Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 203/2013 de 28 de Octubre de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 203/13

SENTENCIA Nº 000460/2013

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA

D. SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN

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En la ciudad de VALENCIA, a veintiocho de octubre de dos mil trece.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de VALENCIA, con el nº 001871/2010, por GEKOREST URBAN, S.L. representada en esta alzada por el Procurador D. JOSE LUIS MEDINA GIL y dirigido por el Letrado D.VICENT REDOLAT AGUILAR contra SERENA FOODS. S.L. representada en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª LUISA IZQUIERDO TORTOSA y dirigida por el Letrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE CAÑIZARES, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por SERENA FOODS SL. y GEKOREST URBAN, S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de VALENCIA, en fecha 11-12-12 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Medina Gil en nombre de GEKOREST URBAN, S.L., contra SERENA FOODS, S.L., debo condenar y condeno a la demandada al pago de 15.636,84 euros más los intereses legales desde la presentación de la demanda y sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Y desestimando la reconvención formulada por la representación procesal de SERENA FOODS, S.L, debo absolver y absuelvo a GEKOREST URBAN, S.L, con imposición de las costas de la reconvención a la parte reconviniente.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por SERENA FOODS SL y GEKOREST URBAN, S.L., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 21 de Octubre de 2013.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia que estimó parcialmente la pretensión por la que la mercantil demandante reclamaba a la demandada la parte del precio pendiente de pago por unas obras que la primera había ejecutado para la segunda en virtud de un contrato suscrito entre ambas; las obras eran partidas presupuestadas y ejecutadas conforme a lo pactado, partidas presupuestadas pero ejecutadas con cambio de materiales y partidas no previstas inicialmente. La parte demandada se opuso a esa reclamación alegando que hubo trabajos deficientemente ejecutados y hubo retrasos en la terminación de las obras no justificados por las modificaciones encargadas, por lo que debe aplicarse la cláusula penal convenida a tal fin, y formulando reconvención solicitó la condena del contratista La sentencia argumentó, para estimar en parte la demanda, que los trabajos realizados por la demandante no tienen el valor que ella indica, pues no acepta las conclusiones del perito en cuyo informe se apoya la demanda sino las del perito propuesto por la parte demandada, que fue necesario realizar trabajos para subsanar la obra mal ejecutada o terminar la incompleta y estos trabajos fueron abonados por la demandada, y que se produjeron retrasos en la terminación de las obras, por lo que debe aplicarse la penalización, que modera; liquidando, considera que hay un saldo a favor de la actora, por un lado, estima la demanda condenando a la demandada a pagar la cantidad de 15.636'84 euros, más intereses legales, sin imposición de costas, y por otro lado, desestima la reconvención e impone a la entidad reconveniente las costas de la reconvención.

Dicha sentencia ha sido impugnada tanto por la inicial demandante (impugnación de la resolución) como por la demandante de reconvención (recurso de apelación).



SEGUNDO: Antes de pasar a examinarlos y resolverlos, conviene previamente exponer los avatares que han tenido lugar durante la tramitación de los recursos de apelación.

La parte actora, Gekorest Urban, S.L., interpuso su recurso de apelación, siendo requerida por Diligencia de ordenación para que subsanara la falta de aportación de tasa. Contra esa Diligencia de ordenación interpuso recurso de reposición por entender que no le era aplicable la Ley 10/2012, dado el tiempo transcurrido entre la finalización del juicio y la fecha en que se dictó la sentencia apelada; el recurso fue desestimado por Decreto de la Sra. Secretaria del Juzgado argumentando que cuando se interpone el recurso de apelación había entrado en vigor la citada Ley y había sido aprobado el modelo 696 de autoliquidación de la tasa; tras ello, el Juzgado dictó auto de fecha 21.2.2013 declarando la inadmisión del recurso de apelación, por no haberse subsanado la omisión indicada, sin que contra esa inadmisión se haya interpuesto recurso de queja.

Como quiera que por Diligencia de ordenación de 13.2.2013 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandada-reconviniente y se dio traslado a las demás partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, Gekorest Urban, S.L., que había consentido la inadmisión de su recurso de apelación, presentó escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia dictada. Por Diligencia de ordenación se tuvo por impugnada la resolución y se dio traslado al apelante principal, Serena Food, S.L., quien alega que la impugnación de la sentencia no debió admitirse a trámite.

