Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 281/2012 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Rº 281/12

SENTENCIA Nº 000099/2013

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistradas

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a uno de marzo de dos mil trece.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de VALENCIA, con el nº 000647/2009, por EUROCRONSTRUCCIONES XUQUER S.L. representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª ANGELES BLASCO MARQUÉS y dirigido por el Letrado D.RAFAEL CIDONCHA GARCIA contra ARKKOS DESARROLLOS URBANOS E INMOBILIARIOS S.L. representado en esta alzada por el Procurador D.MIGUEL ANGEL VIVES DE BLAS y dirigido por el Letrado D.VICTOR MARTINEZ EXPÓSITO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por EUROCONSTRUCCIONES XUQUER SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 14 de VALENCIA, en fecha 17 de Octubre de 2011 , contiene el siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda formulada por la procuradora Dª Mª Angeles Blasco Marquez, en nombre y representación de la mercantil ' Euroconstrucciones Xúquer, SL', contra 'Arkkos Desarrollos Urbanos e Inmobiliarios, SL', y debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimentos de la demanda. Con imposición de costas procesales a la demandante. Estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por el procurador D. Miguel Ángel Vives De Blas, en nombre y representación de 'Arkkos Desarrollos Urbanos e Inmobiliarios, SL' contra la mercantil ' Euroconstrucciones Xúquer, SL', y debo declarar y declaro que la entidad reconvenida incumplió con sus obligaciones pactadas en los contratos de Ejecución parcial de obra de 23 de noviembre de 2006 y 2 de julio de 2007 en los términos expresados en esta Sentencia, declarando ajustada a Derecho la resolución contractual de fecha 27 de junio de 2008. Condenando a la reconvenida a estar y pasar por esta declaración, y a pagar a la reconviniente la sama de 161.096, 70 ?, más intereses legales desde la interpelación judicial. Debiendo abonar dada parte las costas procesales causadas a su instancia, y las comunes, por mitad.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por EUROCONSTRUCCIONES XUQUER SL, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 25 de Febrero de 2013.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Euroconstrucciones Xuquer S.L. formuló el 25 de Marzo de 2.009 y con fundamento esencial en el artículo 1.583 y siguientes del Código Civil , demanda de juicio ordinario contra la también mercantil Arkkos Desarrollos Urbanos e Inmobiliarios S.L. tendente a la obtención de una sentencia por la que : 1º) Se condene a la demandada a pagarle la suma de 51.745'84 euros, en concepto de liquidación final de obra por la realización de la estructura del edificio sito en Mislata, Calle Valencia número 10, esquina Doctor Peset número 25, y en la que se halla incluída la retención del 5% sobre el importe de las facturas emitidas, según se expone en los hechos primero a tercero de la presente demanda. 2º) Se condene a la demandada a pagarle la suma de 59.065'06 euros, en concepto de liquidación de cantidades pendientes de abono por la ejecución de obra de albañilería en el mismo edificio, correspondientes a facturas impagadas y suplidos y descontadas que han sido cantidades entregadas a cuenta, conforme a los hechos cuatro y cinco de la demanda. 3º) Se condene a la demandada a pagarle la suma de 18.583'44 euros, más otra de 1.300'84 por I.V.A., importe de la construcción de la fachada íntegra del edificio, vertiente Calle Doctor Peset y parte de fachada del edificio, vertiente Calle Valencia, según se expone en el hecho sexto de la demanda, entregándole la oportuna factura emitida en debida forma. 4º) Se condena a la demandada a pagarle la suma de 33.734'60 euros, en concepto de indemnización por desistimiento voluntario por parte de la propiedad de que la contratista siga con la obra contratada en su día, según se explana en los hechos séptimo y octavo de la demanda. 