Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 833/2012 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 833/12

SENTENCIA Nº 000179/2013

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a veintidós de abril de dos mil trece.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrente, con el nº 000731/2010, por ARISTIDES METAL, S.A. representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª. del Carmen Navarro Ballester y dirigido por el Letrado D. Ramiro Blasco Morales contra CIA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE CRÉDITO Y CAUCIÓN S.A. representado en esta alzada por el Procurador D. Sergio Llopis Aznar y dirigido por la Letrada Dª. Paloma Muñoz Reoyo, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE CRÉDITO Y CAUCION, S.A.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de Torrente, en fecha 1 de Junio de 2012 , contiene el siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda entablada por la Procuradora Sra Navarro Ballester, en nombre y representación de Aristides Metal S.L, asistida del Letrado Sr. Blasco Morales, contra Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución SA, representada por el Procurador Sr. Llopis Aznar, y asistida de la Letrada Sra Muñoz Reoyo, CONDENO a la antedicha demandada a pagar a la actora la cantidad de 239. 492,17 euros, con más los intereses del artículo 20 de la LCS , y condenando así mismo a dicha demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE CRÉDITO Y CAUCION, S.A., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 15 de Abril de 2013.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de la parte actora ejercitó acción por la que interesaba se dicte Sentencia condenando a la demandada al cumplimiento del contrato de seguro concertado entre las partes procediendo en consecuencia al pago del capital pendiente de indemnizar en el importe de 256.534,91 euros mas intereses legales y expresa condena en costas.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos: 1.- La demanda adolece de una ausencia total de documentación para acreditar no solo la existencia de los créditos con los clientes de la actora, sino además que estos deban ser objeto de cobertura por cumplir los requisitos que la póliza establece para ello.

2.- El contrato de seguro de crédito queda sometido al régimen contractual pactado entre las partes en virtud del cual la póliza suscrita tenia por objeto contra el pago de una prima el abono de una indemnización en el porcentaje pactado en condición particular, del 80% por las pérdidas que experimentara el asegurado a consecuencia de la insolvencia de sus deudores, sin mas limites que los establecidos en el articulo 1255 del Código Civil , no obstante para obtener los derechos indemnizatorios es necesario cumplir con los requerimientos de la póliza.

3.- Primeramente al actor le corresponde acreditar el pago de la prima anual correspondiente, lo que no se ha hecho en el caso presente, así como tampoco se ha probado que la prima era acorde a las ventas reales realizadas en las anualidades correspondientes, de lo que solo puede deducirse la total exclusión de las operaciones de las que se pretende su cobertura.

4.- La actora en su demanda no aporta ni un solo documento que se refiera a las operaciones con sus clientes, por tanto tampoco se acredita la fecha exacta de realización de los trabajos y la entrega de las mercancías. En dichas circunstancias nunca podría existir cobertura para estas operaciones.

5.- La actora debe aportar documentos que acrediten las condiciones y medios de pago pactados con sus clientes, como puede ser el contrato y/o pedidos recibidos de los mismos debiendo distinguirse entre los plazos pactados con su cliente del plazo máximo que según póliza pueden tener los mismos. En este caso hasta 120 días. Para el seguro tiene gran repercusión el establecimiento de la fecha exacta de la prestación del servicio, los pactos y acuerdos con el cliente para establecer el principio y el final del riesgo a asegurar pues la cobertura queda condicionada a la prueba sobre tales extremos. Sin embargo al no aportarse documental alguna se desconoce la fecha exacta del nacimiento del riesgo y las condiciones de las operaciones con los clientes.

6.- El asegurado debe someter a estudio y clasificación a todos los clientes con los que quiera operar a crédito y formalizar correctamente sus operaciones velando para que siempre quede constancia de los pactos alcanzados con sus clientes, de la forma de pago pactada. De existir acuerdos entre las partes no informados a la aseguradora, se produciría una ocultación del riesgo y sus agravamientos quedando las operaciones en este caso conforme al articulo 11 fuera de cobertura. Sin embargo no se aporta al respecto ninguna documentación con esta demanda. Únicamente se adjuntan las cartas de admisión y las pretendidas liquidaciones que solo acreditan que en base a una determinada documentación puede así actuarse, pero no que se haya cumplido los requisitos de la póliza, lo que justifica la impugnación de dicha documental.