Ante ello, debe resolverse en primer lugar si concurre o no causa de inadmisión de la impugnación de la sentencia formulada por Gekorest Urban, S.L.

Si bien la STS de 13 de enero de 2010 , Pte: Xiol Ríos, del Pleno, al examinar la posibilidad de impugnación de la sentencia por la parte que no ha recurrido en apelación y el art. 461, LEC , consideró que 'la interposición de un recurso de apelación contra una parte no impide impugnar la sentencia, en los aspectos relativos a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso interpuesto, si ésta, a su vez, interpone recurso de apelación', en el supuesto presente no se considera de aplicación dicha doctrina por lo siguiente: en primer lugar, porque el tenor literal del art. 461.2, LEC se refiere a los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia 'por quien inicialmente no hubiere recurrido', y en el supuesto presente quien pretende impugnar la sentencia, en este trámite, ya había interpuesto recurso de apelación, con la particular de que, al pedirle que subsanara una omisión, no lo hace y se inadmite a trámite el recurso; en segundo lugar, porque, como dice la citada STS de 13 de enero de 2013 (FJ Tercero, apartado A), 'la impugnación no tiene como finalidad ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en el escrito de interposición del recurso de apelación', que precisamente es lo que intenta hacer en este caso mediante el escrito de impugnación, subsanar la omisión cometida al no justificar el pago de la tasa para recurrir; en tercer lugar, porque el art. 11.2, LOPJ ordena a los tribunales rechazar fundadamente las peticiones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal, y esto es también lo que pretende el recurrente, eludir el pago de la tasa, exigido legalmente para recurrir una sentencia, dejando precluir el plazo para subsanar la omisión y sin cuestionar, mediante el pertinente recurso de queja, la resolución que inadmitía a trámite el recurso de apelación interpuesto, para posteriormente, mediante el trámite de oposición al recurso de la parte contraria, impugnar la resolución de la misma forma que quería hacerlo con su recurso de apelación pero sin pagar tasa. Finalmente, porque 'la posibilidad de impugnar la sentencia con ocasión de la oposición formulada frente a la apelación deducida por la parte contraria -que comporta una excepción a la aplicación del principio de preclusión en cuanto permite, en realidad, apelar cuando puede estar ya extinguido el plazo legal para hacerlo- es una facultad que se concede a quien inicialmente 'no hubiere recurrido' ( art. 461.2, LEC ) y tiene como finalidad permitir a quien no consideró oportuno dar lugar a la apertura de la segunda instancia -pese a que la sentencia le resultaba en algo desfavorable- sumarse a ella como apelante cuando se ha dado lugar a la misma por razón del recurso interpuesto de contrario; situación que no es la presente en el caso puesto que, quien ahora impugna, ya se constituyó en apelante principal' (cfr. voto particular que formulan los Magistrados Sres. Salas Carceller y Seijas Quintana a la STS de 13 de enero de 2010 ).

Esta ha sido el criterio seguido por esta Sala en anteriores resoluciones, sirviendo de ejemplo la SAP de Valencia, Sec. 8ª, de 20 de abril de 2010, Pte: Sánchez Alcaraz: '