5º) Se condene a la entidad demandada a pagarle en concepto de indemnización por daños y perjuicios por el incumplimiento del pago a su tiempo de las cantidades reflejadas los apartados de este súplico, el siguiente interés: a) Por la suma de 33.430'82 euros desde el día 18 de Agosto de 2.008, a razón de 4'58 euros diarios hasta su completo pago ( 5%). b) Por la suma de 18.315'02 euros ( retenciones) desde el día 19 de Noviembre de 2.008 hasta su completo pago, a razón de 2'50 euros diarios ( 5%). c) Por la suma de 59.065'06 euros, desde el día 28 de Junio de 2.008 hasta su completo pago, a razón de 6'47 euros diarios ( 4%). d) Por la suma de 18.583'44 euros, desde el día 28 de Junio de 2.008 hasta el día de su total pago, a razón de 2'03 euros diarios ( 4%). e) Por la suma de 33.734'60 euros por indemnización por desistimiento voluntario de la obra contratada, el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la sentencia que se dicte en los presentes autos y alternativamente se peticiona el pago de los intereses que entienda procedente el Tribunal, en función de las fechas de inicio del cómputo y del tipo aplicable que crea convenientes y adecuados, lo que no acarreará vicio de incongruencia, si las cantidades obtenidas son menores a las peticionadas y 6º) Se condene a la entidad demandada al pago de las costas devengadas en la presente litis. La mercantil Arkkos Desarrollos Urbanos e Inmobiliarios S.L. se opuso a la demanda interesando su íntegra desestimación y ello por falta de legitimación de la actora para ejercitar la acción entablada e incumplimiento de las obligaciones que contractualmente asumió y, así mismo, formuló reconvención por la que: I) Se declare que Euroconstrucciones Xuquer S.L. incumplió con sus obligaciones pactadas en los contratos de ejecución parcial de obra de 23 de Noviembre de 2.006 y 2 de Julio de 2.007, según lo expresado en esta demanda. II) Declare, en consecuencia, ajustada a derecho la resolución contractual por incumplimiento de 27 de Junio de 2.008. III) y en particular declare la obligación de Euroconstrucciones Xuquer S.L. de abonar a Arkkos Desarrollos Urbanos e Inmobiliarios S.L. la cuantía de 211.922'20 euros correspondiente a principal reclamado, así como los intereses legales e indemnización propuesta en el fundamento de derecho único de esta reconvención, o, en su caso, la que se determine en fase de ejecución de sentencia y IV) Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada en reconvención por su manifiesta temeridad y mala fe. La suma exigida de 211.922'20 euros respondía a la valoración de los defectos constructivos, al importe de las penalizaciones por retraso y a los intereses de demora. La sentencia de instancia, de un lado, desestimó íntegramente la demanda de Euroconstrucciones Xuquer S.L. absolviendo a Arkkos Desarrollos Urbanos e Inmobiliarios S.L. de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de costas a la demandante y, de otro, estimó parcialmente la reconvención formulada por Arkkos Desarrollos Urbanos e Inmobiliarios S.L. contra Euroconstrucciones Xuquer S.L. y declaró que la entidad reconvenida incumplió con sus obligaciones pactadas en los contratos de ejecución parcial de obra de 23 de Noviembre de 2.006 y 2 de Julio de 2.007 en los términos expresados en esta sentencia, declarando ajustada a derecho la resolución contractual de fecha 27 de Junio de 2.008, condenando a la reconvenida a estar y pasar por esta declaración y a pagar a la reconviniente la suma de 161.096'70 euros, más intereses legales desde la interpelación judicial, debiendo abonar cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad. Esta resolución ha sido recurrida en apelación únicamente por Euroconstrucciones Xuquer S.L., aquietándose Arkkos Desarrollos Urbanos e Inmobiliarios S.L. a dicho fallo parcialmente estimatorio de su reconvención.



