finalización de la obra y por incremento injustificado de precios, resolución a la que no se opuso la U.T.E. Argumentando que en tanto no hay mutuo acuerdo (clausula 12) la actora no puede reclamar daños y perjuicios, si bien el IVVSA puede incautar la fianza prestada, como así hizo (de 9.030,55?); así mismo se cuestiona el informe pericial de la actora fudamentalmente en el sentido de considerar que no puede haber oposición a la causa de resolución pues no se han cuestionado las causas de resolución. Además, en el mismo escrito y por medio de reconvención , cuya base de reclamación cuantitativa resulta de la consideración de la existencia de daños y perjuicios derivados de la resolución consistente en los gastos del acta notarial resolutoria, el sobre-coste de la terminación de las obras al haber tenido que contratar con otra empresas, la subsanación de obras mal ejecutadas y por último la normativa legal sobrevenida que ha modificado los precios, suplicando la condena a 79.994'17 euros a la actora principal y demandada por vía reconvencional, que es la diferencia resultante de deducir del importe de los perjuicios, 115.455'36 ?, la garantía incautada de 9.030 ? y la cantidad reconocida a la UTE de 26.430'64 ?, cantidad que ahora reclama a la inicial actora.

Se dicta sentencia con fecha 19/11/2012 en cuyo fallo se estima parcialmente la demanda principal condenando a la demandada al pago de 131,069.82 ? sin expresa imposición de costas, estimándose asimismo parcialmente la demanda de reconvención formulada por la demandada principal condenando a la actora principal y demandada por esta vía a abonar la cantidad de 35,000? sin expresa imposición de costas, declarándose asimismo la compensación judicial de ambas cantidades.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada.

Se recurre en apelación, por ambos litigantes y así al folio 215 se encuentra la apelación interpuesta por la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, OTP, CONSTRUCCIONES, S.L./INGENIERÍA PROMOTORA L'HORTA, S.L.y al folio 226 el recurso por (INSTITUTO VALENCIANO DE VIVIENDA, SA.) IVVSA.

El primero de los recursos interpuesto básicamente dispone de tres distintos motivos; el primero de ellos, con base a la infracción de las normas relativas a los preceptos 1101 y 1103 ambos del Código Civil como consecuencia de una errónea valoración de la prueba pericial verificada en la resolución apelada. La base fundamental resulta el apartado cuarto de la fundamentación jurídica de la sentencia apelada y la interpretación del último de los preceptos citados en la enunciación del motivo de recurso; en tal sentido se considera que con respecto a la demanda de reconvención, y a la cantidad acordada con base a lo reclamado a saber 35,000? no se consideran acreditados los elementos necesarios para dicho acuerdo, en tal sentido ni el daño, ni la variación del precio y con ello por tanto el perjuicio concreto que se suscita y reclama no estan probados, añadiéndose en este sentido el transcurso de dos años hasta la nueva adjudicación a una empresa diferente para la realización de las obras pendientes, y lo significativo de que en dicha contratación, se verifique por un sistema completamente divergente al utilizado con la actora. Es de destacar que al folio 218 y en el último párrafo de este motivo se solicita la revisión de la cuantía acordada con base al 1103 de CC, pero no se fija esta. Como segundo motivo de apelación fundamentalmente la alegación de incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento concreto con respecto a la solicitud expresa contenida en la demanda principal de aplicación de los intereses dimanantes de la ley 3/2004 de 29 diciembre sobre medidas de lucha contra la morosidad, no encontrándose al respecto, ningún tipo de pronunciamiento en la sentencia. En tercer y último lugar una alegación sobre las costas procesales en el caso de que se estime esta apelación, de la que únicamente cabe significar que es la práctica transcripción del texto de la ley para el supuesto contemplado.

Conviene precisar, en primer lugar que el contrato se celebra el 22/09/2005 y resulta resuelto el 31/07/2007 siendo necesario transcribir parte de su texto y así al folio 18(Vta) en la cláusula segunda se establece que el precio es de 376.273,07?, bien es cierto que en la cláusula sexta se acuerda que este contrato no tiene revisión de precios. Es de observar en ese sentido al folio 34 en la cláusula 11 apartado sexto párrafo primero, que se específica '... los precios consignados en letra en el presupuesto de ejecución material o cuadro de precios... son los que sirven de base al contrato y se utilizarán para valorar la obra ejecutada considerando incluido en ellos todos los trabajos medios auxiliares y materiales necesarios para la ejecución de la unidad de obra que definan por lo que el contratista no podrá reclamar que se introduzca modificación alguna en ellos bajo ningún pretexto de error u omisión ...'; estableciéndose en la cláusula tercera que el plazo de ejecución de obra es de 15 meses bien es cierto que al folio 35 vuelta en la cláusula 12 apartado quinto número cinco se establece que el ' retraso injustificado en plazo superior a 30 días de cualquier actividad prevista en el plan de obra podrá ser motivo de resolución del contrato' .