QUINTO.- En orden a la impugnación del Sr. ..., la misma resulta improcedente por las razones que seguidamente se exponen. Dicho codemandado presentó en su momento escrito de preparación del recurso de apelación en relación a los pronunciamientos de condena impuestos solidariamente con el resto de demandados a reparar los defectos constructivos relacionados en el apartado 2 de los hechos probados (Fundamento de derecho cuarto); así como la condena solidariamente con ... ... a reparar los indicados en el apartado dos de dichos hechos probados (f. 1.189) y así se le tuvo mediante providencia dictada el 23 de Junio de 2.009, emplazándosele por veinte días para interponerlo (f. 1.191), lo que no hizo, a pesar de estar debidamente notificada ( f. 1.193). La consecuencia de ello, no podía ser otra que la prevista en el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor, si el apelante no presentare el escrito de interposición dentro de plazo, se declarará desierto el recurso de apelación y quedará firme la resolución recurrida, lo que así se acordó finalmente por proveído de 11 de Enero de 2.010 (f. 1.280). Dicho efecto preclusivo no significa otra cosa que la extinción de la posibilidad procesal de que se disponía por el transcurso del plazo establecido para hacerlo valer, lo cual quiere decir que en esta situación concreta, la oportunidad que perdió dicha parte demandada fue la de combatir la sentencia dictada. Esa posibilidad no puede pretender recuperarla por la vía de la impugnación, pues ello comportaría tanto como dejar sin efecto el alcance del citado precepto, ya que merced a ella se reiteraría y, por ende, se mantendría viva la eventualidad de que se revocase la sentencia, cuando esa expectativa le precluyó, o lo que es igual, esa consecuencia se lograría a través de un cauce que procesalmente resulta inaceptable, en cuanto que con él se rehabilitaría un facultad que en su momento caducó al no presentar el escrito de interposición dentro del plazo legalmente previsto. Este criterio viene respaldado por la propia literalidad del precepto, al expresar el artículo 461.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que los escritos de oposición al recurso, y en su caso, de impugnación de la sentencia, por quien inicialmente no hubiere recurrido, se formularán con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición. Es evidente que la locución 'por quien inicialmente no hubiere recurrido' no es predicable al Sr. ... ... a quien, como anteriormente se ha dicho, se le tuvo por preparado en el recurso de apelación contra la sentencia dictada. En consecuencia, es de aplicación la doctrina jurisprudencial reiterada que declara que los motivos legales en que puede fundarse la no admisión de un recurso, son pertinentes al resolver sobre el fondo para desestimarlo, aún cuando se hayan admitido, pues las razones de inadmisión son suficientes, si resulta demostrada su existencia, para que los recursos a que se contraen deban ser rechazados ( SS. del T.S. de 23-12-02 , 5-6-03 , 9-6-03 , 17-3-04 , 1-2-06 , 28-2-07 , 15-2-08 , 10-5-08 , 29-5-08 , 29-5-09 y 30-7-09 , entre otras muchas), procediendo, por tanto, y en línea acorde con el criterio establecido por esta Sala en resoluciones de 7-11-06, 17-10-07, 29-9-08, 28-4-09 y 2-7-09, entre otras, desestimar la impugnación planteada y sin que suponga óbice alguno el hecho de que inicialmente esta circunstancia no fuese apreciada, por cuanto sabido es que las normas procesales son de obligado cumplimiento'.

Por tanto, la impugnación debió inadmitirse a trámite, y la admisión del escrito limitarse a tener por formulada la oposición al recurso de la parte contraria; de ahí que lo que debió ser causa de inadmisión pasa ahora a ser causa de desestimación.

No obstante lo anterior, va a procederse a examinar también los motivos de impugnación de la sentencia, con el fin de agotar la tutela judicial de la parte que impugna, para desestimarlos. El único motivo de la impugnación considera que se ha infringido el art. 24.2, CE en relación con el art. 7, LOPJ y se ha infringido el art. 434, LEC , por haber sido dictada la sentencia recurrida fuera del plazo fijado por la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El art. 434, LEC dispone que 'la sentencia se dictará dentro de los veinte días siguientes a la terminación del juicio'. El incumplimiento de este plazo no puede dar lugar a la revocación de la sentencia pues no constituye causa de nulidad de la misma, aun cuando pueda constituir una irregularidad procesal, pues ni se trata de una norma esencial del procedimiento, ni su vulneración por el tribunal causa indefensión a la parte. A ello se añade que en el caso presente, el ahora recurrente ni siquiera presentó escrito o queja ante el Juzgado, desde que se celebró el juicio (folio 218 a 220, diligencia de vista) hasta que se dictó la sentencia (folio 221 y siguientes), alegando que se estuviera vulnerando su derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, 'cumpliendo así con el requisito que, con carácter sustantivo y de acuerdo con la faceta reaccional característica de este derecho fundamental' exige la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, STC nº 178/2007, de 21 de agosto , Pte: Jiménez Sánchez, con cita de la STC 4/2007, de 15 de enero ). Y es que 'el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas [ art. 24.2 C.E . y art. 14.3c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ] o en plazo razonable ( art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ) no puede identificarse con un pretendido derecho a que los plazos procesales establecidos en las leyes se cumplan' (cfr. STC nº 125/1999, de 28 de junio , Pte: Casas Baamonde).