SEGUNDO.- Laparte recurrente funda su recurso, aún sin indicarlo así expresamente, en el error sufrido por la juez ' a quo' en la valoración de la prueba, y en punto a ello la jurisprudencia viene declarando que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene declarado ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. En el fundamento de derecho segundo la juzgadora de instancia indica que no son objeto de discusión entre partes los contratos suscritos el 23 de Noviembre de 2.006 y 2 de Julio de 2.007, ni tampoco el requerimiento de abandono de la obra por parte de la promotora el 27 de Junio de 2.008, lo que tuvo lugar entre los días 4 y 5 de Julio. Así : A) El primero de los negocios que ligó a las hoy litigantes fue el contrato de ejecución de estructura del inmueble a construir en el solar sito en Mislata, con fachadas a Calle Valencia 10 y Calle Doctor Peset 25 fechado el 23 de Noviembre de 2.006 ( documento número uno de la demanda a los f. 31 al 45), constituyendo su objeto, según la estipulación primera, la ejecución integral de la cimentación y estructura del edificio proyectado con los trabajos que en la misma se indican, reseñándose, a los efectos resolutorios que aquí interesan, en la octava, que la ejecución de los trabajos se iniciará el 4 de Diciembre de 2.006 fijándose un plazo de desarrollo de seis meses, contados a partir del día siguiente al previsto para su inicio, con una penalización de 75 euros diarios, conforme se prevé en la claúsula decimoséptima. B) La segunda convención concertada fue el 2 de Julio de 2.007 relativa a la albañilería de dicho edificio ( documento número veinte de la demanda a los f. 101 al 117), conviniéndose en la estipulación novena que los trabajos se iniciarán al día siguiente del hormigonado de la losa de cimentación fijándose un plazo de quince meses y una penalización de 180 euros diarios, según la claúsula vigésima y C) El 27 de Junio de 2.008 la demandante fue requerida para que abandonase la obra en el estado en que se encontrase, lo que efectuó entre los días 4 y 5 de Julio, en atención al incumplimiento de la claúsula veintiuna del contrato, en su punto uno, apartados uno, tres, cinco, seis, siete y ocho ( documento número cinco de la contestación y reconvención al f. 763). Dicho lo anterior, en materia de contratación rige el principio ' pacta sunt servanda' consagrado en el artículo 1.091 del Código Civil , al expresar que las obligaciones que nacen de los contratos tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos. En su virtud, siendo el contrato ' lex inter partes' habrá que estar a lo dispuesto en sus estipulaciones en méritos del principio de autonomía de la voluntad que recoge el artículo 1.255 del Código Civil , al señalar que los contratantes pueden establecer los pactos, claúsulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público ( SS. del T.S. de 16-3-95 , 29-11-96 y 13-7-07 ). En relación a la figura contractual que nos ocupa, la SS.del T.S. de 20-11-01 que sigue la anterior de 14-7-80, por todas, expresa que el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1.544 del Código Civil , es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, al cobro del precio a cambio de la entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus'), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ('exceptio non rite adimpleti contractus'), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato. La excepción de contrato no cumplido que deriva de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , impide a la parte que incumplió reclamar de la contraria el cumplimiento de la suya, declarando la SS. del T.S. de 14-6-04 que la mutua condicionalidad e interdependencia que existe entre las prestaciones de las obligaciones sinalagmáticas, justifica que al incumplidor le pueda oponer el deudor requerido de pago la llamada 'exceptio non adimpleti contractus', con el efecto de neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe ( SS. del T.S. de 22-10-97 , 21-3-01 , 17-12-02 y 21- 3-03). Pero para que se produzca ese efecto, es necesario probar que el incumplimiento de la contraparte que reclama es de la suficiente entidad y de influencia tal en el equilibrio de las prestaciones, que impide obtener la debida contraprestación, por quebrar la reciprocidad. En armonía con lo anterior, es requisito indispensable ( SS. del T.S. de 13-5-85 , 24-10-86 , 10-5-89 , 12-7-91 y 17-2-03 ), que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que significa el daño originado por incumplimiento del demandante tiene la suficiente entidad para determinar que, si él no quedara exonerado de su obligación, se produciría un desequilibrio de prestaciones.



