Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 667/2012 de 20 de Mayo de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 667/12

SENTENCIA Nº 000229/2013

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD

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En la ciudad de VALENCIA, a veinte de mayo de dos mil trece.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de VALENCIA, con el nº 000327/2011, por D. Alfredo y otros, representados en esta alzada por el Procurador D. JOSE A. PEIRO GUINOT y dirigidos por el Letrado D. FRANCISCO BLANC CLAVERO contra REYAL URBIS S.A. representada en esta alzada por la Procuradora Dª. PURIFICACIÓN GINER LÓPEZ y dirigido por el Letrado D. JOSE M. PASTOR ZACARÉS y contra CAJA ESPAÑA INVERSIONES, SALAMANCA, SORIA, CAJA AHORROS Y MONTE PIEDAD representada por la Procuradora Dª ELENA GIL BAYO y dirigida por la Letrada Dª Mª JOSÉ PABLOS SANTOS, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por REYAL URBIS SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 21 de VALENCIA, en fecha 21-5-12 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que Estimando Parcialmente La Demanda Interpuesta Por Los Indicados En El Encabezamiento De La Presente Resolución Contra Reyal Urbis Sa Y Caja España- Caja Duero: A) Debo Declarar Y Declaro Resueltos Los Contratos Suscritos Entre Reyal Urbis Sa Y Los Hoy Demandantes Y, En Su Caso Con Sus Causantes O Antecesores, Relativos Al Inmueble De La CALLE000 Nº NUM000 Y CALLE001 Nº NUM001 De Valencia, Contratos Que Fueron Instrumentalizados Mediante Escrituras Públicas Autorizadas Por El Notario De Valencia Don Pascual De Miguel Acompañadas A La Demanda, Como Consecuencia Del Incumplimiento De La Codemandada Reyal Urbis Sa.

B) Debo Condenar Y Condeno A Reyal Urbis Sa A Estar Y Pasar Por La Anterior Declaración Y A Satisfacer La Cantidad De 10.335.201,62 Euros Que Será Distribuida Entre Los Demandantes De La Siguiente Forma 1º.- Alfredo 216.849,57 Euros 2º.- D. Franco 222.447,67 Euros 3º.- Julieta 223.325,81 Euros 4º.- Mariana 218.605,83 Euros 5º.- Indalecio , Juan , Paulina , Rosana 217.069,10 Euros 6º.- Tomasa , 231.887,62 Euros 7º.- María Antonieta , Africa 226.179,74 Euros 8º.- Pio E Celestina Como Titulares De Dos Cuotas De Propiedad (FINCAS NUM002 Y NUM003 ), La Indemnización A Percibir Será De 199.283,62 Euros Y 229.033,68 Euros, Lo Que Hace Un Total De 428.317,3 Euros .

9º.- Eulalia Y Hortensia 219.154,67 10º.- Maite 230.680,18 Euros 11º.- Jose Miguel , Noemi 229.911,82 Euros 12º.- Luis Pedro 223.655,11 Euros 13º.- Juan Pedro Y Sabina 229.033,68 Euros 14º.- Alberto Y Violeta 219.154,67 Euros 15º.- María Inmaculada 230.680,18 Euros 16º.- Daniel Y Cristina Como Titulares De Dos Cuotas De Propiedad (FINCAS NUM004 Y NUM005 ), La Indemnización A Percibir Será De 230.241,11 Euros Y 221.679,31 Euros, Lo Que Hace Un Total De 451.920,42 Euros .

17º.- Everardo , Felicisima , Inés , Luisa , 223.325,81 Euros 18º.- Nicolasa 231.338,78 Euros 19º.- Gustavo , Reyes , 223.655,11 Euros 20º.- Jenaro , Victoria , Como Titulares De Dos Cuotas De Propiedad (FINCAS NUM006 Y NUM007 ), La Indemnización A Percibir Será De 224.643,01 Euros Y 231.777,85 Euros, Lo Que Hace Un Total De 456.420,86 Euros .

21º.- Serafin En Nombre Propio Y En El De La Herencia Yacente De Su Difunta Esposa Dulce 229.582,51 Euros 22º.- Jose Augusto , 218.605,83 Euros 23º.- Luis Andrés , Florinda 229.911,82 Euros 24º.- Juan Enrique , Adriano , Lina , Mercedes ,229.472,75 Euros 25º.- Augusto Y Doña Ruth 230.680,18 Euros 26º.- Cecilio 219.154,67 Euros 27º.- Dionisio Y Marí Jose 230.680,18 Euros.