De ahí que, incluso en los supuestos en que el Tribunal Constitucional ha reconocido vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, la consecuencia no fuese la nulidad de la sentencia ni su revocación, sino la declaración de vulneración del derecho, sin perjuicio del ejercicio de la acción resarcitoria correspondiente prevista en el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO: El recurso de apelación interpuesto por la inicial demanda y también demandante de reconvención, Serena Foods, S.L., impugna tanto la estimación parcial de la demanda como la desestimación de la reconvención. Los motivos alegados son dos y se refieren el primero a la aplicación de la facultad moderadora del art. 1154, CC , que hace el tribunal de instancia al aplicar la cláusula penal, y el segundo a la condena en costas por la desestimación de la reconvención.

Son hechos de los que debe partirse para resolver la primera de las cuestiones planteadas, tanto porque resultan de la prueba practicada -aceptando la valoración que de la misma se efectúa por el tribunal de instancia- como porque ni el recurso de apelación de la demandada ni el escrito de impugnación de la demandante cuestionan tales hechos los siguientes: uno, 'que los días de retraso en la conclusión de las obras fueron dieciocho' (FJ Cuarto de la sentencia de instancia); dos, que en el contrato de ejecución de obra formalizado por las partes se contiene una cláusula en la estipulación cuarta (doc. 1 de la demanda, folio 24), relativa al plazo de ejecución de las obras, a cuyo tenor 'La no ejecución o terminación de las obras ... en el plazo pactado, incluido en su caso el plazo adicional, así como la paralización de las obras por causa imputable a la empresa contratista y con la consiguiente demora en el plazo de terminación dará derecho a la propiedad a exigirle una cantidad de penalización de 500 ? diarios o bien optar por reclamar el lucro cesante que se establece en 2.500 ? diarios'.

La parte recurrente, Serena Foods, S.L., argumenta que optó en su reconvención por reclamar con apoyo a una de las dos opciones que le permitía la cláusula transcrita, por lucro cesante y a razón de 2.500 ? diarios, y que a este tipo de cláusula penal, prevista para el supuesto de retraso, no es aplicable la facultad moderadora del art. 1154, CC conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (cita la STS de 14 de junio de 2006 ).



CUARTO: Conviene recordar que una cláusula penal es aquel pacto por el que las partes sustituyen, mediante la pena, la indemnización de daños en caso de incumplimiento ( art. 1152, CC : 'en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado'; y art. 1153, CC : 'El comprador no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiere sido reservado ese derecho. ... '), de forma que el acreedor no tiene que probar los daños que produce el incumplimiento de la obligación pero no puede solicitar tampoco mayores daños, al estar sustituidos por la pena. La cláusula penal puede ser moderada en su aplicación por los tribunales, al decir el art. 1154, CC : 'El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'; precepto que, a su vez, plantea dos cuestiones: la primera, si el órgano jurisdiccional tiene la facultad de eliminar la pena convencional en caso de incumplimiento parcial o cumplimiento irregular o defectuoso de la obligación; la segunda, si tiene la facultad de moderar la pena convencional en caso de cumplimiento defectuoso y la pena se hubiera previsto precisamente para este defecto.

Tales pactos, para caso de incumplimiento de lo pactado, tienen una finalidad en ocasiones liquidatoria de los daños y perjuicios, en otras liberatoria, y en otras puramente punitiva o cumulativa ( STS de 17 de enero de 2012 , Pte: Gimeno-Bayón Cobos), pero en cualquier caso, como dice la STS de 18 de septiembre de 2008 , Pte: Sierra Gil de la Cuesta, con cita de otras: 'la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el cumplimiento o incumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva'.

En el supuesto presente, se trata de una cláusula penal en su modalidad de pena cumulativa, exigible junto con el cumplimiento de la obligación principal, y más concretamente, pena moratoria, para caso de retraso en ese cumplimiento, tan frecuente en los contratos de obra.

