Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 820/2012 de 07 de Octubre de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 820/12

SENTENCIA Nº 000429/2013

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD

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En la ciudad de VALENCIA, a siete de octubre de dos mil trece.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Catarroja, con el nº 000957/2011, por PRODEOVIVAL, S.L. representada en esta alzada por el Procurador D. FERNANDO PALACIOS DE LA CRUZ y dirigida por el Letrado D. MODESTO DE LA CRUZ REVESADO contra TAMAYO INVERSIONES, S.L. representada en esta alzada por la Procuradora Dª. MARIA RAMÍREZ VÁZQUEZ y dirigida por el Letrado D. JOSE LUIS MORENO PUCHOL, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por TAMAYO INVERSIONES, S.L..

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de Catarroja, en fecha 28-6-12 , contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda presentada por la representación procesal de la entidad Prodeovival S.L., y CONDENO a Tamayo Inversiones SL a abonar a la actora la suma de 22.608'57 euros, más los intereses legales correspondientes, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO. - Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por TAMAYO INVERSIONES, S.L., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 18 de Septiembre de 2013.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Prodeovivial S.L. presentó demanda de juicio monitorio contra Tamayo Inversiones S.L. en reclamación de 24.044'04 euros y con fundamento en que la demandante se dedica a la construcción y fue contratada por la demandada para la construcción de una vivienda unifamiliar. Conforme se fue ejecutando se cobraron las facturas y al final de la obra ha dejado a deber el importe de 3 facturas más las retenciones cuya cuantía asciende a la cantidad reclamada. En el escrito de oposición la demandada alego ser cierta la contratación, pero el contrato y presupuesto era únicamente de cimentación y estructura cuyo precio ascendía a la cantidad de 69.924'93 euros más IVA. Ese es el precio de ejecución de la obra. El arquitecto certifica y vuelve a certificar trabajos de estructura que ascienden a 7.692'97 euros, además se incluyen partidas como gas-oil y grupo electrógeno cuando ello lo pagaba el propietario, al igual que los contendores por importe de 600 euros o partidas que estaban incluidas en presupuesto como andamio, albañilería y grúa. La demandada ha pagado 82.929'18 euros y va a formular reconvención exigiendo el descuento de la obra mal ejecutada o la que se ha dejado de ejecutar. Ante dicha oposición se interpuso la correspondiente demanda en los siguientes términos. El precio inicial era de 69.924'93 euros más IVA pero dicho presupuesto era exclusivamente para cimentación y estructura. Una vez terminados los trabajos la demandada encargo otras partidas, como el tejado de una de las cubiertas, valla externa de la parcela, elevación de materiales a plantas altas etc y ello explica que las cantidades entregadas superen el presupuesto inicial. El total de lo ejecutado asciende a 93.303'39 euros, se han pagado 72.588'91 euros por lo que esta pendiente la cantidad de 20.714'48 euros más las retenciones. Las facturas emitidas tienen como base las certificaciones del arquitecto. Además durante la ejecución la demandada requería los servicios de la demandante en aquellas partidas u oficios que no le era fácil ejecutar, ello explica que se facturara por gas-oil y horas de grúa que se le presto para poder subir los materiales y lo mismo ocurrió con los andamios, además se tuvieron que subcontratar partidas encomendadas al no tener especialistas para ello como la colocación de la teja, impermeabilización del tejado y ejecución de la valla perimetral. La demandada contesto a la demanda en los siguientes términos En el precio del contrato se incluía la mano de obra, materiales etc., siendo cierto que la demandada abono la cantidad de 72.588'91 euros. Respecto de las tejas de la cubierta no se colocaron las piezas especiales de remate conforme constata el arquitecto, además la demandada ha tenido que contratar y pagar la reparación de la valla y eliminar dos filas de bloques porque se excedieron, por desconocimiento de la normativa por parte del aparejador de la obra teniendo que rehacer la valla entera, resultando incalificable que el constructor pretenda cobrar el desastre de la valla y que la demandada ha tenido que abonar a Construcciones Edigon. En el contrato se incluyen materiales, medios auxiliares, suministros y además el gas-oil ha sido suministrado por otra empresa y el grupo electrógeno ha sido contratado y pagado por el demandado. Se pretende cobrar el precio total presupuestado sin haber ejecutado en la cimentación las obras relativas a la rampa y aceras que estando presupuestadas no fueron ejecutadas y los materiales de obra fueron adquiridos y pagados por la demandada, la cubierta plana y las conejeros que pretende cobrar los han ejecutado otras empresas, se ha ejecutado mal la estructura teniendo que contratar 6 m3 de autonivelante, se ha realizado un mal acabado de la estructura, el drenaje e impermeabilización no tiene el grosor reflejado, el andamio fue incluido en el presupuesto, en resumen todo lo que se debe descontar asciende a la cantidad de 14.536'52 euros. La sentencia de instancia estimo la demanda en la cantidad de 22.608'57 euros y con imposición de costas al demandado. Frente a dicha resolución formula recurso de apelación la parte demandada.