La sentencia de instancia opta en este punto por considerar el plazo transcurrido y la causa aceptada por la demandada, como causa de resolución invocada, a fecha de 31/07/2007 es decir de comunicación de aquella, en ese sentido se añade que efectivamente se acepta la resolución en tanto que realmente lo que la actora hace es deslizarse a discutir la liquidación, lo que básicamente supone la admisión tácita de la resolución, y además en la propia demanda se admite directamente esta (Folio4 parrafo 3 de la demanda).Y la Sala está completamente de acuerdo con este declaración, y que sería bastante para considerar perfectamente probados todos los elementos de existencia del perjuicio, considerara existente el incumplimiento del plazo pues incluso se fija un plazo de 30 días para considerar motivo de resolución, en la consecución de la obra; de ello no puede sino derivarse indiscutiblemente la obligación de contratar con otras empresas, la obligación de resolver el contrato, y de afrontar todos aquellos gastos inherentes a esta actividad. Resulta reiterada la jurisprudencia de esta Audiencia Provincial con respecto a la justificación de la utilización de la causa de resolución cuando con motivo del incumplimiento de una condición, importante, esencial, determinante para el cumplimiento de económico de lo acordado, como expresa la SS. del T.S. de 4-6-07 , por otras muchas, se exige que el incumplimiento revista cierta entidad, caracterizado como 'verdadero y propio' ( SS. de 15-11-94 , 7-3-95 y 19-3-95 ), ' grave' (SS. de 30-4-94 , 18-11-94 , 23-1-96 y 10-12-96 ), ' esencial' (SS. de 26-9-94 , 26-1-96 , 6-10-97 y 11-4-03 ) o que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( SS. de 25-11-83 y 19-4-89 ) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( SS. de 22-3-85 y 24-9-86 ), o bien genere la frustración del fin del contrato (SS. de 23-2-95 , 10-5-00 , 25-2-02 y 15-10-02 )...' y lo bien cierto es que se ha fijado un plazo para su cumplimiento, se ha incumplido este; derivado de lo anterior insistimos no puede cuestionarse la existencia de un perjuicio directamente dimanante del incumplimiento pues eregido en elemento esencial del contrato, el plazo, su incumplimiento ha originado los distintos pasos y actuaciones que se enumeran en la contestación de la demanda y que por tanto dan lugar a que debe rechazarse este primer motivo de apelación.

La posibilidad de moderación, sin que sea una previsión exacta por parte del solicitante de en qué cuantía, ni tampoco de las razones que pueda ser utilizadas para ello, requiere precisar la evanescente naturaleza de esta moderación, que en general la jurisprudencia y la mayoría de los autores la consideran vinculada a situaciones, en las que la actitud de quien incumple no sólo se mueve en el terreno de la culpa, cuestión ésta que aquí ni se ha planteado, sino que además produce algún tipo de beneficio en el acreedor o es producto de un evento de carácter fortuito, o se aprecia claramente una desproporción no justificada en su fijación en la sentencia de instancia, no siendo pues ninguno de estos elementos los concomitantes en la situación de referencia, no procede hacer moderación ninguna manteniendo pues la cantidad fijada en instancia.

Queda así sólo dar tratamiento al último motivo de apelación que se refiere a la ley 3/2004 y en ese sentido debe señalarse, que como efecto de incongruencia y por aplicación del artículo 218 está sentencia se limita a subsanar la omisión aludida y en tal sentido declarar que la legislación de referencia tiene por objeto combatir la morosidad en el pago de las deudas dinerarias , de hecho en el artículo cinco en relación con el primero y por supuesto el párrafo primero del artículo tercero deja perfectamente clara la necesidad de que el obligado al pago lo sería de una deuda dineraria surgida como contraprestación en operación mercantil, por tanto en cuantía fija al objeto de poder incurrir en mora al no ser satisfecha en los plazos que se prevengan. Es lo cierto que, se puede observar que la cuantía ha sufrido distintas variaciones a lo largo del procedimiento, no sólo por efecto inducido de la pericial presentada por la propia actora, que conlleva que en la propia audiencia previa se modifique la cantidad reclamada lo que ya sería bastante para rechazar la aplicación de la susodicha legislación, sino que además tampoco debemos olvidar el efecto compensatorio en virtud de la existencia de una deuda líquida vencida y exigible esta vez a cargo del solicitante de aplicación de dicha ley. Por todo lo dicho en atención lo expuesto resulta procedente también desestimar este segundo motivo de apelación.



