Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 638/2012 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 638/12

SENTENCIA Nº 000439/2013

SECCION OCTAVA

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados

D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA

D. SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN

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En la ciudad de VALENCIA, a catorce de octubre de dos mil trece.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de VALENCIA, con el nº 002004/2009, por D. Casimiro y Dª Marí Luz representados en esta alzada por la Procuradora Dª. HERMINIA ARNAU ARNAU y dirigidos por el Letrado D. JORGE GARRIDO REQUENA contra Dª Cecilia , D. Florencio , D. Justo y D. Ricardo representados en esta alzada por el Procurador D.CARLOS AZNAR GÓMEZ y dirigidos por el Letrado D.VICENTE TORMO ALBERT, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Cecilia , Ricardo , Justo y Florencio .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 16 de VALENCIA, en fecha 9 de mayo de 2012 , contiene el siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por D. Casimiro , contra Dª Cecilia , D. Ricardo , D. Justo y D. Florencio , debo declarar y declaro haber lugar parcialmente a la misma y, en consecuencia, debo condenar y condeno, a los citados demandados a, firme que sea la presente resolución, la realización de las obras necesarias en la planta segunda para la correcta paralización de las iniciadas para rehabilitación del inmueble sito en esta ciudad de Valencia c/ DIRECCION000 , nº NUM000 (página 4º informe pericial Judicial elaborado por el Sr. Abel ) y que abonen a la parte actora, o a quien legítimamente le represente la cantidad de siete mil quinientos ochenta y tres euros y ochenta y seis céntimos de euro , (7.583?86 euros), que efectivamente le son adeudadas, con más los intereses legales procedentes, y, DESESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por Dª Cecilia y otros contra Dº Casimiro y otros, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, y, en consecuencia, debo de absolver y absuelvo a los precitados demandados de cuantos pedimentos han sido deducidos en su contra.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Cecilia , Ricardo , Justo y Florencio , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 7 de octubre de 2013.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO : Como ya hiciera la sentencia de instancia, conviene precisar cuáles son los respectivos objetos de los dos procesos que se tramitan en el presente procedimiento, uno de la demanda inicial y otro de la reconvención. Mediante la demanda inicial se formularon, acumuladamente, tres pretensiones, a saber, una de nulidad contractual por simulación, otra de cumplimiento de un contrato que perseguía una declaración de dominio, y una tercera pretensión indemnizatoria por la llamada responsabilidad extracontractual. El juzgado apreció la excepción de cosa juzgada y acordó el sobreseimiento del proceso; resolución confirmada en parte por el Auto de AP de Valencia, Sec. 8ª, de 21 de febrero de 2011 , Pte; Brines Tarrasó, que estimando parcialmente el recurso de apelación ordenó continuar el procedimiento únicamente en orden a la tramitación y resolución de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada, y respecto a las otras dos confirmó que les era aplicable la excepción de cosa juzgada.

Por otro lado, y por lo que se refiere a la demanda de reconvención, nuestro citado Auto de 21 de febrero de 2011 , estimando el recurso de los demandantes de reconvención, dispuso que se procediera a su tramitación y resolución por los cauces del juicio ordinario.

Resumiendo, el litigio se refiere, pues, a la acción de indemnización de daños y perjuicios formulada por el Sr. Casimiro contra su hermana y los tres hijos de ésta; y a la acción de recuperación de la posesión de finca urbana cedida en precario, y formulada por los iniciales demandados contra el inicial demandante, y tres personas más, su esposa, el hijo de ambos y la pareja de este último, con relación a la vivienda sita en Valencia, DIRECCION000 , núm. NUM000 , planta NUM001 .

La sentencia impugnada, en cuanto a la demanda inicial, estimó parcialmente la pretensión del demandante Sr. Casimiro y condenó a los demandados a realizar en la planta NUM002 del edificio antes indicado de c/ DIRECCION000 , NUM000 las obras necesarias para la correcta paralización de las iniciadas para la rehabilitación de dicho inmueble, y a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 7.583'86 ?. Razonó para ello que los demandados no actuaron de forma diligente cuando hubieron de paralizar las obras de rehabilitación que estaban llevando a cabo, pues como propietarios que eran tenían la obligación de cumplir la orden de paralización adoptando las medidas necesarias para evitar daños a terceros, y esa omisión fue la causa de los daños causados en la vivienda ocupada por el Sr. Casimiro , por filtraciones de agua, daños unos reparados y otros respecto de los que se ha valorado el coste de reparación. Y en cuanto a la demanda de reconvención, la sentencia desestima íntegramente la pretensión, argumentando respecto a los demandados de reconvención Sres Anibal y Elena que no ocupan el inmueble, y razonando respecto a los otros dos demandados, Sres. Casimiro Cecilia y Arnau Arnau, que si bien el Sr. Casimiro no es copropietario del bien litigioso, existen indicios que apuntan que la liberalidad de la ocupación no es tal y que generan dudas de hecho que impiden conocer las circunstancias que rodean la posesión y si la misma viene amparada por acuerdos verbales entre los hermanos, por lo que al desconocer la causa de la cesión debe rechazarse la acción ejercitada.



