Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 564/2012 de 25 de Febrero de 2013

Encabezamiento

R 564/12

SENTENCIA Nº 000092/2013

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Magistrados/as

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a veinticinco de febrero de dos mil trece.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Sueca, con el nº 000603/2011, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 - NUM000 DE SUECA representado en esta alzada por el Procurador Dª. Elena Gil Bayo contra D. Juan Y Dª Guillerma ., pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 - NUM000 DE SUECA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de Sueca, en fecha 15 de mayo de 2012 , contiene el siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada, condenando a los demandados a ubicar la caseta en un lugar diferente, de tal manera que se respeten las distancias mínimas con respecto al shunt de ventilación existente y a su costa, sin condena en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 - NUM000 DE SUECA , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 13 de febrero de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Se presenta demanda por la Comunidad de Propietarios del edificio ubicado en la población de Sueca en la AVENIDA000 número NUM000 contra los propietarios de una de las viviendas, piso NUM001 puerta NUM002 ,DON Juan y Dª Guillerma siendo que dicha vivienda está ubicada en la última planta, del referido edificio y tiene atribuido el uso de la terraza que es elemento común del inmueble, siendo cubierta del propio edificio. Que en junta celebrada el 06/11/2008 los demandados informaron a la junta de su decisión unilateral y sin previo consentimiento de haber llevado a cabo la instalación de una caseta de madera y de una pérgola del mismo material en dicha terraza, autorización que se denegó, y que no obstante los demandados mantuvieron dichas instalaciones, a tal efecto, se llegó a elaborar un informe de un técnico en donde especificaba las características de las obras realizadas por los demandados se señala la existencia de otra Junta de 09/03/2009 en la que se aprobó la realización de las presentes actuaciones judiciales. Acabar solicitando que a cuenta y cargo de los demandados se devuelva la terraza a su estado originario con expresa imposición de costas a los demandados.

Con expresa oposición de los demandados en los términos de entender que en la junta de 06/11/2008 sí se dió autorización para el mantenimiento de la caseta y de la pérgola, fundamentalmente por el hecho de que la instalación tanto de una como de otra no ha supuesto ningún acto de lesión, incluso ni siquiera de obra, pues no se han realizado ni anclajes ni perforaciones de tipo alguno para su instalación. Asimismo se aporta un informe pericial con respecto al impacto que la caseta y la pergola han constituido sobre la terraza. Se dicta sentencia con fecha 15/05/2012 en cuyo fallo se estima parcialmente la demanda presentada condenado a los demandados a ubicar la caseta del lugar diferente de tal manera que se respete la distancia mínimas con el sistema de ventilación existente sin condena en costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- No sé aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en lo que se opongan a los aquí expresados.

Se recurre en apelación por la Comunidad de Propietarios actora en primer lugar en consideración a la infracción que se entiende realizada de los artículos 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , pues se considera primero que en las juntas tanto de noviembre de 2008 como de abril del año 2011 en las que en ningún momento se autoriza obra alguna, no han sido impugnadas por ninguno de los intervinientes por lo que los acuerdos especificados en la misma son plenamente vigentes y en ese sentido se observa sobre todo que en esta última no sólo no se ha dado autorización sino que se autoriza las actuaciones que han dado lugar al presente procedimiento para dejar la terraza en su estado originario. En segundo lugar se alega la infracción del artículo 7 y 12, del mismo cuerpo legal , fundamentalmente por considerar que hay una alteración indebida de la estructura y fisionomía del edificio y además una sobrecarga del peso que supera los 7000 kilos. En todo caso se añade una indebida aplicación de la jurisprudencia que se cita, así como un error en la valoración de la prueba especialmente la pericial y una incongruencia pues en ningún momento se ha solicitado que se trasladen las casetas o la pérgola a lugar diferente por afectar a la ventilación.

En primer lugar conviene ubicar exactamente las características de la terraza, y de las obras realizadas para poder determinar lo correcto o no de aquellas conforme a la legislación vigente, en ese sentido es de observar que al folio 40 vuelta de la escritura de obra nueva y división horizontal, se describe la vivienda propiedad de los demandados con terraza de uso exclusivo de este departamento y vuelos sobre el patio de luces, y en este sentido debe señalarse que no se ha discutido el carácter de elemento común de la terraza, ni siquiera la atribución de ese uso exclusivo a la vivienda de los demandados, en tal sentido baste citar Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, S de 17 Nov. 2011 : '...La Jurisprudencia ha venido en denominar 'terrazas a nivel' y ya exponía en sus conclusiones que el TS y las Audiencias Provinciales en numerosas sentencias señalan que las terrazas que sean cubierta de todo o parte de un inmueble tienen en principio conceptuación legal de elementos comunes del edificio, ello al amparo del artículo 396 del Código Civil al mencionar entre ellos a las cubiertas y mientras que no exista acuerdo en contra de la Comunidad de Propietarios ha de mantenerse su calificación como elementos comunes....'. Con respecto a las obras es de observar que en la pericial de la actora tras determinar que la terraza es una cubierta, y cuestionar el hecho de que la actual normativa urbanística no permite construcciones sobre terrazas concluye aseverando que las construcciones ubicadas en la terraza de la vivienda ático suponen una sobrecarga excesiva para la estructura diseñada y ejecutada y están construidas sobre unos apoyos inadecuados con lo perjudicial que todo ello puede suponer para el edificio, además de no estar permitidas por la normativa urbanística, pues modifican ostensiblemente el estado y configuración exterior del edificio al ser visibles plenamente desde la vía pública y no ha sido autorizadas por la comunidad. En el informe técnico aportado por los demandados al folio 98 de actuaciones es de observar que en sus conclusiones establece que el impacto de la instalación de la caseta de madera y de la pérgola referidos haciéndose un uso racional de los mismos no afecta a la estructura del edificio y no son achacables a estos los posibles daños que puedan aparecer en los elementos rígidos de las viviendas más propios de los movimientos estructurales.