TERCERO.- En el supuesto que se enjuicia Euroconstrucciones Xúquer S.L. ejercita acción en cumplimiento de contrato e indemnizatoria de los daños y perjuicios sufridos por su inobservancia, frente a la que Arkkos Desarrollos Urbanos e Inmobiliarios S.L. invoca la jurisprudencia que declara que, habida cuenta del carácter sinalagmático e interdependiente de las obligaciones recíprocas, únicamente puede reclamar su cumplimiento, quien por su parte ha cumplido las suyas ( SS. del T.S. de 29-4-94 , 17-11-95 , 9-5-96 , 30-10-96 , 11-11-96 , 18-3-98 , 9-12-04 y 27-4-09 ). Es decir, no puede exigir su cumplimiento o una indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de la otra parte, quien a su vez también hubiese incumplido ( SS. del T.S. de 24-10-95 , 29-7-99 , 21-3-01 , 14-6-04 y 8-10-08 ). En atención al componente técnico de la controversia suscitada, Euroconstrucciones Xuquer S.L. presentó como documento número noventa y ocho de su demanda ( f. 293 al 308) un informe pericial confeccionado por el Arquitecto Técnico Don Teodoro , al que acompañó diversos anexos ( f. 309 al 382), en cuyas conclusiones establecía que después de la visita efectuada, consideraba que las partidas reflejadas en las facturas que se le han facilitado por Euroconstrucciones Xuquer S.L., están ejecutadas en la obra y que se ajustan al contrato, salvo mejoras reflejadas. Añadió: 1º) Haber comprobado que la obra se encuentra en un punto en el que puede acabarse dentro del plazo deseado. 2º) Que la ejecución de las partidas descritas en las facturas y en general la obra en su conjunto está bien ejecutada desde su leal entender. 3º) Que el precio unitario de las partidas y de las horas por administración está dentro de los precios de mercado y 4º) Que no se ha derribado la fachada de la Calle Peset y que la de la Calle Valencia está ejecutada sobre la que estaba empezada en su visita inicial ( f. 304). Por su parte la demandada-reconviniente Arkkos Desarrollos Urbanos e Inmobiliarios S.L. se valió del dictamen del Arquitecto Superior Don Pedro Miguel ( documento número cuatro de su escrito de contestación y reconvención a los f. 440 al 761). Esta pericia comprendía el informe de estado de ejecución de obras ( f. 440 al 476) y los anexo I correspondiente al reportaje fotográfico ( f. 477 al 553), anexo II de las certificaciones de obra ( f. 554 al 676) y anexo III denominado otros documentos de obra ( f. 677 al 761). La pericia del Sr. Pedro Miguel sentaba las siguientes conclusiones: 1ª) Las obras de estructura y albañilería ejecutadas por la empresa constructora Euroconstrucciones Xuquer, se han ejecutado con falta de rigor técnico, ausencia de cualificación profesional del persona responsable de la ejecución directa de los trabajos y falta de supervisión por parte de los máximos responsables de la empresa constructora, como se demuestra en el extenso reportaje fotográfico que se acompaña al presente documento, donde se recogen cuantiosas deficiencias de ejecución que lo demuestran. 2ª) La cuantía económica necesaria para la subsanación de las distintas anomalías, defectos e incidencias de obra, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pudieran dar lugar los retrasos directos y los que de la subsanación se derivasen, ascienden a la cantidad de 90.794'90 euros . 2ª) Las obra de estructura arrojan un retraso de 357 días a día de su finalización. 3ª) Las obras de albañilería, según extensa documentación que obra en mi poder, cuenta con un retraso reconocido por la empresa constructora en plan de obras redactado por sí mismos y que remite a la dirección técnica de las obras de 3 meses. 4ª) Al retraso reconocido de tres meses, haya que añadirle los propios que se van desarrollando en el transcurso de las obras. A medida que se van ejecutando unidades de obra que dependen directamente de otras y de ellas, a su vez, dependen otras unidades de obra, los desfases con respecto a los tiempos programados en el plan emitido por ellos son cada vez mayores. A fecha de desalojo, puede afirmar sin lugar a dudas, que la empresa constructora de las obras arroja un retraso adicional de 3 meses a los 3 meses reconocidos en su plan de obras en curso. 5ª) El retraso total de las obras de albañilería es por tanto de un mínimo de 6 meses y 6ª) La delicada situación de deuda atrasada y reconocida de la empresa constructora, especialmente a la Tesorería General de la Seguridad Social, Agencia Tributaria y Hacienda Pública y nóminas de empleados de forma prolongada en el tiempo, obliga a la empresa promotora a mediar para hacer frente a la completa satisfacción de las deudas. La juez ' a quo' , como resulta de la lectura de la sentencia, se apoyó básicamente en el informe del Sr. Pedro Miguel y como expresa el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo igualmente reiterada la jurisprudencia que declara que la misma es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-92 , 4-6-92 , 4-11-92 , 30-12-92 , 26-1-93 , 4-5-93 , 2-11-93 y 7-11-94 , entre otras), pero del mismo modo declara que la valoración atribuída en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras), lo que aquí no ocurre, como a continuación se expone.