28º.- Eusebio Y Aida 219.264,43 Euros 29º.- Germán , Bibiana 219.154,67 Euros 30º.- Iván , 224.094,17 Euros 31º.- Leandro , Delia 222.447,67 Euros 32º.- Maximino , Fidela 229.472,75 Euros 33º.- Justa , Melisa , Raimunda , Rodrigo , Sergio , 226.159,74 Euros 34º.- Teresa , 229.472,75 Euros 35º.- María Purificación , Angelina , Carina , Elena , 224.094,17 Euros 36º.- Felisa , 231.777,85 Euros 37º.- Laura , 223.325,81 Euros 38º.- Miriam , Remedios , 230.021,58 Euros 39º.- Luis Enrique , Vanesa 229.911,82 Euros 40º.- Adela , Miguel Ángel , Ambrosio , Bartolomé , 225.521,14 Euros 41º.- Indalecio , Rosana 220.910,94 Euros 42º.- Cirilo En Nombre Propio Y En El De La Herencia Yacente De Su Difunta Esposa Lorenza Y Como Titular De Dos Cuotas De Propiedad (FINCAS NUM008 Y NUM009 La Indemnización A Percibir Será De 218.605,83 Euros Y 219.264,43 Euros, Lo Que Hace Un Total De 437.870,26 Euros .

C) Debo Condenar Y Condeno A Caja España Caja Duero En Virtud Del Aval A Primer Requerimiento A Satisfacer El Importe Del Mismo Que Asciende A 90.000 Euros Por Vivienda , Como Parte De La Indemnización Anterior Y Solidariamente Con Reyal Urbis Sa D) Debo Condenar Y Condeno A Caja España-Caja Duero Y A Reyal Urbis Sa Al Pago De Los Intereses De Las Cantidades Objeto De Condena Desde La Fecha De La Interpelación Judicial Exceptuando Los Intereses Del Importe Del Aval En Relación A Aquellas Personas Que Efectuaron Reclamación Extrajudicial Que Se Computaran Desde La Fecha De Las Respectivas Reclamaciones Extrajudiciales, Tal Y Como Consta En El Fundamento De Derecho Sexto De La Presente Resolución.

Respecto A Las Costas Las De La Parte Actora Serán Satisfechas Por La Entidad Reyal Urbis Sa , No Efectuando Especial Declaración En Cuanto A Las Costas Causadas A Instancias De De Caja España-Caja Duero.



SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por REYAL URBIS SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 15 de Mayo de 2013.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dº Alfredo y otros formularon demanda de juicio ordinario contra Reyal Urbis SA y Caja España Inversiones, Salamanca, Soria, Caja Ahorros y Monte Piedad en reclamación de 11.255.2010'62 euros entre otros pronunciamientos y con fundamento en los siguientes hechos. La demandada Reyal Urbis SA es la sucesora de las obligaciones contraídas por Inmobiliaria Urbis SA. La demanda esta fundada en el incumplimiento de los contratos de compraventa de cuotas indivisas de propiedad sobre un solar entre 2003 y 2004, que Reyal Urbis adquirió de los demandantes, la codemandada (Caja España - Caja Duero) fue avalista de inmobiliaria Urbis en la compraventa y además ha concurrido con Reyal Urbis en la causación de daños y perjuicios. Los demandantes eran dueños de cuotas indivisas de participación en la propiedad del solar sito en CALLE000 nº NUM000 y CALLE001 nº NUM001 finca registral NUM010 del registro de la propiedad nº 15 de Valencia . El inmueble es un solar que no tiene edificación y tampoco la tenia en el momento de la compraventa y de la opción de compra según se reconoce en los contratos. En la descripción registral aun vigente, el inmueble aparece descrito como si fuese un edificio dividido en propiedad horizontal de la que cada uno de los demandantes ostentaba una finca consistente en una cuota de participación. Pero la realidad es que en el momento de la venta , el edificio no existía por haberse derribado consecuencia de la aluminosis. Dicha manzana a efectos urbanísticos es conocida en el PGOU como Área-2 sujeta a un estudio de detalle aprobado el 30 de noviembre de 2006. En el año 2003 y 2004 la codemandada Reyal celebró con alguno de los demandantes un contrato de opción de compra para adquirir sus cuotas de participación en la propiedad del solar. Dichas opciones autorizaban al optante adquirente a su ejercicio unilateral mediante otorgamiento de escritura publica y entrega a los vendedores, aquí demandantes, de un aval en cumplimiento de sus obligaciones. Las opciones fueron ejercitadas por la demandada en 2004 quien adquirió la propiedad de las cuotas de copropiedad. Todas las escrituras de compraventa y de opción son idénticas y su contenido solo difiere en las cantidades liquidas a pagarse entre las partes para regularizar diferencias de valor. La demandada se comprometía a construir un edificio y entregar una vivienda a cada uno de los vendedores a cambio de cada cuota de participación transmitida en la propiedad del solar. La vivienda a transmitir debía