Partiendo pues de que la terraza es de uso exclusivo pero es innegablemente un elemento común, y del hecho de haberse sometido primero a una junta, de fecha 06/11/2008 y a una segunda junta de fecha 09/03/2011 al folio 68 de actuaciones la autorización de la colocación de las referidas obras, con resultado negativo en la primera pues resultaba incuestionable la necesidad de unanimidad que no se obtiene, y en la segunda lo que se obtiene es la autorización para comenzar este procedimiento; es de observar la doctrina y jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo con respecto a la realización de este tipo de modificaciones en elementos comunes y en tal sentido STS de 16 de julio de 2009 '....en cuanto a la facultad de realizar obras se refiere, aparecen regulados en los artículos 7, 11 y 16-1 , de los que resulta que el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de exigencia de unanimidad (al respecto, sentencias de 7 de mayo de 974 , 15 de abril de 1978 , 23 de diciembre de 1982 , 3 de febrero de 1983 , 10 de marzo de 1983 , 9 de mayo de 1983 , 3 de octubre de 1983 , 3 de abril de 1990 , 26 de noviembre de 1990 , 10 de diciembre de 1990 ...). De conformidad con lo expuesto es claro que las obras realizadas en la fachada del edificio, consistentes en la instalación de un aparato de aire acondicionado produjeron la alteración de un elemento que es común ( sentencias de 10 de octubre de 1989 , 23 de diciembre de 1982 , 8 de mayo de 1983 ), y son contrarias a lo dispuesto en los mencionados artículos 7-2 y 11 de la Ley si no están respaldadas por el consentimiento unánime de todos los propietarios....'.Y es lo cierto que en las juntas de referencia, no se otorga autorización de ningún tipo, ni puede observarse que la falta de albañilería externa, o la protección de algún elemento propiedad de los demandados, o la posibilidad de mover la caseta, o la pérgola sin daño sean distintos a la realización de obras de alteración de la configuración del edificio, y ello en consideración a las periciales pues estamos hablando de un elemento común que es una cubierta, sobre el mismo se realizan dos periciales, y si bien ambas son en sus conclusiones contrarias, no puede dejar de observarse que en la de la actora se hace mención a problemas de seguridad al alterarse las cargas máximas de la estructura, a la posibilidad de observar desde el exterior la existencia de dicha caseta y pérgola, y en todo caso resulta realmente difícil entender que no hacen una alteración de los elementos estructurales y de la fisonomía externa incluso de la propia disposición y orden del edificio en esa zona lógicamente, con la colocación de dichos aditamentos. Por lo dicho, no se comparte el criterio último de la sentencia de instancia, primero porque se considera necesaria la unanimidad, y segundo en el entendimiento de que los razonamientos enteramente expuestos especialmente los cuatro que se relatan en la sentencia de instancia de la sobrecarga que se dicen no probada cuando hay una pericial que lo establece o el uso desproporcionado o la falta de modificación de la apariencia externa cuando es un hecho que puede calificarse de notorio sin necesidad pues incluso de apreciación técnica, dan lugar a que deba estimarse el recurso y en su mérito estima íntegramente la demanda. Esta última consideración no requiere más que una pequeña precisión de conformidad con la legislación anteriormente citada y el articulado constantemente invocado en demanda, contestación y apelación, la alteración del elemento común requiere unanimidad y aquí no se ha obtenido en la primera junta aun cuando en la demanda parece lo contrario, no digamos nada en la segunda en donde se autoriza al Presidente a actuar en contra de quienes han instalado dichas edificaciones.



TERCERO.- La estimación de la demanda conlleva que se impongan a la parte demandada las costas causadas en primera instancia ( art. 394 L.E.C .); y siendo ello fruto de la estimación del recurso, no se hace expresa condena de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.- SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del edificio ubicado en la población de Sueca en la AVENIDA000 número NUM000 contra la Sentencia dictada el 15/05/2012 por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Sueca en Juicio Ordinario 603/2011 .



SEGUNDO.- SE REVOCA la citada resolución, y en su lugar A) SE ESTIMA la demanda planteada por a Comunidad de Propietarios del edificio ubicado en la población de Sueca en la AVENIDA000 número NUM000 contra DON Juan y Dª Guillerma B) Se declara que las obras e instalaciones realizadas por dichos demandados en la terraza comunitaria son indebidas y no están autorizadas.

C) SE CONDENA a DON Juan y Dª Guillerma a que a su entero cargo devolver la terraza comunitaria a su estado originario D) y SE IMPONEN DON Juan y Dª Guillerma las costas causadas en primera instancia.



TERCERO.-NO SE HACE expresa condena de las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.