CUARTO.- La sentencia de instancia acogió el planteamiento opositor de la demandada-reconviniente, concluyendo en el fundamento jurídico tercero que el incumplimiento determinante era el de Euroconstrucciones Xuquer S.L., lo que motivaba la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil , en consonancia con las estipulaciones decimoctava del contrato de estructura y vigésimo primera del de albañilería, declarando ajustada a derecho la resolución contractual notificada por Arkkos Desarrollos Urbanos e Inmobiliarios S.L. a la demandante el 27 de Junio de 2.008, por lo que no había lugar a los pagos e indemnizaciones interesados por Euroconstrucciones Xuquer S.L. En dicho fundamento expresó que, luego del examen y valoración probatoria, a la luz de las normas aplicables y doctrina, cabía llegar a las siguientes consideraciones: 1º) Que era incontrovertido la existencia de un retraso en la ejecución de las obras respecto de los plazos fijados en el plan de ritmo de ejecución. 2º) Que se había acreditado igualmente la presencia de defectos constructivos, que denunciados por la Dirección Facultativa, no fueron reparados ni subsanados por la constructora. 3º) Que también se ha probado el incumplimiento por la contratista de su obligación de aportar las certificaciones acreditativas de estar al corriente de sus obligaciones de pago con Hacienda y la Seguridad Social y 4º) Igualmente se ha constatado que la contratista incumplió con su obligación de suscribir una póliza de seguro con la cobertura mínima de 600.000 euros prevista en la estipulación decimosexta del contrato de estructura. Al examen de estos incumplimientos habrá de ceñirse la presente, sin que pueda extenderse a otros distintos de los que recoge la sentencia apelada, por exigencias de la prohibición de la ' reformatio in peius'. Entrando en el análisis de cada uno de ellos, y en lo atinente a la existencia de retrasos en la construcción, basta simplemente con acudir al documento número ocho de la contestación y reconvención, suscrito el 10 de Diciembre de 2.007 por Don Eloy , administrador de la Euronstrucciones Xuquer S.L. y dirigido a Arkkos Desarrollos Urbanos e Inmobiliarios S.L. En él literalmente se dice que 'pongo en su conocimiento que el calendario de ejecución de las obras lleva un retraso superior a seis meses respecto a un ritmo normal de obras y que la demora es responsabilidad única y exclusiva de la empresa a la que represento, teniendo por tanto, completo conocimiento de todos los perjuicios económicos y profesionales que se derivan del incumplimiento de los calendarios de ejecución previamente pactados' ( f. 777). En el acto del juicio, Don Jaime , arquitecto y director de obra ( 3' 53''), manifestó en su declaración testifical que ése es el documento que el constructor le entregó en mano en una de las reuniones y que él remitió por e/mail al promotor ( 0' 12''), no teniendo ningún tipo de duda al respecto ( 0' 19''). La parte recurrente tacha de apócrifo dicho instrumento, denuncia que hace extensiva a otros ( números tres y cinco de la contestación, a título de ejemplo), pero como declara la SS. del T.S. de 26-6-02 la falsedad ha de probarla quien la alega, esto es, Euroconstrucciones Xúquer S.L., que es quien ha introducido esta circunstancia en el debate litigioso y así resulta de lo dispuesto en el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que aquélla se invoca como factor obstativo o impeditivo a la eficacia jurídica de la reconvención deducida en su contra. Además, la demora viene también confirmada por el informe pericial del Sr. Pedro Miguel ( documento número cuatro de la contestación y reconvención a los f. 440 al 761), en cuyas conclusiones 2ª y 5ª, expresa que las obras de estructura arrojan un retraso de 357 días a día de su finalización y las de albañilería un