estar totalmente terminada y con una superficie de 115 m2 aproximadamente, libre de cargas, cedula de habitabilidad con boletines de alta y se adjuntaba al contrato memoria de calidades y se pacto que el IVA a pagar por los compradores por la adquisición de la vivienda seria pagado por la demandada. La demandada pago a cada vendedor una cantidad de señal y a su vez cada vendedor debía pagar o cobrar una cantidad en el momento de entrega de la vivienda para regularizar diferencias de prestaciones. La obligación fundamental a satisfacer por la demandada era la entrega de la vivienda y en garantía del cumplimiento de las obligaciones contraídas, esta entrego a cada uno de los vendedores un aval bancario por importe de 90.000 euros que responde a primer requerimiento con carácter solidario del cumplimiento de las obligaciones del avalado y quedan extinguidos sus efectos a los 8 años de duración, contados desde su otorgamiento. En los contratos se establecían unos plazos para el cumplimiento así, Reyal Urbis debía solicitar la licencia en el plazo de 3 meses desde que sea posible iniciar la construcción y tras haber quedado disuelto a su favor el condominio sobre el solar. El plazo máximo para gestionar la licencia es de 14 meses desde su solicitud y desde la obtención de la licencia se fija un plazo máximo de 3 años para terminar la edificación. La previsión de que la demandada tuviese que disolver a su favor el condominio sobre el solar tiene su sentido en la obligación contraída de edificar. En 2005 había adquirido todas las cuotas de copropiedad que representaban el 99'566% a excepción de la registral NUM011 . La demandada interpuso demanda de división de cosa común y en sentencia de 2 de julio de 2007 , se adjudicó a favor de Inmobiliaria Urbis SA dicha cuota, sentencia que fue apelada y el 30 de diciembre de 2008 se dictó sentencia estimando en parte el recurso en el sentido de relegar a ejecución de sentencia la valoración del precio de adjudicación. Por tanto desde el 30 de diciembre de 2008, la demandada tuvo a su disponibilidad disolver el condominio para realizar la edificación, pues solo bastaba pedir la ejecución y adquirir la cuota según tasación judicial. No consta que Reyal Urbis haya instando la ejecución y además tampoco ha formalizado la extinción de la antigua propiedad horizontal. El Estudio de detalle para el solar fue aprobado por el Ayuntamiento de Valencia el 30 de noviembre de 2006 lo que hizo posible pedir la licencia de obras. La licencia se solicitó el 5 de febrero de 2007 y se le informa que no había cumplimentado la cesión de suelo dotacional y el 30 de octubre de 2007, Reyal Urbis SA desistió expresamente de la tramitación del Programa de Actuación Aislada correspondiente al área indicada, documento mediante el cual se pretendía regularizar la propiedad del suelo destinado a dotaciones publicas. Después de varios requerimientos por parte del Ayuntamiento y sin que la demandada hiciera actuación alguna en fecha 25 de febrero de 2010 se deniega la licencia. Los demandantes le pidieron explicación y la respuesta fue que no estaba obligada a edificar por no haber resuelto a su favor el condominio y no disponer de licencia de obras, lo que no es cierto pues hay sentencia firme a su favor y la licencia se ha denegado por que no impulso las actuaciones a pesar de los requerimientos. El 10 de mayo de 2010 Reyal Urbis constituyo 5 hipotecas sobre las cuotas de propiedad adquiridas a los demandantes y tales hipotecas responden de deudas de la compañía ante 30 bancos acreedores. El crédito garantizado se inscribe en una operación de refinanciación general de la demandada valorada en miles de millones de euros. Las hipotecas no han sido constituidas para financiar la construcción, se constituyen cuando ya no tiene licencia y no en garantía de préstamo a promotor sino para responder de deudas ajenas a la construcción del solar, esto supone otro incumplimiento pues solo se autorizaba al comprador a hipotecar para financiar la construcción. El motivo por el que se pacta la entrega de los avales cada uno de 90.000 euros no es por que esa cifra corresponda al valor de la cosa a entregar que es mayor (el valor de cada piso según tasaciones aportadas oscilaba entre 230.000 y 271.000 euros. El importe del aval se fijo en atención al desempeño económico prometido por Reyal Urbis en su calidad de constructor por el solo esfuerzo de la construcción material de la obra. Así en las escrituras se establece expresamente que el