SEGUNDO : El recurso de apelación se formula por los iniciales demandados y luego reconvinientes. Impugnan ambos pronunciamientos, esto es, tanto la estimación parcial de la demanda como la desestimación de la reconvención.

Alterando el orden con que se formulan los motivos del recurso, se pasa a examinar la impugnación del pronunciamiento de condena, relativo a la responsabilidad extracontractual. Y ya se adelanta que el motivo debe desestimarse por lo siguiente: En primer lugar, porque la sentencia explica con claridad y precisión en qué consistió el proceder negligente de los demandados, ahora apelantes; son estos quienes se resisten a aceptar la explicación dada. Es cierto que el demandante inició un procedimiento sumario de paralización de obras que estaban llevando a cabo los demandados en la segunda planta del edificio, demanda que fue desestimada pero que antes dio lugar a una orden de paralización de las obras que debían cumplir los demandados. La negligencia de los demandados consistió precisamente en llevar a cabo la orden de paralización de las obras de forma inadecuada, pues no se aseguraron de que, dado el estado en que dejaban las obras, no se causara ningún daños a personas ajenas a las obras que se paralizaban, y entre esas personas podía estar, no cabe duda, el propio demandante, como ocupante de la vivienda sita en la planta inferior. Los daños los ha sufrido el demandante en su patrimonio, bien entendido que para sufrir daños no es necesario ser titular de un derecho de dominio pues también quien disfrute de los bienes, incluso como precarista, puede verse perjudicado por el proceder negligente de otro; y esto es lo que ha sucedido, el demandante y su familia ocupan una vivienda, en la que residen, aun cuando no sea de su propiedad, y la vivienda y el mobiliario se ven dañados a causa de la acción negligente de los demandados, viéndose el demandante en la necesidad de reparar los daños, también los del continente, so pena de continuar ocupando la vivienda -en tanto no fuese requerido de desalojo- en condiciones insalubres.

Cuestionan también los apelantes la relación de causalidad entre la incorrecta paralización de las obras y los daños causados. Para la determinación de la existencia de la relacióno enlace preciso y directo entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo. En el caso presente, esa prueba del nexo causal resulta claramente del contenido del informe pericial emitido por el perito Don. Abel (folios 688 a 704), que de forma rotunda concluye (folio 696) que la causa de los daños viene originada por las filtraciones generadas por la lluvia a través de la obra inacabada del piso superior.

Por tanto, el pronunciamiento de la sentencia por el que se condena a los demandados a reparar la causa de los daños y a indemnizar al demandante debe ser confirmado, desestimando este motivo del recurso de apelación.



TERCERO : Los motivos primero y segundo del recurso de apelación cuestionan la desestimación de la demanda de reconvención y van a examinarse conjuntamente.

Son elementos de los que debe partirse los siguientes: La demanda reconvencional, por la que se ejercita una acción de declaración de ocupación en precario o sin título de la vivienda que ocupan, c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , piso NUM001 , y condena a su desalojo, se formula, en fecha 23.12.2009, contra Casimiro y su esposa Marí Luz , contra el hijo de ambos, Anibal , y contra Elena , pareja del anterior. La petición se funda en que los demandantes de reconvención afirman ser propietarios de dicha vivienda y en que los demandados no tiene título de propiedad y ocupan la vivienda por mera liberalidad. La demanda de reconvención fue contestada en fecha 2.2.2010, oponiéndose a la misma, por los cuatro reconvenidos, también por el Sr. Anibal y la Sra. Elena . En esa contestación ninguno de los reconvenidos afirmó que no ocupasen la vivienda, lo que afirman es que no habitan la vivienda a título de precario y que los reconvinientes han reconocido a Anibal y su familiar como copropietarios; niegan la condición de propietarios de esta vivienda a los reconvinientes y niegan que ocupen como precaristas; pero no afirman, para oponerse a la reconvención, que ocupen la vivienda en virtud de pactos verbales entre los hermanos Casimiro y Cecilia .

La sentencia de instancia argumentó para absolver a los codemandados Sr. Anibal y la Sra. Elena que 'se tienen por apartados de la misma (se refiere a la acción objeto de la demanda reconvencional) a los Sres. Anibal y Elena y ... carece de lógica y se tiene por absurdo resolver sobre si alguien tiene o no derecho o título bastante para ocupar un inmueble que ciertamente no ocupa'.