mínimo de seis meses, lo que reiteró en el acto del juicio, recalcando que para llegar a esa apreciación había tenido en cuenta los contratos y el proceso de ejecución ( 42' 19''). En lo atinente a las deficiencias constructivas, dicho perito en la primera conclusión de su dictamen expresa que las obras de estructura y albañilería llevadas a cabo por la empresa Euroconstrucciones Xuquer, se han ejecutado con falta de rigor técnico, ausencia de cualificación profesional del personal responsable de la ejecución directa de los trabajos y falta de supervisión por parte de los máximos responsables de la empresa constructora, como se demuestra en el extenso reportaje fotográfico que se acompaña al presente documento, donde se recogen cuantiosas deficiencias de ejecución que lo demuestran. En concreto, y sin ánimo de exhaustividad, apreció deficiencias en la solera, al formarse pendientes de la misma contrarias a lo prescrito en proyecto y a lo ordenado por la dirección facultativa; en las particiones interiores, medianeras y fachadas interiores, al existir una deficiencia en la calidad de los remates de fábricas de ladrillo; en el peldañeado de escaleras, al ser el reparto irregular, defectuoso e inservible a efectos de uso y revestimiento; la capa de mortero autonivelante presenta un elevado grado de agrietamiento en numerosas partes del edificio; en la fachada de ladrillo caravista, la ejecución es muy deficiente, ya que los cantos de los forjados, la ejecución del dintel de arranque, esquinas de miradores, llagueados en general y trabas a cantos de forjados, pilares y enjarjes con medianeras no se ajustan en absoluto a la buena práctica constructiva; en los enfoscados hay una deficiente ejecución de ciertos paramentos de ladrillo hueco, por falta de planeidad, verticalidad y homogeneidad y los conductos de ventilación presentan deficiencias en el sellado de juntas que inutilizan su función. El Sr. Pedro Miguel ratificó su informe en el acto del juicio ( 28' 24''), añadiendo que visitó la obra en cinco ocasiones ( 28' 40'') y que las fotografías que figuran en el anexo I (f. 477 al 553) evidenciaban todas las deficiencias por él apreciadas ( 29' 03''), siendo las mismas relevantes (27' 09'') y debidas a una falta de especialización de la mano de obra. Por su parte el Director Sr. Jaime manifestó que casi todas las unidades presentaban deficiencias ( 34' 05''), que él ordenaba la corrección defectuosa y que cuando no lo hacían, la realizaban mal y esa desidia, motivaba que se intentara de nuevo y todo éso se traducía en retrasos y en un mal hacer ( 37' 37''). Refrenda así mismo la deficiente ejecución las reiteradas quejas expuestas en los documentos números dieciocho al veintitres de la contestación y reconvención ( f. 798 al 807). La apelante combate el testimonio del Sr. Jaime , en base a una pretendida falta de imparcialidad, atendida su condición de socio de la demandada, sin tener en cuenta que no sólo es que no lo tachó, sino que además, ella misma lo propuso como testigo ( f. 1.048). El Sr. Jaime dijo también que el Libro de Ordenes está en la obra y allí hay constancia de las deficiencias y retrasos ( 30' 50'' y 31' 10''). La parte apelante reitera en varias ocasiones a lo largo de su recurso ( f. 1.173, 1.181, 1.185, 1.195) que no se ha aportado dicho Libro con el que se pondría de manifiesto la inexistencia de los defectos denunciados. Mas, bien pudo en la audiencia previa celebrada el 21 de Abril de 2.010 ( f. 1.053) y al proponer prueba, interesar que se requiriese a la demandada para que lo presentase, lo que no hizo ( f. 1.046) y aunque aduce que ese requerimiento lo efectuó en escrito de 19 de Noviembre de 2.010, lo cierto es que ello (s.e.u.o.) no consta. Igualmentese ha probado el incumplimiento por la contratista de aportar las certificaciones acreditativas