Diversas Sentencias del Tribunal Supremo, desde antiguo ( STS de 16 de septiembre de 1986 , Pte: Santos Briz, con cita de las sentencias de 7 de diciembre de 1959 , 13 de octubre de 1966 y 10 de junio de 1969 ), establecieron la ineficacia de la cláusula penal pactada en un contrato de obra para el caso de retraso en el contratista en la entrega de la misma, si se modifica sustancialmente el objeto del contrato sin haber sido fijada una nueva fecha para la terminación de los trabajos, diciendo 'que la pena pactada sólo puede aplicarse si una vez establecida sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, y no cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó, pues ... si dichos supuestos se alteran, como ocurrió en el caso ahora debatido, la eficacia de tal cláusula desaparece, y así es de estimar cuando convenida la entrega de determinadas obras en cierto día, luego resulta que el volumen de tales obras se aumentó y cambiaron los precios y hubo además exceso de obra, que no se demostró inútil, haciendo preciso un tiempo mayor que el estipulado; todo lo cual hace variar esencialmente los supuestos básicos de la cláusula penal, cuya aplicación así ya no resulta procedente'; sin que eso pueda significar que, ante la más mínima alteración de la obra, el constructor ya no tenga obligación de entregar la obra en un plazo determinado o que unos cambios que conllevarían, de obrar diligentemente, unos pocos días de retraso en la terminación puedan justificar un dilatado o excesivo retraso en la entrega de la obra.

La STS de 10 de mayo de 2001 , Pte: O'Callaghan Muñoz , estableció una novedosa doctrina, aunque contara con algún antecedente, en torno a la cláusula penal moratoria para el caso de cumplimiento de la obligación principal pero con retraso; habiéndose contemplado este hecho previamente por las partes, estamos ante una cláusula penal estricta y exclusivamente moratoria. Supuesto que también puede ser visto como incumplimiento total mientras dura la mora, con la consecuencia de que el art. 1154, CC es inaplicable porque sólo opera cuando se ha cumplido --o incumplido-- parcialmente la obligación contraída. La STS de 10 de mayo de 2001 dice lo siguiente: primero, que 'el órgano jurisdiccional carece de facultad de eliminar la pena impuesta convencionalmente en la cláusula penal cuando existe cumplimiento o incumplimiento parcial (tiene el mismo significado una y otra expresión) de la obligación que ha sido garantizada por aquella cláusula'; y segundo, que 'cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo) no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1.154, CC si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial; es el caso del retraso en el cumplimiento de la obligación habiendo cláusula penal sobre el mismo, como en el caso presente. La facultad moderadora está prevista para la cláusula penal relativa al cumplimiento de la obligación y ésta no se incumple, pero sí se cumple parcial o defectuosamente; aplicar aquella facultad cuando la cláusula está prevista para un determinado incumplimiento parcial, sería ir contra el principio de autonomía de la voluntad, que proclama el art. 1.255, CC y el principio de lex contractus del art. 1.091 del mismo código : ambos consagran el principio básico del derecho de obligaciones: pacta sunt servanda, que no pueden ser sustituidos por el órgano jurisdiccional'.

En el mismo sentido podemos citar: STS de 7 de febrero de 2002 , Pte: Corbal Fernández : 'El art. 1154 CC prevé la moderación con carácter imperativo ( SS 6 Oct. 1976 , 20 Oct. 1988 , 2 Nov. 1994 y 9 Oct. 2000 ) para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total ( SS 28 Jun. 1995 y 30 Mar. 1999 ), o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria (S 29 Nov. 1997)'; STS de 27 de febrero de 2002 , Pte: Gullón Ballesteros , con cita de la Sentencia de 29 Nov. 1997 : 'No cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del art. 1154 CC . Ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido art. 1154, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total', si bien añade que, caso de modificaciones en la obra, si el contratista necesita más tiempo del pactado para terminar la obra, no hay razón alguna para que el retraso no esté penalizado, descontando, por supuesto, el que necesitó o se acordó para las adiciones o modificaciones; posteriormente, STS de 5 de diciembre de 2007 , Pte: Auger Liñán , con cita de la Sentencia de 7 de febrero de 2002 ; STS de 25 de enero de 2008 , Pte: Auger Liñán : 'en el caso de autos, la pena se dirige exclusivamente a sancionar el retraso en el cumplimiento, por lo que nos encontramos ante una modalidad singular dentro de las penas convencionales, cuya particularidad radica en que la estrictamente moratoria, estipulada, como aquí acontece, «exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación» ( Sentencia de 29 de noviembre de 1997 ), «ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación» ( Sentencia de 27 de febrero de 2002 ), sin atender a la existencia de cumplimiento parcial o irregular, excluyendo por este motivo la posibilidad de hacer uso de la facultad de moderación prevista en el art. 1.154, CC , habida cuenta que «...ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación ... (lo que) no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria» donde el mero retraso, por sí solo, «es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido art. 1.154'. STS de 1 de octubre de 2010 , Pte: Xiol Ríos , considerando también que 'no resulta de aplicación el artículo 1154 CC cuando el cumplimiento defectuoso o parcial es precisamente el supuesto de hecho pactado determinante de la aplicación de la pena'. Y la más reciente STS de 17 de enero de 2012 , Pte: Gimeno-Bayón Cobos , se refiere a la imposibilidad de moderar las penas moratorias diciendo que 'tampoco se permite moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre , que reproduce la 384/2009, de 1 de junio , y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 'descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes''.