TERCERO:.- Por la demandada principal y actora por vía de reconvención se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia cuya base se sustenta en cuatro distintos motivos el primero, referente a la inadmisibilidad de la prueba pericial presentada, se refiere lógicamente a la pericial de Don Ángel , dicha pericial se considera presentada de forma irregular, por motivo denunciado, desestimado en instancia y recurrido en la audiencia previa y que sustancialmente se refiere a considerar que en la demanda se hacía referencia a la no presentación de la prueba pericial con el propio escrito de demanda, por motivo de ser necesaria la inspección del objeto añadiéndose por la parte recurrente no sólo la violentación del artículo 336 y concomitantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que el 25/11/2012 (al folio 233) se autorizó por parte de dicha demandada a la verificación de dicha inspección y no se ejecutó, es más se realiza la prueba pericial sin entrar en la obra. La conclusión pues es la violentación de referido precepto en donde se imponen la necesidad de justificar la imposibilidad de emitir el dictamen pericial que debe ser presentado con la demanda.

Este motivo de carácter procesal puro debe ser rechazado con base distintos argumentos el primero es que con independencia de que el perito en el CD tres (44. 07), explica la situación generada y queda perfectamente aclarada; en el video segundo por el propio Juez (01:22) explica el motivo de la admisión de la pericial, que por cierto se presenta con cinco días de antelación a la audiencia previa, y que se sustenta en la necesidad que tuvo el Juzgado de tener que reiterar los requerimientos a la demandada para poder entrar y en tal sentido en el video primero (32:01) así se aduce. En segundo lugar, no podemos olvidar que la forma de realización de las periciales, salvo que conlleven violentación directa de algún precepto y este no es el caso, sólo deben afectar al denominado efecto de causación de la prueba; de modo y manera que en situaciones como la presente se puede tener en consideración el hecho de no haber visitado directamente la obra caso de que este elemento sea determinante de algún punto en concreto no contemplado en la pericial o contemplado erróneamente o que permita una contraposición con el resto de las periciales determinantes de algún tipo de omisión o error. Y en este sentido debe dejarse claro la vía invocada por la recurrente y los preceptos formalmente alegados no permiten la revisión de la valoración de la prueba pericial efectuada que esta Sala que no considera que haya sido ilógica, arbitraria o manifiestamente errónea, a la vista de los informes, y especialmente del informe del Sr Ángel , elaborados por el perito y de la declaración de éstos en el juicio y en esta línea las sentencias de 14 de junio de 2010 y 13 de mayo de 2011 '... Respecto a la prueba pericial, esta Sala ha venido declarando que solo es posible con carácter excepcional la impugnación de su valoración: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio... ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ),... b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2004 ),... o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ),... c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados ( SSTS 20 de febrero de 1992 ; 28 de junio de 2001 ; 19 de junio de 2002 , 19 de julio de 2002 ; 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 ; 24 de noviembre de 2004 ), y,... d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 ),...' y a reglón de lo dicho no se observa en la sentencia más que una poderada y más que mesurada interpretación de la valoración pericial del Sr Ángel , pues siendo que la sentencia ya en su fundamento jurídico tercero párrafo cuarto establece los motivos por los que admite el informe pericial de la actora como válido, estableciendo una serie de razonamientos con respecto, claros, llevandole a estimar la demanda principal con la reducción aceptada por la propia demandante como resultado de la prueba practicada y no simplemente de renuncia, condenando pues a 131,069.82?.

Con respecto a la reconvención es de observar que en el último apartado del fundamento jurídico cuarto se establecen las claves por una parte de la denegación de ciertas cantidades reclamadas, y por otra de la moderación que se hace en cuanto a la reclamación principal por parte de la demandada, en tal sentido se rechaza la reclamación del valor del acta notarial pues otros medios pudieron ser utilizados, en el mismo sentido la modificación de los precios de conformidad con la contratación con otra empresa pues pudo mantenerse a la misma empresa con la que hasta ese momento se había venido fracturando, y fundamentalmente por dos motivos se reduce la cantidad reclamada en aplicación del artículo 1103 del código civil a 35,000? pues se han dejado transcurrir dos años para formalizar el nuevo contrato con otra empresa, la sentencia se refiere a la documental presentada del nueve al 24 con el documento primero la contestación a la demanda especialmente el documento número nueve del año 2011; en ese sentido no debe dejar de observarse que tampoco está probado pues no ha sido realmente un elemento de discusión la existencia de obras mal ejecutadas bien es cierto que existe un contrato titulado 'de reparación' pero ello no es bastante (folio 279) como para dar por cierta la existencia de aquellos defectos, en este sentido recalcarse que efectivamente la segunda razón aducida por la sentencia es decir la realización de un sistema de contratación diferente del verificado con la actora, y basta ver con ello la documental al folio 271 y siguientes es bastante para rechazar el este motivo de apelación.