SEGUNDO .- La Sala al examinar el recurso de apelación de la parte demandada advierte ya de inicio un obstáculo a la procedencia del mismo y que consiste en la inobservancia en el escrito de interposición del recurso y en concreto en su suplico el conocer el ámbito revocatorio que se pretende, pues al folio 221 únicamente interesa la estimación del recurso pero no en que sentido máxime cuando ya el juzgador de instancia descontó dos partidas. Es decir se trata, pues, de saber que es lo que solicita a través del recurso de apelación pues no basta solicitar la estimación sino indicar en que sentido pretende la revocación es decir necesita también precisar su ámbito pues esa falta de precisión lleva a la Sala al desconocimiento de lo interesado a través del recurso y ello para que la sentencia respete el principio de congruencia. Esta argumentación es bastante por si sola para la desestimación del recurso en cuanto entendiendo procedente lo estimado por el juzgador de instancia sin embargo y a efectos de que no se pueda alegar indefensión la Sala ha revisado las actuaciones y comparte plenamente la valoración efectuada por el juzgador de instancia y ello por lo que a continuación se expone. Como ya declaró esta Sala en su sentencia de 15 de Noviembre de 2.012 , siendo la relación jurídica que vincula a las partes la propia de un arrendamiento de obra, cabe efectuar en torno a dicha figura las siguientes consideraciones jurisprudenciales: 1ª) La SS. del T.S. de 20-11-01 que sigue la anterior de 14-7-80, por todas, expresa que el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1.544 del Código Civil , es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, al cobro del precio a cambio de la entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus'), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ('exceptio non rite adimpleti contractus'), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato. En el caso de la 'exceptio non rite adimpleti contractus' la jurisprudencia tiene declarado ( SS. del T.S. de 10-1-91 , 9-7-91 , 3-12-92 , 15-11-93 , 21-3-94 , 8-6-96 , 29-10-96 , 22-10-97 , 19-5-00 y 16-12-05 ) que su éxito está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida, no pudiendo ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado, de modo que, en estos casos, las exigencias de la buena fe y del equilibrio patrimonial entre partes no pueden justificar el impago de la deuda, facultando únicamente a la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, o en su caso, a través de la consiguiente reducción del precio. 2ª) En relación a la carga de la prueba la SS. del T.S. de 25-11-02 expresa que incumbe al actor acreditar la obra ejecutada, comprendiendo la inicialmente proyectada con las modificaciones y aumentos posteriores, así como el consentimiento del dueño a estas sucesivas ampliaciones ( SS. del T.S. de 28-7-93 , 15-6-94 y 27-1-95 ), al tratarse de hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le corresponde justificar los pagos efectuados en razón a su naturaleza de hecho extintivo. 3ª) En relación al requisito del precio cierto, la SS. del T.S. de 18-11-05 ha completado o aclarado lo dispuesto en el artículo 1.544 del Código Civil en el sentido de que existe, aunque no se fije de antemano, si puede inferirse por tasación pericial conforme al coste de los materiales y mano de obra ( SS. del T.S. de 16-1 -, 21-10 y 25-11-85 ) o cuando lo fija el juzgador según el resultado de la prueba practicada ( SS. del T.S. de 12-6-84 ). Habiendo, así mismo declarado que el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada ( SS. del T.S. de 12-6-84 , 4-9-93 , 13-12-94 y 25-11-97 ). 4ª) El principio de equivalencia de las prestaciones propio de los contratos sinalagmáticos así como su integración conforme a los principios de la buena fe, el uso y la ley ( artículo 1.258 Código Civil ), han llevado a considerar que los aumentos de obra consentidos en cualquier forma por la propiedad, en apreciación correspondiente a los tribunales de instancia, pueden comportar un aumento del precio inicialmente pactado ( SS. del T.S. de 3-12-01 y 20-7-04 ), a lo que desde luego no puede oponerse lo dispuesto por el artículo 1.544 del Código Civil ( SS. del T.S. de 15-12-09 ). En la misma línea la SS. de 4-10-02 dice que cuando hay incremento de obra por ampliación de la construcción, el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente por cualquier forma, incluso tácita, tiene derecho al mayor precio, que puede ser concretado por las partes, o pericialmente o por una simple diferencia de valor ( SS. del T.S. de 10-5-97 ). 