QUINTO: En el caso presente, aunque se alegó que se ejecutaron obras no previstas en el presupuesto, es un hecho del que debe partirse, por fijarlo la sentencia de instancia y no cuestionarlo las partes mediante el recurso, 'que los días de retraso en la conclusión de las obras fueron dieciocho'. Como dice la antes citada STS de 27 de febrero de 2002 , Pte: Gullón Ballesteros, 'toda modificación o adición de obra suponen variación del proyecto inicial, por lo que no puede aplicarse la cláusula penal prevista para el retraso en la ejecución de dicho proyecto, pero ello en la hipótesis de que por la misma naturaleza de la nueva obra o por pacto de las partes no pueda llevarse a cabo en el plazo previsto en el contrato para la terminación de la total. De lo contrario se estaría legitimando al contratista para eludir la cláusula penal por cualquier modificación del proyecto. Si el contratista necesita más tiempo del pactado para terminar la obra, no hay razón alguna para que el retraso no esté penalizado, descontando por supuesto el que necesitó o se acordó para las adiciones o modificaciones'; y la STS de 13 de julio de 2011 , Pte: Corbal Fernández, dice: 'Es claro que las alteraciones en la cantidad de obra pueden dilatar la ejecución de la misma excluyendo el retraso respecto del plazo contractualmente pactado, y consecuentemente la cláusula penal prevista al efecto, pero ello no obsta a que por las partes, o por el Tribunal, se estime que dicho incremento de obra no justifica todo el tiempo tardado en terminar la ejecución de la misma, de tal modo que, entonces, la cláusula penal actuará en la medida en que no esté justificada la demora. Es lo razonable y así lo exige la buena fe contractual ( art. 1258, CC )'.

Por otro lado, la cláusula pactada para el supuesto de demora en el plazo de ejecución permitía a la propiedad elegir entre dos tipos de indemnización, de forma alternativa, una, 'exigirle una cantidad de penalización de 500 ? diarios', otra, 'optar por reclamar el lucro cesante que se establece en 2.500 ? diarios', y la parte reconviniente optó por esta segunda, sin que esa posibilidad de opción fuera discutida en la contestación a la reconvención.

Así pues, si aplicamos la doctrina antes expuesta en cuanto a la no posibilidad de moderar la cláusula penal moratoria a los hechos probados, esto es, al retraso de 18 días en la terminación, teniendo en cuenta las modificaciones con relación al presupuesto, y a la opción ejercitada por el dueño de la obra de las dos previstas en la cláusula penal pactada, nos encontramos con que, primero, no es posible moderar la cláusula penal, y segundo, a los 18 días de retraso debe aplicarse la pena de 2.500 ? por cada día, lo que supone una penalización de 45.000 euros.

Ello conlleva la estimación de este motivo del recurso.



SEXTO: El segundo de los motivos del recurso cuestiona el pronunciamiento sobre costas en la reconvención. La sentencia impone las costas de la reconvención al demandante de reconvención, al desestimar ésta y con apoyo en el art. 394, LEC .