importe del aval no es limitativo de los daños y perjuicios que se puedan irrogar. En cuanto a la codemandada Caja España -Caja Duero, es una de las entidades beneficiarias de las garantías hipotecarias constituidas, hipotecas que frustran el fin del contrato . Además dicha entidad era la avalista en garantía del cumplimiento del contrato con los demandantes y convino en responder del cumplimiento del contrato entre cuyas obligaciones se encontraba la de no hipotecar salvo para financiar la construcción y después en beneficio propio celebro un contrato con Reyal Urbis. Tratándose de un aval a primer requerimiento los demandantes no ha de justificar el incumplimiento del avalado para obtener su pago sin embargo cunado se solicito el pago dicha demandada contesto diciendo que el aval es subidiario del contrato principal. La responsabilidad de Caja España -Caja Duero, no se limita a la inicialmente pactada como avalista sino que deriva de su propia acción determinante del incumplimiento del contrato y se extiende a la totalidad de los daños y perjuicios y de forma solidaria con la otra demandada. Por todo ello se solicita sentencia en que 1) Se declare el incumplimiento de Reyal Urbis SA respecto de los contratos de compraventa celebrados con los demandantes. 2) Se declaren resueltos dichos contratos de compraventa por el incumplimiento referido anteriormente. 3) Se declare a dicha codemandada Reyal Urbis responsable de dicho incumplimiento. 4) Se condene a Reyal Urbis al pago de indemnización a favor de los demandantes por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento. 5) Se fija la cuantía de la indemnización por cada uno de los demandantes en la cantidad que resulta de sumar o restar del importe de 250.000 euros que es el valor medio de cada una de las viviendas que se debían haber entregado, las cantidades fijadas en cada contrato de compraventa, en concepto de pago complementario entre las partes a realizar con motivo de la entrega de la vivienda. 6) Se condene a Caja Duero en relación a cada uno de los demandantes, en virtud del aval a primer requerimiento solidariamente con la codemandada Reyal Urbis al pago de las indemnizaciones señaladas en el ordinal anterior hasta 90.000 euros que es el importe máximo garantizado con dicho aval. 7) Se declare que la codemandada (Caja España -Caja Duero) ha concurrido en el incumplimiento a que se refieren los ordinales anteriores. 8) Se declare que la codemandada (Caja España -Caja Duero) es igualmente responsable por dicho incumplimiento. 9) Se condene a la codemandada (Caja España -Caja Duero) al pago de indemnización a favor de los demandantes por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento mencionado en los ordinales anteriores 10) Se condene, en relación a cada uno de los demandantes y según las fincas vendidas conforme a cada contrato, a la codemandada Caja España -Caja Duero, solidariamente con la codemandada Reyal Urbis SA al pago de las indemnizaciones señaladas en el ordinal 5, también en lo que superen los 90000 euros a que se refiere el extremo 6º de este suplico.11) Se condene adicional y exclusivamente a la codemandada Caja España -Caja Duero, por incumplimiento de sus obligaciones como avalista, al pago del interés moratorio calculado sobre el importe de 90000 euros por el retraso en el pago de dicha cantidad, contado desde el momento en que cada uno de los demandantes hizo la solicitud extrajudicialmente. 12) Se condene a ambos demandados y en relación a cada uno de los demandantes al pago de los intereses moratorios de la indemnización que se les reclama desde la fecha de la interposición de demanda y al pago de las costas. Caja España -Caja Duero contesto a la demanda alegando en síntesis que se presto un aval a primer requerimiento en garantía de un contrato en el que la Caja no tuvo intervención alguna, y cuando se reciben algunos requerimientos se contacta con Reyal Urbis quien comunico que se oponía alegando la inexistencia de incumplimiento. La Caja desconoce las vicisitudes de los plazos y exigencias a cumplir y cuando se concierta con otras entidades bancarias esa operación crediticia con garantía hipotecaria ya se habían producido las acciones u omisiones que se imputan a Reyal Urbis. La refinanciación es consecuencia del incumplimiento y no su causa y por ello se alega la falta de legitimación pasiva respecto de la responsabilidad extracontractual pretendida. Reyal Urbis SA se opuso a la demanda en los siguientes términos. La demandada adquirió