Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 358/2013 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 358/13

SENTENCIA Nº 000457/2013

SECCION OCTAVA

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados

D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

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En la ciudad de VALENCIA, a veintitrés de octubre de dos mil trece.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de VALENCIA, con el nº 000368/2012, por D. Cirilo representado en esta alzada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER FREXES CASTRILLO y dirigido por el Letrado D. PABLO SÁNCHEZ CATALÁ contra BANCO DE VALENCIA S.A. representado en esta alzada por la Procuradora Dª. LIDÓN JIMÉNEZ TIRADO y dirigido por el Letrado D. JUAN CARLOS AÑÓN CALVETE, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO DE VALENCIA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 16 de VALENCIA, en fecha 14 de febrero de 2013 , contiene el siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Frexes Castrillo en nombre y representación de Dº Cirilo , contra la entidad BANCO DE VALENCIA, S.A. , debo declarar y declaro haber lugar a la misma y en consecuencia, se condena a la citada demandada a que, firme la presente resolución, abone al actor, o a quien legítimamente le represente, la cantidad de DOSCIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS (210.3 55 euros), que efectivamente le son adeudados.

Todo ello, con los intereses legales procedentes y con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO DE VALENCIA SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 21 de octubre de 2013.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Cirilo formuló el 28 de Febrero de 2.012 y con fundamento esencial en los artículos 1.091 y 1.254 del Código Civil , demanda de juicio ordinario de reclamación de cantidad contra la entidad Banco de Valencia S.A. y encaminada a la obtención de una sentencia por la que se condene a abonarle la cantidad de 210.355'00 euros en cumplimiento de las obligaciones asumidas al otorgamiento del aval de fecha 6 de Septiembre de 2.007, más los intereses, condenándole a estar y pasar por dicha declaración y todo ello con expresa condena en costas. Alegaba el demandante como apoyo de su pretensión lo siguiente: 1º) Que su madre Doña María Inés como titular con carácter privativo en pleno dominio de la casa sita el número NUM000 de la CALLE000 de Quart de Poblet que es la finca registral nº NUM001 y que se formó por la agrupación de las número NUM002 , NUM003 duplicado y NUM004 , suscribió el 27 de Abril de 2.007 con la mercantil Residencial Alameda Park, S.L. un contrato de opción de compra sobre la misma por el precio de 1.141.923 euros y plazo de cuatro años (documento número uno de la demanda a los f. 28 al 41). 2º) Que el 6 de Septiembre de 2.007 se otorgó la correspondiente escritura de compraventa por ejercicio de la acción de compra, acordando que del precio total de 1.141.923 euros, la suma de 210.355 euros se pagaría por permuta de un piso vivienda en la primera planta del edificio a construir y cuya composición mínima sería de dos dormitorios, así como de una plaza de aparcamiento en el mismo edificio (documento número dos de la demanda a los f. 42 al 58). 3º) En el primer instrumento otorgado el 27 de Abril de 2.007 se convino en su estipulación segunda que la indicada suma de 210.355 euros sería avalada en el momento de la firma de la escritura de ejercicio de la opción, para el caso de que la vivienda y plaza de garaje, no fuesen entregadas a la concedente de la opción, en plazo de treinta y seis meses desde la obtención de licencia de obras (f. 33 vto.). 4º) En consonancia con dicha cláusula, el Banco de Valencia S.A. otorgó el 6 de Septiembre de 2.007 el correspondiente aval con carácter solidario a Residencial Alameda Park S.L. hasta la cantidad de 210.355 euros, para responder del cumplimiento de las obligaciones de construcción y entrega de viviendas establecidas a su cargo (documento número tres de la demanda al f. 59) y 5º) Que al obtener Residencial Alameda Park S.L. la licencia de obras el 31 de Julio de 2.008 (documento número seis de la demanda al f. 70), el plazo de entrega finía el 31 de Julio de 2.011, sin embargo, la entrega de los inmuebles objeto de permuta no había tenido lugar y a fecha 16 de Febrero de 2.012 tampoco se ha otorgado la licencia de primera ocupación (documento número siete de la demanda al f. 71). El Banco de Valencia S.A, se opuso a dicha pretensión alegando, de un lado, la excepción litisconsorcial al no haberse llamado al pleito a la promotora Residencial Alameda Park S.L., y, de otro, y en cuanto a la problemática de fondo, negó que por parte de esta última hubiese mediado incumplimiento alguno, toda vez que la finalización de la obra se certificó el 14 de Julio de 2.011, solicitándose la licencia de primera ocupación el 22 de Julio, y por tanto, con anterioridad al plazo pactado entre la promotora y la Sra. María Inés y aunque la de primera ocupación todavía no se ha obtenido, ello se debió a problemas burocráticos con Iberdrola. La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda, declarando haber lugar a la misma y, en consecuencia, condenó a Banco de Valencia S.A. a que firme la presente resolución, abone al actor Don Cirilo , o a quien legítimamente le represente, la cantidad de 210.355 euros, más intereses legales procedentes y con expresa imposición de costas, siendo esta resolución recurrida en apelación por Banco de Valencia S.A.