de estar al corriente de sus obligaciones de pago con Hacienda y la Seguridad Social, conforme a las estipulaciones séptima y decimoquinta del contrato de estructura y séptima y decimoctava del de albañilería, a tenor de los documentos nueve al doce de la contestación y reconvención ( f. 778 al 790), indicando el Sr. Jaime que las que mandaban estaban caducadas ( 16' 06'' y 24' 10'') o les remitían de subcontratados que no eran suyos ( 26' 58''). Por último, es un dato constatado y admitido que, en contra de lo previsto en la estipulación decimosexta del contrato de estructura, se incumplió con la obligación de suscribir una póliza de seguro contra todo riesgo a la construcción, que incluyese la responsabilidad civil por daños a terceros, por todo el tiempo que durasen las obras, con una cobertura mínima de 600.000 euros ( f. 42), ya que la suma asegurada fue por 150.000 euros. No puede decirse que ésa fuese una situación consentida, puesto que el Sr. Jaime , dijo que tan pronto lo advirtieron, les requirieron para que ampliasen la cobertura ( 23' 30''), como así resulta de los documentos aportados como números dos y tres a la contestación y reconvención ( f. 437 al 439). Estos incumplimientos contractuales enervan la reclamación entablada por la parte actora, con la salvedad de la cantidad de 1.350'12 euros que reclama correspondiente a los pagos realizados por cuenta de la propiedad, relativos a cargos de electricidad ( documentos números 63 al 86 de la demanda a los f. 242 al 265). La estipulación decimocuarta, apartado 5 del contrato de albañilería establece que serán por cuenta del promotor los gastos de 'contratación y consumo de energía eléctrica y agua' ( f. 110). Alega Arkkos Desarrollos Urbanos e Inmobiliarios S.L. en contra de la procedencia de dicha suma, que la factura se gira el 30 de Junio de 2.008, esto es, con posterioridad al abandono de la obra, pero lo cierto es que se refiere a consumos anteriores y, por tanto, efectuados durante la vigencia del contrato, de ahí que proceda estimar la demanda en este punto, en cuanto que esos pagos nada tienen que ver, ni con la correcta ejecución de la obra, ni tampoco con su desarrollo temporal, cuyos incumplimientos son los que permiten contrarrestar la exigencia dineraria deducida al amparo de la ' exceptio non adimpleti contractus'.



QUINTO.- En lo tocante a la estimación parcial de la reconvención, se ha de indicar que en nuestro sistema jurídico la resolución contractual se produce extrajudicialmente, esto es, por el mero ejercicio de la facultad resolutoria, operando sus efectos desde entonces, sin que sea necesaria una declaración judicial específica que reconozca o constituya tal efecto, pues la resolución es acto del contratante ( SS. del T.S. de 17-1-86 , 4-4-90 y 15-11-99 ), sin embargo, viene reiterando la jurisprudencia que si existe oposición de una de las partes contratantes, es preciso, en tal caso, acudir a los Tribunales para obtener el reconocimiento del derecho, es decir, para que se declare si el ejercicio de la facultad resolutoria es o no conforme al ordenamiento jurídico, o lo que es igual, si ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada ( SS. del T.S. de 28-2-89 , 4-4-90 , 30-3-92 , 15-2-93 , 20-10-94 , 29-12-95 , 1-2-96 , 28-3-96 y 29-4-98 , entre otras) y ello requiere el ejercicio de la acción correspondiente, bien mediante demanda o reconvención ( SS. del T.S. de 19-11-94 , 20-6-96 , 20-6-98 , 15-11-99 , 1-4-00 , 6-10-00 , 1-12-01 y 12-2-02 ), como así ha hecho Akkros Desarrollos Urbanos e Inmobiliarios Xúquer S.L. Los requisitos del artículo 1.124 del Código Civil , que la jurisprudencia exige para que la acción resolutoria implícita establecida en este precepto pueda prosperar son los siguientes: 1º) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron. 