No se comparte el anterior razonamiento por lo siguiente: por un lado, debe recordarse que la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda -aquí, de la demanda de reconvención-, si después es admitida (ex - art. 410, LEC ). Los Sres. Anibal y Elena contestaron a la demanda de reconvención y en ningún momento afirmaron que, en aquel momento, ellos no ocupasen la vivienda. Dan a entender, con su contestación, que están ocupando la vivienda aunque no como precaristas o por mera tolerancia de los demandantes, sino porque el otro demandado Casimiro y su familia son propietarios de la vivienda; se trata de una admisión tácita de hechos que pueden serles, a estos codemandados, perjudiciales. En cualquier caso, que con posterioridad a su contestación afirmen que ya no residen u ocupan la vivienda objeto de litigio, no modifica el hecho de que la sentencia debe resolverse según el estado que existiera al interponer la demanda de reconvención.



CUARTO .- Del contenido de los documentos acompañados con la demanda inicial números 3, nota simple registral, 9, certificado del registro de la propiedad, y 15, escritura de compraventa de 18.10.1995, por la que Casimiro vendía a su hermana Cecilia la finca objeto del litigio (más exactamente vendiera la mitad indivisa del inmueble sobre el que luego se lleva a cabo la división horizontal, pero por los nuevos titulares), se estima acreditado que los demandantes de reconvención son propietarios de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , piso NUM001 . Y del contenido de la SAP de Valencia, Sec. 8ª, de 22 de mayo de 2007 , Pte: Brines Tarrasó (folios 80 y siguientes), en relación con el AAP de Valencia, Sec. 8ª, de 21 de febrero de 2011 , Pte; Brines Tarrasó, que apreció la excepción de cosa juzgada por la Sentencia citada, se estima probado que el Sr. Casimiro carece título de propiedad respecto a la vivienda del piso NUM001 , pues la sentencia desestima su demanda y en el fundamento segundo, último párrafo, afirma: 'nos lleva a concluir por tanto que con fundamento en la escritura pública de 18 de octubre de 1995 (la antes citada) la parte demandada (aquí los reconvinientes) resulta legítima y única titular de los bienes litigiosos sobre los que no se ha acreditado la copropiedad pretendida'.

No hay prueba alguna relativa la existencia de acuerdos verbales entre las partes que justifiquen la posesión de los demandados respecto a la vivienda; y aunque la hubiera sería irrelevante pues la prueba debe referirse a hechos que, previamente alegados, sean controvertidos; si los hechos no se alegan por las partes no pueden ser tenidos en cuenta por el tribunal al resolver, so pena de vulnerar los derechos de las partes causando indefensión, y concretamente el principio de aportación de parte; y en este caso los reconvenidos no alegaron, para justificar su posesión, la existencia de ningún acuerdo verbal, sólo alegaron su condición de propietarios de la vivienda, condición que, al mismo tiempo, negaban a los reconvinientes.



QUINTO .- La STS de 6 de noviembre de 2008 , Pte: Seijas Quintana, dice, con cita de las SSTS de 30 de octubre de 1986 y de 31 de enero de 1995 , que 'se califica el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' y que 'el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga...''.

El objeto del juicio de desahucio, y también del desahucio por precario, es la posesión y no la propiedad del bien; y lo mismo sucede aunque el objeto (la recuperación de la posesión) se ventile por los cauces procedimentales del juicio ordinario y no por los cauces del juicio verbal. De ahí que la STS de 10 de junio de 2008 , Pte: Almagro Nosete, diga que 'es doctrina pacífica, que ha de ser mantenida incluso bajo el tenor del actual artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de Enero, que la única cuestión que podía ser debatida y resuelta en el juicio de desahucio es la posesión'.

Según la jurisprudencia (anterior a la vigente LEC, pero cuya doctrina es igualmente aplicable ahora), para que prospere la acción de desahucio por precario es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos esenciales: 1º. Que el actor tenga la posesión real de la finca a título de dueño, de usufructuario o de cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla. 2º. Que el demandado disfrute de la finca sin título que justifique el uso o disfrute del inmueble y sin pagar renta ni merced alguna. 3º. Que exista identidad de la cosa objeto de desahucio. La SAP de Valencia, Sec. 8ª, de 5 de mayo 2007 , Pte: Sánchez Alcaraz, lo expone de la siguiente forma: 'El éxito de la acción de desahucio por precario ... exige la concurrencia de dos requisitos, uno, que la persona que ejercite la acción tenga la posesión mediata de la finca como propietaria, usufructuaria o por cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla y, otro, que la persona o personas demandadas disfruten o tengan la posesión inmediata del inmueble sin título legitimador de clase alguna, sin pagar renta o merced arrendaticia, de ahí que si en las actuaciones procesales quedase acreditada la existencia real de título válido y eficaz a favor del ocupante que amparase la posesión detentada, la acción ejercitada no podría prosperar puesto que éste perdería el carácter de precarista y, consiguientemente, se convertiría en poseedor con justo título'.