SEGUNDO.- En el primer alegato del recurso se indica que la sentencia apelada es nula de pleno derecho, de acuerdo con lo previsto en el artículo 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse dictado prescindiendo de normas esenciales del procedimiento causantes de indefensión y, por añadidura, a la promotora Residencial Alameda Park S.L., al no haber sido llamada al proceso, siendo que ello se alegó en la contestación, rechazándose dicha excepción indebidamente en la audiencia previa. En suma, entiende que la sentencia dictada vulnera la regulación del litisconsorcio pasivo necesario contenida en la Ley de Ritos, solicitando, en consecuencia, que se declare nula de pleno derecho y que se retrotraigan las actuaciones a la audiencia previa, momento en que debió acordarse la integración de la litis. Pero como bien dice la parte recurrente el litisconsorcio pasivo necesario fue desestimado en la audiencia previa (5' 55'' al 6' 00'') y a ese rechazo se aquietó Banco de Valencia S.A. en cuanto que no interpuso recurso alguno al respecto, no formulando siquiera protesta, como así consta en el acta correspondiente (f. 144), lo que impide que ahora en fase de recurso pueda reproducirse de nuevo, al ser una decisión consentida. El artículo 210.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que pronunciada oralmente una resolución, si las partes no manifiestan su voluntad de recurrir, la misma adquirirá firmeza, siendo, por tanto, de aplicación lo dispuesto en el artículo 207.4 del mismo texto legal , a cuyo tenor transcurridos los plazos para recurrir una resolución sin haberla impugnado, quedará firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella. Pero es que además no se ha de olvidar que Banco de Valencia S.A. avaló solidariamente a Residencial Alameda Park S.L. con renuncia expresa a los beneficios de excusión y división de bienes. El artículo 1.144 del Código Civil expresa claramente que 'el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente' y en esa referencia ha de considerarse incluido el fiador que se haya obligado en dicha forma, pues es doctrina pacífica la que entiende que la fianza solidaria no existe propiamente como tal, sino que asume la naturaleza de una propia obligación solidaria, convirtiendo al fiador en un deudor más en lo que se refiere al derecho del acreedor a exigir el cumplimiento de la obligación principal, de ahí que el fiador solidario puede ser compelido a ello, sin necesidad de que el acreedor formule reclamación alguna, previa o simultánea contra el deudor principal ( SS. del T.S. de 3-2-90 , 10-4-95 y de 30-4-02 ). Además sabido es que la solidaridad excluye la existencia de situaciones litisconsorciales, conforme al citado artículo 1.144 del Código Civil ( SS. del T.S. de 22-9-86 , 11-6- 87 , 8-6-98 , 8-2-01 , 28-6-01 , 29-11-02 , 6-5-03 y 16-6-03 ), de ahí que el motivo perezca y que, en consecuencia, no exista óbice procesal alguno para examinar la problemática de fondo.