Como tercer motivo de apelación, en el que enlanzaremos también los distintos elementos de discusión de la pericial, lo primero que debe dejarse claro es que reitedamente y baste citar las sentencias de 14 de junio de 2010 y 13 de mayo de 2011 en las que se deja claro que solo es posible con carácter excepcional la impugnación de la volarión pericial: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio... ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ),... b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2004 ),... o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ),... c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados ( SSTS 20 de febrero de 1992 ; 28 de junio de 2001 ; 19 de junio de 2002 , 19 de julio de 2002 ; 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 ; 24 de noviembre de 2004 ), y,... d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 ), pues la realidad es que la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 24 de septiembre de 2007, RC n.º 4030/2000 , 15 de abril de 2008, RC n. º 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n.º 2318/2005 ). La motivación invocada por la recurrente no permiten la revisión de la valoración de la prueba pericial pues esta Sala no considera que haya sido ilógica, arbitraria o manifiestamente errónea, a la vista de los informes elaborados por los peritos judiciales y de la declaración de éstos en el juicio .

Dicho lo cual tanto las conclusiones en las que finaliza este motivo de apelación que tiene enlace con el siguiente, criticando la adopción de esta pericial por los errores que se dice perfectamente documentados, debe ser rechazada; se citan diversos apartados de la pericial como erroneos y es de observar que el número 26 de la pericial con respecto a la cantidad de metros cuadrados que fueron objeto de tratamiento inifugo, lo bien cierto es que encuentra al folio 28 de la pericial perfecta contestación, que no requieren y su trasposición pues es la misma tónica que el ordinal octavo de esta pericial que también se critica al folio 246 de la apelación sobre la eliminación de restos de viguetas, que encuentran respuesta primero en que estamos hablando simplemente la contraposición de pareceres (opiniones) periciales, que además en este procedimiento se está discutiendo prácticamente todo y baste citar el minuto 53 del video tercero, en el que se acaba discutiendo sobre este tema en concreto, para acabar con el coste de los andamios. En la misma línea el ordinal 37 referente al enfoscado, que parece más un elemento decorativo según el perito, y que se dice que se ha incluido en abono en cuenta,y no está verificado y este punto en concreto está tratado en el video al minuto 11 reconocido por el propio perito que limite dando contestación en concreto al por qué de mantenerlo en tanto que en el proyecto sí constaba. Y lo mismo con el número 10 sobre los bloques de grava, que está perfectamente explicado en la misma línea el hito 24, en donde se da una perfecta contestación al tema en concreto planteado.

Queda ya por último dar tratamiento a las últimas alegaciones que se hacen en lo que podemos decir es el último los motivos de apelación que se considera consistente en la infracción de los artículo 1089 y concordantes del código civil , y en ese sentido es de observar que si bien es cierto que se habla de acta notarial como elemento para dar eficacia a la resolución, también lo es que nada se dice de a quien debe imputarse el pago de dicha acta. Y por último tampoco debe dejarse de mencionar que el tema del abandono de la obra, al que se enlaza en el recurso de apelación un incumplimiento doloso en realidad resulta novedoso, pues no encuentra un asiento expresó y claro en el escrito de contestación por lo que tiene que seguir igual camino desestimatorio.

Por todo lo dicho en atención a lo expuesto se desestiman ambos recurso de apelación lo que supone la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



CUARTO:.- La desestimación de los recursos interpuestos conlleva que se impongan a cada parte apelante las costas causadas en esta alzada como consecuencia de su desestimada apelación ( art. 398 L.E.C ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por 'UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, OTP, CONSTRUCCIONES, S.L./INGENIERÍA PROMOTORA L'HORTA, S.L.' , contra la sentencia dictada con fecha 19/11/2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valencia en Juicio Ordinario 1529/2011.

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el INSTITUTO VALENCIANO DE VIVIENDA, SA., IVVSA, contra la sentencia dictada con fecha 19/11/2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valencia en Juicio Ordinario 1529/2011.



SEGUNDO.- SE CONFIRMA íntegramente la citada resolución.



TERCERO.- SE IMPONEN a cada parte apelante las costas causadas en esta alzada con motivo de la desetimación de su recurso de apelación.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.