5ª) Es criterio jurisprudencial (SS. del T.S. de 23-11-87 , 18-10-89 , 16-3-98 , 26-7-98 , 22-1-04 y 5-6-08 ) que el artículo 1.593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario sino simplemente una regla interpretativa de una voluntad tácita de las partes y por consiguiente no implica una limitación legal a la libertad contractual, sino un complemento de lo que se reconoce con carácter general en el artículo 1.255 de dicho Cuerpo Legal , de tal forma que el principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que el mismo prevé en su párrafo final, para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad, lo que equivale a consentimiento tanto anterior o posterior, mediante su aprobación y puede ser expreso o tácito, siendo doctrina de esta Sala que la declaración de la existencia del consentimiento del dueño de la obra al aumento producido es cuestión de hecho sometida a la libre determinación del juzgador de Instancia ( SS. del T.S. de 28-2-86 , 21-7-93 , 19-10-95 , 28-3-96 , 23-7- 96 , 2-7-98 , 31-10-98 , 26-11-99 y 19-12-07 ) y 6ª) La SS. del T.S. de 2-8-85 estableció en orden a esa indispensable autorización del dueño comitente para las innovaciones que en la obra se originen, bien mediante trabajos adicionales que alteren el proyecto primitivo, y produzcan un aumento de ella, bien por el incremento del volumen de la construída u ora por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, que no exige constancia en forma determinada, por lo que no es preciso que la anuencia del dueño de la obra sea recogida documentalmente, siendo suficiente la autorización verbal e incluso la tácita, añadiendo la SS. del T.S. de 30-1-08 que ese requisito de la previa autorización se cumple de modo razonable ( SS. del T.S. de 2-12-85 , 25-1-89 , 3-7-90 , 10-6-92 y 11-11-94 ) con el conocimiento sin oposición de la ejecución de las obras. Pues bien de la prueba practicada ha quedado acreditado que la demandante hizo la estructura y cimentación de la vivienda y la hizo correctamente y lo que son soleras interiores y exteriores están en el capitulo de cimentaciones y algunas no las hizo por que no estaban presupuestadas y no se cobró, además hizo la parte de la cubierta de tejado inclinado y el vallado de la parcela, la cubierta plana no la hizo como así vino a declarar el arquitecto de la construcción y que solo hubieron unas deficiencias en el remate final de las tejas que debían ser piezas especiales y el segundo defecto fue un problema de altura respecto de la valla perimetral. Respecto de las piezas de remate decir que las mismas debían ser proporcionadas por la propiedad y no puede achacarse culpa a la demandante si no se le proporcionaron las correctas. En cuanto a la valla perimetral la demandante lo ejecutósobre la altura que se le indicóluego tampoco se le puede achacar mala ejecución además de que la demandada iba todos los días a visitar la obra y nada manifestó en contra siendo un problema mas estético que de mala ejecución, en cuanto a la impermeabilización nada acredita la demandada de que fuera defectuosa, pero además el arquitecto dio el visto bueno a la misma y en cuanto al andamio no estaba en el contrato siendo utilizado para la colocación de la teja. Por último ningún comentario merecen los alegatos referidos a el autonivelante y desescombro al haber sido descontados por la sentencia de instancia. De lo expuesto resulta de aplicación el que la jurisprudencia viene declarando que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene declarado ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9- 10-96, 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes y lo que pretende el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez ' a quo' por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada, por lo que el motivo ha de ser desestimado. Finalmente decir que se ataca por el apelante el pronunciamiento de costas pues la estimación no fue total de la demanda sino parcial pues de los 24.044'04 euros solo se concedieron 22.608'57 euros, asistiéndole la razón en este punto y por tanto siendo una estimación parcial de demanda la consecuencia es la no imposición de costas. Procediendo por todo lo expuesto la estimación parcial del recurso y revocar la sentencia únicamente en cuanto a las costas sin que proceda hacer especial condena respecto de ellas.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelación motiva la no imposición de las costas de esta alzada sin que tampoco proceda respecto de las de primera instancia al ser estimación parcial de demanda y en aplicación del artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Tamayo Inversiones S.L., contra la sentencia de 28 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Catarroja , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 957/11, que se revoca únicamente en cuanto al pronunciamiento de costas del que no se hace expresa imposición, confirmándola en el resto de pronunciamientos que no se opongan a lo anterior y sin que tampoco proceda hacer especial condena respecto de las costas de esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Con fecha ha sido leida y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Ilma.Audiencia Provincial de Valencia de cuya resolución expido testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha .Doy fe.