TERCERO.- Entrando en el examen de esta cuestión, el aval prestado por Banco de Valencia S.A. era para responder del cumplimiento de las obligaciones de construcción y entrega de viviendas establecidas a su cargo dimanantes del contrato de permuta de fecha 30 de Mayo de 2.007 suscrito entre Residencial Alameda Park S.L. y Doña María Inés (documento número tres de la demanda al f. 59). La entrega de la vivienda y de la plaza de garaje debía realizarse en el plazo de treinta y seis meses desde la obtención de licencia de obras (f. 33 vto.), que como se ha dicho, se obtuvo el 31 de Julio de 2.008 (documento número seis de la demanda al f. 70), por lo que el plazo concluía el 31 de Julio de 2.011, sin embargo, como informa el Ayuntamiento de Quart de Poblet a fecha 16 de Febrero de 2.012, esto más de seis meses después del término pactado la licencia de primera ocupación no había sido otorgada (documento número siete de la demanda al f. 71). La referencia cronológica que efectúa la demandada fijando el inicio en 26 de Agosto de 2.008, so pretexto de que en esa fecha es cuando se le notificó el Decreto concediendo la licencia de obras (documento número uno de la contestación a los f. 125 al 127), no goza de respaldo alguno en relación a lo pactado que claramente fue 'desde la obtención' y no desde la notificación. Es cierto que el certificado final de obra es de 14 de Julio de 2.011 (documento número dos de la contestación a los f. 128 y 129) y que el 22 de Julio de 2.011 se solicitó la Licencia de Primera Ocupación (documento número tres de la contestación al f. 130), mas la misma no fue concedida hasta el 22 de Junio de 2.012, es decir, once meses después de concluir el plazo acordado. El informe remitido por el Ayuntamiento de Quart de Poblet datado el 2 de Octubre de 2.012 (f. 151 y 152) es significativo al respecto al indicar lo siguiente: 1º) Que la licencia de ocupación fue solicitada por Residencial Alameda Park S.L. el 25 de Julio de 2.011. 2º) Que el 30 de Agosto de 2.011, el Ayuntamiento le requirió para que aportase determinada documentación, que se adjuntó el 30 de Septiembre. 3º) El 6 Octubre el Arquitecto Técnico giró visita al edificio especificando los reparos que había que cumplir. 4º) Con posterioridad y dado que no fue presentada la documentación requerida (4 meses transcurridos) se procedió a emitir informe técnico el 10 de Febrero de 2.012 de forma desfavorable a la licencia de ocupación solicitada y 5º) El 17 de Mayo de 2.012 Residencial Alameda Park S.L comunicó la subsanación de reparos y girada visita de inspección, se informó favorablemente el 21 de Junio, concediéndose la licencia el 22 de Junio de 2.012, por lo que en estas circunstancias, resulta evidente el incumplimiento de la promotora. Argüir en descargo de su postura que la única causa por la que no se otorgó finalmente la escritura pública de compraventa fue por la rotunda negativa del Sr. Cirilo , al manifestar en el acto del juicio que 'la vivienda no la quiere' (8' 22'') y 'que se la queden ellos' (8' 42''), no parece suficiente argumento, si pensamos, de un lado, el momento en que se pronunciaron (13 de febrero de 2.013) y, de otro, que no obra en autos requerimiento alguno de la promotora en ese sentido. No puede considerarse una dilación de casi once meses como un mero retraso, ni tampoco los problemas burocráticos con Iberdrola resultan han quedado suficientemente justificados, a diferencia del supuesto enjuiciado en el Rollo 806/10 que dio paso a la sentencia de esta Sala de 1 de Marzo de 2.011 . Es evidente que la mera comunicación efectuada el 4 de Mayo de 2.012 por el Jefe de Sección de Suministros de Energía, participando que en esa fecha ha sido inscrita la instalación de Baja Tensión con el número (46/RBT) y acompañando los certificados de instalación eléctrica debidamente diligenciados por dicho Servicio Territorial, para ser conectada a la red de la empresa suministradora correspondiente (documentos números cinco y seis de la contestación a los f. 132 y 133) no revelan la existencia de los problemas a los que alude. En el mejor de los casos para la recurrente y a la vista de las deficiencias detectadas por el Arquitecto Técnico en su visita de 6 de Octubre de 2.012, no parece que ese tema fuese la causa determinante de la demora. En conclusión, garantizando Banco de Valencia S.A. el cumplimiento de las obligaciones de construcción y entrega de viviendas establecidas a cargo de Residencial Alameda Park S.L. en relación a Doña María Inés , y no su mera finalización, es claro que habiéndose incumplido aquélla, procederá la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso motiva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Lidón Jiménez Tirado en nombre de Banco de Valencia S.A. contra la sentencia dictada el 14 de Febrero de 2.013 por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 368/12 que se confirma íntegramente con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.