un porcentaje indiviso del 99'566% de la titularidad del solar. El precio convenido en cada caso fue satisfecho de la siguiente forma: el 25% fue entregado a la firma del contrato de opción de compra y el 75% del precio se convino hacerlo efectivo mediante la entrega de una vivienda se una superficie aproximada de 115m2 que debía construirse en el solar objeto de transmisión, lo convenido entre las partes fue la construcción de viviendas de VPO. Respecto de los plazos señalados para el cumplimiento decir que el estudio de detalle se aprobó el 30 de diciembre de 2006, y a pesar de no ser obligatorio pedir la licencia hasta que no se hubiera disuelto el pro indiviso, la licencia se solicito en febrero de 2007. Se ejercito la acción de división de cosa común para salir de la indivisión, por lo que los plazos no se han incumplido. Se obtuvo sentencia firme el 30 de diciembre de 2008 y si bien a partir de aquella fecha la demandada pudo solicitar la ejecución, sin embargo en aquel momento la coyuntura económica del país ya había dado un giro que impedía continuar la operación en los términos y plazos convenidos y las partes iniciaron conversaciones para renegociar los términos del contrato. Se solicito la licencia de obras y el Ayuntamiento quería con carácter previo a la concesión la cesión de suelos dotacionales, en aquella época mayo del 2007, la situación era de indivisión y por tanto no se podía ceder, por lo que la demandada intento salir de la indivisión mediante un programa de actuación aislada, lo que fue rechazado por el Ayuntamiento y por ello se desistió de la tramitación y se denegó la licencia. A partir de 2007 aparece la crisis económica internacional y se abre un proceso de refinanciación de la deuda de Reyal Urbis SA y la constitución de las hipotecas sobre todo el patrimonio inmobiliario con la finalidad de dar cumplimiento a las obligaciones asumidas con terceros incluidos los demandantes. La situación inmobiliaria determinaba para la demandada la imposibilidad de abordar una promoción de 387 viviendas en los términos y plazos convenidos por cuanto no era posible obtener de las entidades financieras, la financiación necesaria para promover unos edificios que no iban a encontrar comprador. Considera la demandada que a tenor del párrafo 3 del artículo 1124 del código civil al concurrir causas justificadas se fije a la demandada un nuevo plazo para el cumplimiento de la obligación de entrega de las viviendas. Respecto del precio de cada una de las viviendas, este quedo fijado en el pacto 3º de las escrituras y el IVA iba a cargo de los compradores que debía satisfacerse a la entrega de las viviendas. El aval de 90.000 euros se constituye para garantizar la obligación de entregar la vivienda y los perjuicios por el eventual incumplimiento. Los demandantes solicitan una cuantificación de daños y perjuicios que resulta abusiva y desproporcionada y ello por que la cuantía de 90.000 euros fijada por el aval daba cobertura al valor real de la vivienda mas los daños y perjuicios, motivo por el cual de ejecutarse el aval se entendía sustituida la obligación de entrega por la indemnización solicitada, las valoraciones aportadas por los demandantes no tienen en cuenta el valor de mercado en la actualidad y además se tenia que entregar una vivienda de VPO y las tasaciones se han realizado como viviendas de renta libre y tenían que ser de VPO por la ubicación del edificio situado en el barrio Olivereta-Patraix, el contenido de la memoria de calidades. En consecuencia debe estarse al precio fijado en la escritura. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda declaró resueltos los contratos, condeno a la demandada Reyal Urbis SA al pago de 10.335.201'62 euros, condeno a Caja España -Caja Duero a satisfacer el importe del aval de 90.000 euros por vivienda como parte de la indemnización anterior y solidariamente con Reyal Urbis, se condeno a ambas demandadas al pago de intereses desde la interpelación judicial, exceptuando los intereses del importe del aval en relación a aquellas personas que efectuaron reclamación extrajudicial que se computaran desde la fecha de las respectivas reclamaciones extrajudiciales y respecto de las costas las de la parte actora se imponen a Reyal Urbis SA por entender que se ha estimado sustancialmente la demanda y sin hace rexpresa imposición de las costas causadas a instancias de Caja España -Caja Duero. Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación únicamente por Reyal Urbis SA.