Este motivo del recurso también debe acogerse. La sentencia, pese a lo dispuesto en la parte dispositiva, no desestima íntegramente la reconvención sino que la estima parcialmente; y ello porque en el propio fundamento cuarto de la sentencia argumenta que de las cantidades reclamadas por la actora debe deducirse una cantidad por los gastos de subsanación de la obra mal ejecutada y otra cantidad en concepto de penalización por retraso en las obras, y estas cantidades que descuenta de lo reclamado por la actora inicial eran precisamente peticiones realizadas en la demanda reconvencional. Es evidente, pues, que al efectuar el tribunal esas deducciones lo que está haciendo es acoger parcialmente la demanda de reconvención cuyo objeto era reclamar el saldo que el reconveniente estimaba a su favor, tras deducir de lo adeudado al constructor lo que éste, a su vez, le debía por varios conceptos, entre ellos los indicados. Por tanto, ya en la misma sentencia impugnada hubo una estimación parcial de la reconvención que conllevaba, en cuanto a las costas y por aplicación de lo dispuesto en el art. 394.2, LEC , que cada parte debía abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SÉPTIMO: La estimación del primero de los recursos, en la medida en que modifica la cantidad que del importe de la obra ejecutada debe descontarse como penalización por retraso, obliga a modificar la parte dispositiva de la sentencia de instancia, tanto respecto a la demanda inicial como respecto a la demanda de reconvención.

Por lo que se refiere a la demanda inicial, del importe de la obra ejecutada por la parte actora, valorada en 70.413'51 ?, debe descontarse, como dice la sentencia de instancia, la cantidad de 40.209'90 ?, por las cantidades abonadas a cuenta por la demandada Serena Foods, S.L.. Por tanto, el pronunciamiento respecto a la demanda inicial es el de que debe estimarse parcialmente dicha demanda, condenando a Serena Foods a pagar a la demandante la cantidad de 30.203'61 ?.

Por lo que se refiere a la demanda de reconvención, a demandante de reconvención debe ser indemnizada por la constructora en las siguientes cantidades, 5.566'77 euros por los gastos de subsanación de obra mal ejecutada y 45.000 euros en concepto de penalización por retraso en la conclusión de las obras. Esta estimación no supone incongruencia por exceso, pues no se está dando más de lo pedido en la demandada de reconvención; lo que sucede es que la demandante alega una compensación y concreta la petición en la diferencia a su favor, compensación que se va a efectuar seguidamente.

OCTAVO: Dadas la estimación parcial de la demanda (que determina un débito a favor de la actora por importe de 30.203'61 euros) y la estimación de la reconvención (en la que el débito es a favor de la reconviniente por importe de 50.566'77 euros), lo procedente es establecer la correspondiente compensación judicial, de forma que Gekorest Urban, S.L. deberá abonar a Serena Foods, S.L. la cantidad de 20.363'16 euros.

La compensación judicial es una figura jurídica admitida por la generalidad de la doctrina científica y también por la jurisprudencia ( SSTS de 24 de octubre de 1985 , de 2 de febrero de 1989 , de 16 de noviembre 1993 y de 24 de julio de 2000 ).

Más recientemente, la STS de 15 de febrero de 2005 , Pte: Ferrándiz Gabriel, dice lo siguiente: 'Ha de recordarse que el artículo 1196.4º del Código Civil reclama, para que proceda la compensación, que las deudas sean exigibles, esto es, que pueda imponerse el cumplimiento de las mismas al deudor si no está dispuesto a hacerlo voluntariamente, con posibilidad, en su caso, de actuar agresivamente contra sus bienes (al respecto, sentencias de 20 de octubre de 2003 y 9 de abril de 1994 ). Es cierto que la jurisprudencia no impone que todos los requisitos de la compensación (entre ellos, la exigibilidad) concurran al interponer el actor la demanda, pues admite la llamada compensación judicial, la cual se produce cuando no procede la legal solicitada por falta de alguno de sus requisitos y éste se logra durante la tramitación del proceso ( sentencias de 16 de noviembre de 1993 , 9 de abril de 1994 , 27 de diciembre de 1995 y 17 de julio de 2002 ).