La STS de 29 de junio de 2012 , Pte: Salas Carceller, precisa que 'esta Sala ha declarado, en las sentencias citadas por la parte recurrente - sentencias de esta Sala de 30 de octubre de 1986 y 22 de octubre de 1987 - y en otras, como las de 30 noviembre 1964 , 21 noviembre 1967 , 22 marzoy 8 mayo 1968 , y 30 octubre 1986 , que no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler'.

En cuanto a la carga de la prueba , es el demandante quien tiene la carga de probar la concurrencia de los requisitos mencionados para que prospere el desahucio por precario; ahora bien, 'a ello hay que añadir la consolidada corriente jurisprudencial de que la propiedad se presume libre , lo que afecta tanto a los que pretenden ostentar derechos reales sobre la misma como a los que mantienen la titularidad de un derecho obligacional justificativo del uso, correspondiendo a quien pretenda la existencia de título a su favor, probar la existencia del mismo, por lo que al demandante le bastaba con demostrar el dominio y la ocupación, sin que pueda imponérsele la prueba diabólica de demostrar el hecho negativo de la falta de título de los ocupantes' (cfr. STS de 13 de octubre de 2010 , Pte: Gimeno- Bayón Cobos)

SEXTO .- La aplicación de la doctrina expuesta en el fundamento anterior, en especial en lo relativo a la norma sobre carga de la prueba, a los hechos que se han estimado acreditados en el fundamento cuarto, nos llevan a estimar los motivos del recurso de apelación relativos a la impugnación de la desestimación de la demanda reconvencional y, con ello, a estimar dicha demanda por lo siguiente: En primer lugar, porque los reconvinientes han acreditado ser los propietarios de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , piso NUM001 .

En segundo lugar, que los demandados carecen de título que justifique su posesión respecto a dicha vivienda. El alegado, que el Sr. Casimiro es propietario de la vivienda, no se sostiene porque la prueba practicada, especialmente las resoluciones judiciales indicadas, rechazan su condición de propietario. Y los supuestos acuerdos verbales a los que alude la sentencia de instancia, ni fueron alegados, ni hay prueba de los mismos.

En tercer lugar, porque el título de dominio de los demandantes de reconvención recae precisamente sobre la vivienda que ocupan los demandados; hay, pues, identidad de la cosa objeto del litigio.

En cuarto lugar, porque como dice la antes citada STS de 13 de octubre de 2010 , Pte: Gimeno-Bayón Cobos, los demandantes han cumplido con lo que las normas sobre carga de la prueba les impone, sin que deba exigírseles 'la prueba diabólica de demostrar el hecho negativo de la falta de título de los ocupantes'.

Añadir que este pronunciamiento, estimando la reconvención, no supone contradicción alguna con la confirmación de la condena a indemnizar al inicial demandante por los daños causados por negligencia o culpa extracontractual. Téngase en cuenta que la ejecución de este pronunciamiento, una vez firme la sentencia, también se supedita al principio dispositivo, es decir, la parte favorecida por la condena debe instar la ejecución y en tanto no la inste -dispone libremente de sus intereses-, los reconvenidos y condenados pueden seguir ocupando la vivienda, por lo que seguirá subsistiendo la obligación de los iniciales demandados de no causar nuevos daños y, por tanto, de reparar la causa de los daños a que se refiere la sentencia de instancia, en el pronunciamiento aquí confirmado.

SÉPTIMO .- En materia de costas, debe distinguirse: Por lo que se refiere a las costas de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2, LEC , al ser parcial la estimación del recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Y por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, y concretamente en cuanto a las costas de la demanda de reconvención, aplicando lo dispuesto en el art. 394.1, LEC , deben imponerse a la parte demandada de reconvención, al haberse desestimado íntegramente sus pretensiones.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

1) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Carlos Aznar Gómez, en nombre de Cecilia , Florencio , Justo y Ricardo , contra la Sentencia dictada el 9 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 2004/2009.

2) Revocar el pronunciamiento de la sentencia por el que se desestimaba la demanda reconvencional, y en su lugar dictar otro pronunciamiento en virtud del cual debemos: 2.1. declarar y declaramos que los demandados Casimiro , Marí Luz , Anibal y Elena ocupan la vivienda sita en Valencia, DIRECCION000 , nº NUM000 , planta NUM001 , sin título que legitime su tenencia, en precario, condenándoles a su desalojo en el plazo legal, con apercibimiento de lanzamiento si no desalojan la misma voluntariamente; 2.2. con imposición de las costas de la reconvención a dichos demandados de reconvención.

3) Confirmar el resto de pronunciamientos de la sentencia, especialmente el relativo a la estimación parcial de la demanda inicial, al desestimar el recurso de apelación en cuanto impugnaba este pronunciamiento.

4) No se efectúa condena en costas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.