SEGUNDO.- La codemandada Reyal Urbis SA formula recurso de apelación y lo fundamenta en varios motivos en primer lugar error en la calificación del contrato pues entiende la recurrente que a diferencia del juzgador de instancia que estamos ante un contrato de compraventa como así lo establecieron las partes y no ante un contrato de permuta de cosa por cosa futura. Del examen de los documentos aportados no cabe duda que nos encontramos ante lo que se denominan como permuta o cesión de solar por edificación y que ha sido prolijamente desarrollado por la jurisprudencia, por todas la STS 13 octubre 2010 'El contrato de permuta de solar por edificio a construir es una modalidad contractual atípica, admitida por la Sala Primera, entre otras muchas, en SSTS de, 1 de diciembre de 2000 , 26 de febrero de 2001 , 6 de febrero de 2002 , 26 de abril de 2007 , 8 de mayo de 2008 , 6 de julio de 2009 , 3 de noviembre de 2009 , 20 de noviembre de 2009 , 13 de noviembre de 2009 , y 13 de abril de 2010 . A diferencia del contrato de permuta de bienes presentes, en que ambas cosas existen y están determinadas desde su celebración, y pueden ser adquiridas por los permutantes desde ese momento, en el de permuta de suelo por edificio a construir estamos ante un contrato cuyo objeto es cierto, en cuanto determinable sin necesidad de un nuevo acuerdo entre las partes contratantes ( SSTS de 31 de diciembre de 1999 , citada por la de 13 de abril de 2010 , y de 20 de noviembre de 2009 ) pero que, independientemente de cómo acuerden las partes denominar a este negocio, lo que lo singulariza es que con él se pretende desvincular la cesión del solar a la entidad encargada de construir del derecho personal que ostenta el cedente del terreno sobre la edificación futura, de manera que mientras el dominio sobre el solar lo adquiere la parte cesionaria del mismo en el acto de la firma de la escritura pública (de permuta, cesión o venta de cosa futura), la propiedad sobre el edificio pendiente de construir o sus partes (pisos o locales concretos), cuya entrega conforma la contraprestación de la cesionaria del suelo, depende, primeramente, de que efectivamente esta última cumpla el compromiso asumido de edificar; y en segundo lugar, de que se haga entrega del mismo pues la mera perfección del contrato -título- no produce efectos traslativos del derecho real sino va seguido del modo o tradición. 'En el presente caso la petición esencial de la parte demandante estriba en la resolución del contrato por incumplimiento de sus obligaciones por la parte demandada. Como es bien sabido con carácter general para la resolución por incumplimiento en las obligaciones bilaterales se exige aparte de otros requisitos que, STS de 12 de abril de 2011 , entre otras muchas 'se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' 'grave' 'esencial' a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes, o bien genere la frustración del fin del contrato, que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico. Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin'. Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que estamos examinando se concluye al igual que el juzgador de instancia en que ha habido por parte de la demandada Reyal Urbis SA un incumplimiento del con efectos resolutorios pues ha quedado acreditado que fue la demandada la que incumplió los plazos estipulados en los contratos y que tenían que abocar a la construcción y entrega de las viviendas a los demandantes y este incumplimiento solo fue imputable a la conducta de la demandada a saber ha quedado acreditado que solicitada la licencia de obras ,el Ayuntamiento le pidió la cesión de suelo dotacional y ante los requerimientos del Ayuntamiento para que cumplimentara la cesión de viales nada solicito ni puso objeción alguna simplemente el 30 de octubre de 2007 desiste expresamente de la tramitación del Programa de Actuación Aislada y nada hace posteriormente a efectos de regularizar la situación lo que conlleva a que el 25 de febrero de 2010 se denegara la licencia de obras. El segundo incumplimiento que ha quedado acreditado y que es imputable únicamente a la parte demandada es que tenia que resolver a su favor el condominio de forma que fue propietaria del 100%, pues bien adquirido el 99'566% del dominio, respecto del porcentaje restante insto demanda de división de cosa común obteniendo a su favor sentencia firme desde el 30 de diciembre de 2008 estando únicamente de que la propia parte demandada inste la ejecución de dicha sentencia para adquirir la cuota que le restaba y convertirse en propietaria del 100% del solar , pues bien tampoco hizo nada al respecto . Por ultimo el los correspondientes contratos se permitía la hipoteca pero para el fin de la construcción de las viviendas, sin embargo la demandada después de denegada la licencia de obras y en concreto el 10 de mayo de 2010 constituye 5 hipotecas sobre las cuotas de propiedad adquiridas a los demandantes para responder de deudas de la compañía ante más de 30 entidades financieras y dicho crédito garantizado con las hipotecas se enmarca en una operación de refinanciación de Reyal Urbis SA valorada en miles de millones de euros . Pues bien ese incumplimientos deviene por que se constituye hipoteca para responder de