La STS de 18 de julio de 2005 , Pte: García Varela, casando la sentencia de instancia, declaró expresamente la compensación judicial, en la cantidad concurrente. Y la STS de 7 de diciembre de 2007 , Pte: Montés Penadés, define la llamada compensación judicial como 'la que acordaría el tribunal a pesar de que al inicio del proceso no se dieran las condiciones exigidas por el art. 1.196, CC en el crédito que se opone para provocar la extinción total o parcial del que se reclama, pero resultan después como consecuencia del proceso'; añadiendo que 'requiere una petición, realizada por vía de demanda o de reconvención respecto de la determinación de la existencia y de la cuantía de la deuda o, en general, sobre la apreciación de las circunstancias que exige el art. 1.196, CC ( SSTS 24 de octubre de 1985 , 11 de octubre de 1988 , 2 de febrero de 1989 , 12 de junio y 16 de noviembre de 1993 , 24 de marzo y 9 de abril de 1994 , 27 de diciembre de 1995 , etc.)', y precisando que la 'petición de la parte interesada, ... puede ser implícita cuando se trata de una pura cuestión de liquidez, y obran en el proceso los elementos de hecho imprescindibles para la liquidación ( SSTS 9 de abril 1994 , 27 de diciembre de 1995 , 26 de marzo de 2001 , etc.), pero que, en otros casos, deberá haberse realizado de modo explícito'. La STS de 10 de diciembre de 2009 , Pte: O'Callaghan Muñoz, reproduce la anterior.

NOVENO: En relación a las costas procesales de esta alzada, debe distinguirse: por lo que se refiere a la impugnación de la sentencia que realiza Gekorest Urban, S.L., dada la desestimación de la impugnación, procede su imposición a dicha parte en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , en relación con el art. 394 de la misma Ley , de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Y por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por Serena Foods, S.L., al ser parcial la estimación, no procede efectuar condena en costas en esta alzada.

En relación con las costas procesales de la instancia, también debe distinguirse: por lo que se refiere a las costas de la demanda inicial, por aplicación de lo dispuesto en el art. 394.2, LEC , al ser la estimación parcial, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y por lo que se refiere a las costas de la demanda de reconvención, por aplicación del art. 394.1, LEC , deben imponerse a la demandada de reconvención al haberse estimado todas sus pretensiones.

Vistos los preceptos citados en esta sentencia y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- 1) Se desestima la impugnación a la resolución interpuesta por el/la Procurador/a D./D.ª José Luis Medina Gil en nombre y representación de Gekorest Urban, S.L., contra la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valencia , en los autos de Juicio ordinario nº 1871/2010 a que este Rollo se refiere.

2) Con expresa imposición a esta parte apelante, Gekorest Urban, S.L., de las costas de esta alzada, correspondientes a su impugnación.

II.- 1) Se estima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Mª Luisa Izquierdo Tortosa, en nombre de Serena Food, S.L., contra la Sentencia dictada el 11 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valencia , en juicio ordinario seguido con el nº 1871/2010, del que este Rollo dimana; revocando dicha resolución, y sustituyendo la parte dispositiva de la sentencia por la siguiente: A) Que estimando parcialmente la demanda inicial formulada por Gerkorest Urban, S.L. , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª José Luis Medina Gil, contra Serena Foods, S.L., representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª Mª Luisa Izquierdo Tortosa , debemos: 1.- condenar y condenamos a Serena Foods a abonar a Montero Alquiler, S.A. la cantidad de 30.203'61 euros.

2.- sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

B) Que estimando la presente demanda de reconvención formulada por Serena Foods, S.L., representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª Mª Luisa Izquierdo Tortosa, contra Gerkorest Urban, S.L., representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª José Luis Medina Gil, debemos: 1.- condenar y condenamos a Gerkorest Urban a abonar a Serena Foods la cantidad de 50.566'77 euros.

2.- con expresa imposición de costas a la demandada de reconvención.

C) Y debemos declarar y declaramos la compensación judicial, en la cantidad concurrente, entre la suma de 50.566'77 euros que Gerkorest Urban ha de pagar a Serena Foods, y la cantidad de 30.203'61 que esta sociedad ha de abonar a aquella, de forma que Gerkorest Urban deberá abonar a Serena Foods la cantidad de 20.363'16 euros, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

2) No se efectúa condena en costas en esta alzada en cuanto al recurso de apelación de Serena Foods, S.L..

Dese al depósito constituido el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.