2º) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad. 3º) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían y 4º) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa del demandado, la cual, de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable, la origine ( SS. del T.S. de 5-4-06 , 11-10-06 y 14-2-07 , a título de ejemplo), por lo que, a la vista de lo expuesto en los fundamentos precedentes, se habrá de coincidir con la conclusión del fallo apelado de que la resolución llevada a cabo por Arkkos Desarrollos Urbanos e Inmobiliarios S.L. se ajustó a derecho. A partir de esta declaración, la demandada- reconviniente reclamaba un total de 211'922'20 euros, que abarcaba el importe de los defectos constructivos, las penalizaciones por retraso e intereses. En el primer aspecto se reclamaban 96.129'47 euros, con apoyo en la liquidación final de obra remitida por la demandada-reconviniente ( documento número cinco bis de la contestación y reconvención a los f. 764 y 765), sin embargo, la juez ' a quo' otorgó por este concepto la cifra de 55.395' 05 euros que fijaba el perito Sr. Pedro Miguel . En cuanto a las penalizaciones su procedencia resulta del contenido de las claúsulas del contrato, en relación con los períodos de retraso por aquél indicados en su dictamen y a los que antes se ha hecho referencia. Las obras de estructura debían iniciarse el 4 de Diciembre de 2.006 con un plazo de ejecución de seis meses, conforme a la estipulación octava del contrato, por lo que su conclusión estaba fijada para el 3 de Junio de 2.007, siendo evidente el retraso fijado en 357 días. En cuanto a la obra de albañilería, y a tenor de la estipulación novena, su inicio sería al día siguiente del hormigonado de la losa de cimentación que fue el 28 de Julio de 2.007 y debía terminar quince meses después. Dado que en el mes de Junio de 2.008 la obra ejecutada era de un 45%, como dijo el perito Sr. Pedro Miguel en el acto del juicio, la demora apreciada resulta de una simple regla de tres ( 42' 44'' a 42' 55''). Por último, alega la recurrente el descarte del pago de 9.993 euros correspondientes al 5% de las obras ejecutadas de albañilería y los 36.553'20 euros del 15% de las obras pendientes de ejecutar, ya que si bien contractualmente estaba así previsto, no se acredita la base imponible para aplicar dichos porcentajes, mas esto no fue invocado en su escrito de contestación a la reconvención, y en consecuencia, participa ahora de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia que declara ( SS. del T.S. de28-3-00 , 19-4-00 , 10-6-00 , 4-12-00 , 12-2-01 , 30-3-01 , 31-5-01 , 22-10-02 , 29-11-02 , 26-2-03 , 31-5-03 , 25-6-03 , 26-7-03 , 12-12-03 , 31-12-03 y 19-2-04 , entre otras muchas) su inidoneidad para ser tratadas en la alzada, de ahí que proceda la desestimación del recurso en lo concerniente a la reconvención.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación, siquiera sea parcial del recurso, motiva la no imposición de costas de esta alzada, lo que se hace extensivo a las causadas por la demanda, según prescribe el artículo 394.2 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Angeles Blasco Marqués en nombre de la entidad Euroconstrucciones Xúquer S.L. contra la sentencia dictada el 17 de Octubre de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 647/2.009, que se revoca parcialmente, en el sentido de estimar en parte la demanda formulada por Euroconstrucciones Xúquer S.L. condenando a Arkkos Desarrollos Urbanos e Inmobiliarios S.L. a abonarle la cantidad de 1.350'12 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial y sin costas, confirmándola en el resto de los pronunciamientos que no se opongan a lo anterior y ello sin efectuar condena sobre las costas de esta alzada. Dese al depósito constituído el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.