deudas ajenas a la construcción lo que estaba prohibido por el contrato y además imposibilita la restitución del bien en las mismas condiciones que se recibió habida cuenta la existencia de cargas. Acreditado el incumplimiento de la parte demandada y que el mismo fue a ella imputable no puede acogerse la pretensión de que se aplique la cláusula rebus sic stantibus, además la Sala 1 ª TS, ha dicho (SSTS de 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 y 3 de abril de 2009 ) que ha de hacerse una interpretación restrictiva, y casuística, atendiendo a los casos y circunstancias, que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor; que no hay imposibilidad cuando se pueda cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor, así como para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora; la regulación de los artículos 1272 y 1184 del código civil , recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur', no existe obligación de cosas imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor; puede consistir en una imposibilidad física o material o legal, pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor; se excluye la imposibilidad pasajera o temporal o coyuntural; tampoco cabe alegar imposibilidad cuando se puede cumplir mediante la modificación del contenido de la prestación de manera que resulte adecuada a la finalidad perseguida. Aplicando esta doctrina jurisprudencial, al supuesto examinado, resulta como antes se ha examinado los supuestos incumplimientos fueron imputables a la conducta de la demandada y además, si la jurisprudencia establece que no es aplicable a la imposibilidad coyuntural o pasajera, esta característica tropieza con la petición de imposibilidad sobrevenida no imputable y que por otra parte se le conceda plazo para cumplir como interesa la demandada. A ello hay que añadir que sin desconocer esta Sala la crisis financiera e inmobiliaria la demandada pide la concesión de plazo cuando dicha situación es más difícil en la actualidad que en el año 2008. La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebus sic stantibus que exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio. Reconocida dicha regla por la jurisprudencia, esta se ha mostrado siempre, sin embargo, muy cautelosa en su aplicación, dado el principio general, contenido en el articulo 1091 del código civil , de que los contratos deben ser cumplidos. Más excepcional aún se ha considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único como es la compraventa ( SSTS 10-2-97 , 15-11-00 , 22-4-04 y 1-3-07 ), y por regla general se ha rechazado su aplicación a los casos de dificultades de financiación del deudor de una prestación dineraria ( SSTS 20-5-97 y 23-6- 97). Que las alegaciones, reiteran la voluntad de cumplimiento de la demandada, la alegación de que si incumplió fue por causas sobrevenidas no imputablesa la recurrente, e invocando la doctrina rebus sic stantibus, pretendiendo haberse producido una imposibilidad imprevista. A este respecto, entre los casos de imposibilidad sobrevenida, está la imposibilidad económica a la que se recurre especialmente en estos momentos de crisis económica por los deudores por no poder hacer frente a sus obligaciones. Es verdad que hay que estar siempre a lo pactado por las partes, debiendo ser cumplidas las obligaciones que se establecen en el contrato, que constituye un vínculo jurídico que no se puede deshacer si no es por alguna causa concreta. Toda relación contractual implica siempre un riesgo. La imposibilidad sobrevenida como causa de ruptura del vínculo contractual debe ser, según la jurisprudencia, interpretada restrictivamente. En nuestro caso no concurren los presupuestos para la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de las obligaciones, pues el incumplimiento se ha producido por causa atribuible al demandado y no a circunstancias ajenas al mismo y también cabe señalar, a efectos de excluir la concurrencia de alegación de imposibilidad sobrevenida o fuerza mayor, que no procede su aplicación en supuestos en los que concurre una falta de previsión sobre las propias capacidades económicas para hacer frente al esfuerzo financiero al que se estaba obligando. En consecuencia por finalizar este apartado y siguiendo las palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 19-3 - 2010 con cita de la de Cádiz de 13-6-2008 '...el adquirir tamaño compromiso en la situación descrita lo que demuestra a las claras es una falta de previsibilidad o si se quiere de diligencia y prudencia lo suficientemente relevantes como para excluir el caso fortuito y la fuerza mayor...'.Llegados a este punto la parte demandada alega error en valoración de la prueba y en concreto errónea interpretación de lo convenido en el pacto 7m de los contratos. Así la parte apelante entiende que el valor de la vivienda es el importe del avala en cuantía de 90.000 euros para el caso de incumplimiento de la obligación de entrega, es decir la función del aval era sustitutoria de la obligación de entrega de la vivienda y cuando se habla de daños y perjuicios se refieren a retrasos en la entrega etc, pero ni se han solicitado ni se han acreditado. Examinadas las actuaciones se comparte por la Sala la interpretación que hace la parte apelante respecto de la estipulación relativa al aval. Así pues el nudo gordiano del litigio, lo constituye la interpretación de la cláusula 7m del contrato en el sentido de que si el importe del aval es el máximo garantizado en caso de incumplimiento de la obligación de entrega como sostiene la demandada o bien es dicho importe solo cubría lo que era la construcción de la vivienda, es decir los costes de construcción como señala los demandantes, lo cual nos obliga a hacer uso de las reglas hermenéuticas que para los contratos en general establecen los artículos 1281 y siguientes del Código civil . Reza el primero de dichos preceptos (artículo 1281): 'Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá esta sobre aquellas'. Por su parte el articulo 1282 establece: 'Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de estos, coetáneos y posteriores al contrato'. Si ponemos en relación ambas disposiciones llegamos a la conclusión que los dos párrafos del artículo 1281 están previstos para supuestos distintos y el artículo 1282 es supletorio del párrafo segundo de aquel. Es decir el primer criterio hermenéutico a utilizar es el literal y solo cabe la investigación de la voluntad de las partes si parecen contrarias a la misma las palabra expresadas, no siendo admisible tergiversar lo que aparece claro en el contrato y así, tiene dicho con reiteración el Tribunal Supremo que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289 del código civil constituyen un conjunto complementario y subordinado de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo del artículo 1281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subordinadas respecto de la que preconiza la interpretación iteral.Pues bien, aplicando tal doctrina y el principio general del derecho que sirve de base al art. 1281.1 contenido en el viejo aforismo latino 'in claris non fit interpretatio', este Tribunal llega a la conclusión de que, el tenor de la cláusula 7m es claro y no deja dudas que obliguen a la interpretación. Establece la citada cláusula ' En garantía del cumplimiento de las obligaciones contraídas por Inmobiliaria Urbis SA, para con la parte vendedora por razón de la construcción y entrega de la vivienda convenida y de los perjuicios que irrogaría a esta en caso de incumplimiento, Inmobiliaria Urbis SA ha obtenido un aval constituido por la entidad Caja de Ahorros de Salamanca y Soria por importe máximo de 90.000 euros ''En caso de ejecución total o parcial de dicho aval por el vendedor, el comprador quedara liberado de la obligación de entregar la vivienda, sin que el vendedor pueda reclamarle esta ni la devolución de la propiedad que le transmite mediante esta compraventa. No obstante el vendedor se reserva la acción para reclamar indemnización por los perjuicios que el incumplimiento del comprador le irrogase en el caso y en la medida que las cantidades percibidas mediante ejecución de dicho aval resultasen insuficientes para resarcirlos por completo'. Según la citada cláusula el importe del aval garantiza el cumplimiento de las obligaciones contraídas por Reyal Urbis y que comprende la construcción, entrega de la vivienda y los daños y perjuicios por el incumplimiento de estas obligaciones, es decir los 90.000 euros garantizados por el aval comprenden el incumplimiento de construcción, entrega de la vivienda e indemnización de perjuicios que se causaran por el incumplimiento de la no entrega de la vivienda y en cuanto al segundo párrafo en cuanto se reserva acción al vendedor para reclamar indemnización .......entiende la Sala que ello viene referido a conceptos diferentes a los constituidos por el incumplimiento propiamente dicho, indemnización que respecto a los demandante ha quedado limitada al incumplimiento de no entrega de la vivienda sin que se hayan solicitado ni acreditados otros perjuicios. Los demandantes no están solicitando la resolución de los contratos y la ejecución del aval entendiendo la parte apelante que resulta incongruente, sino que los demandantes instan la resolución y como consecuencia del incumplimiento la responsabilidad que garantiza el aval en caso de incumplimiento. En conclusión acreditado el incumplimiento de Reyal Urbis SA respecto de las obligaciones contraídas con los demandantes procede con estimación parcial del recurso de apelación revocar en parte la sentencia de instancia y fijar que la cuantía por la que debe responder Reyal Urbis SA por dicho incumplimiento y respecto de cada vivienda en la cantidad de 90.000 euros.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelación motiva la no imposición de las costas de esta alzada sin que tampoco proceda respecto de las de primera instancia al estimarse en parte la demanda y en aplicación del artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Reyal Urbis SA contra la sentencia de, 21 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 327/11, que se revoca en cuanto a la indemnización de la que responde Reyal Urbis por razón del incumplimiento que queda fijada en 90.000 euros por vivienda, confirmándola en el resto de pronunciamientos que no se opongan a lo anterior y sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por razón de la cuantía ( artículo 477.2 núm. 2 de la LEC ), y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.