7.- Igualmente para poder tener cobertura debe notificar la asegurada antes de transcurridos 25 días del mes siguiente al de la operación, todas las ventas efectuadas a crédito en el mes anterior. El incumplimiento de dicha obligación se sanciona con la falta de cobertura para dichas operaciones, habrá que estar al periodo probatorio para determinar el grado de incumplimiento de la actora en este aspecto.

8.- Asimismo habrá de comunicar al seguro los incumplimientos de pago de sus clientes (articulo 5 de la póliza). Se considera un incumplimiento de pago cuando un crédito haya vencido y no sea atendido por el deudor en el plazo de 30 días. La omisión de esta declaración faculta al asegurador para excluir la totalidad del crédito de las garantías del seguro. En el caso de Alumer S.A. dicho agravamientos del riesgo fueron comunicados tarde por el asegurado cuando ya el cliente presentaba su declaración de concurso o ya era evidente su morosidad. Además al haber sido reconocidos los créditos por distinta cantidad que la declarada impagada, queda acreditado que no se han declarado todas las agravaciones del riesgo pues hay operaciones que fueron ocultadas al seguro.

9.- Existe otro incumplimiento ocultado por la actora y es que para la gestión de recobro se precisa que se preste la colaboración que se solicite y se facilite la información que por póliza corresponde. En el asunto de cliente Alumer no se informó a la aseguradora de un crédito superior al declarado y las razones de ello lo que hubiera permitido constatar los incumplimientos contractuales al poder realizar el estudio de toda la documentación original.

10. - El aviso de insolvencia provisional 1.767.839 se encuentra admitido con carácter provisional por el departamento correspondiente de la demandada con fecha 23 de abril de 2009. En el mismo, ante la gran diferencia entre la suma declarada impagada en el aviso de insolvencia provisional enviado a la demandada de 123.539,93 euros y la reconocida en el concurso de su cliente Alumer S.A. de 186.321,33 euros se han solicitado aclaraciones ocultándose información, lo que conllevaría con seguridad la exclusión de cobertura para esta operación.

11.- En los avisos de insolvencia 1.794.392, 1.797.969, 1.797.988, 1.801.250, 1.804702, y 1.808.623 se constató el impago de las primas produciéndose un rehuse de la cobertura.

12.- Las obligaciones de Crédito y Caución ante Arístides Metal S.A. nacen en virtud de contrato de seguro suscrito entre las partes, y por tanto no se produce automatismo entre la existencia de la deuda y la obligación de pago. Arístides Metal S.A. está declarada en concurso, habiendo incumplido sus obligaciones de pago con distintos proveedores algunos de los cuales son otros asegurados de Crédito y Caución. Así a fecha de contestación los créditos impagados por Arístides S.A. y las indemnizaciones satisfechas por Crédito y Caución ascienden a 332.074,26 euros. Al no haber pagado la actora a sus proveedores no se puede decir que haya tenido perdida alguna, pues nadie puede tener perdidas patrimoniales si no ha pagado sus compras por tanto la aseguradora no tiene responsabilidad indemnizatoria alguna, por lo que debe ser desestimada la demanda. El cobro por Arístides Metal S.A. de la indemnización solicitada representaría un enriquecimiento injusto 13.- Arístides Metal S.A. ha incumplido sus obligaciones de pago con sus proveedores que eran asegurados de Crédito y Caución lo que ha llevado a esta a satisfacer indemnizaciones correspondientes que ascienden a mas de 63.000 euros. Dada la declaración de concurso de la actora no es posible la compensación de créditos, pero esto no impide que la demandada pueda oponer el incumplimiento de Aristides Metal S.A. como causa que le inhabilita para reclamar sus obligaciones por parte de esta, dado que es quien incumplió en primer lugar sus propias obligaciones.

14.- Si no cabe la condena al pago de cantidad alguna, tampoco procederá la condena al pago de intereses.

Concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Torrent se dictó en fecha 1 de junio de 2012 Sentencia por la que estimaba parcialmente la demanda y condenaba a la demandada al pago de la cantidad de 239.492,17 euros con intereses del articulo 20 de la L.C.S . Y condenado asimismo a la demandada al pago de las costas del procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación: 1.- Condena al pago del 100% del crédito ante el cliente sin tener en cuenta el porcentaje de garantía: A) la Sentencia no tiene en cuenta que en varios de los avisos de insolvencia el importe reclamado era el total asegurado y no el que hubiera correspondido indemnizar: En concreto este error se ha producido en los avisos correspondientes a Fachadas Técnicas de Aluminio y Alumer S.A.: Se produce una clara condena en exceso a la apelante haciendo pagar a esta cantidades superiores a la indemnización que hubiera correspondido, en concreto 31.950.73 euros por indemnizaciones, cantidad a la que habrá que incrementar los intereses que también se reclaman como principal en el procedimiento.

B) En otros avisos la demandante aplicó a su reclamación un porcentaje de garantía equivocado, en concreto el 80% cuando el aplicable según su propia documentación seria el 50%: Ángel , Proteca S.L., Eleuterio , Oscar , y Metalúrgica Benaguasil. En este caso la diferencia por indemnizaciones alcanza a 992,51 euros, cantidad que en la condena efectuada de principal se incrementa con los intereses. La causa del error es que en estos avisos de insolvencia la demandante no adjuntaba la liquidación informativa como lo hacia en el resto. En el propio procedimiento en lo relativo al resto de avisos de insolvencia, la indemnizacion solicitada si era aplicado al porcentaje de garantía correcto al crédito asegurado como se aprecia en el cuadro resumen que se acompaña.

La actora basó su reclamación de los avisos de insolvencia en unos casos en la liquidación informativa en los cuales los cálculos serian correctos, mientras que en otros reclamó en base a las propias cartas enviadas por Crédito y Caución en relación con la admisión del aviso de insolvencia provisional declarado. Claramente se hace mención al porcentaje de garantía del 50% y no del 80% como ha sido incorrectamente aceptado por la Sentencia.

C) Infracción de los artículos 69 y 71 de la L.C.S . En relación con el articulo 1 c) de las condiciones generales de la póliza. En las condiciones particulares de la póliza se establece el porcentaje de garantía en el 80%, en consecuencia el asegurado debe soportar el otro 20%. La propia Sentencia en su fundamento jurídico primero recoge un porcentaje del 50% para los clientes anónimos inferiores a 3.000 euros. La Sentencia infringe los citados artículos y el condicionado general de la póliza D) La actora debe acreditar la cuantía de la obligación de pago por crédito y caución en los siguientes casos: Fachadas técnicas de Aluminio S.L., Alumer S.A., Ángel , Proteca S.L., Eleuterio , Oscar , Metalúrgicas Benaguasil S.L. La sentencia estima sin mas las pretensiones de la actora en dichos avisos de insolvencia sin entrar a valorar si los documentos aportados de contrario acreditaban el importe total reclamado en cada caso.

Conclusión, debe ser estimado el motivo y con ello el importe de la indemnizacion debe reducirse a 34.874,37 euros según el detalle que se acompaña al folio 473 de las actuaciones.

De este modo la condena final pasaría de 239.492,17 euros (226.093,18 euros por indemnizaciones mas 13.398,99 por intereses) a 204. 617,80 euros.

2.- La actora desde antes de la presentación de la demanda estaba declarada en concurso de acreedores y en fase de liquidación, habiendo incumplido de forma generalizada sus obligaciones de pago. Es mas, entre los múltiples acreedores de Aristides están 26 proveedores también asegurados en Crédito y Caución con créditos impagados por 465.791,51 euros que han representado indemnizaciones por la recurrente de 332.074,26 euros, es decir, 1,3 veces la cantidad reclamada. Las obligaciones de Crédito y Caución ante Aristides son las derivadas del contrato de seguro que vincula a las partes y por tanto no tienen el carácter de fianza o aval y por consiguiente representativo del nacimiento de la obligación de pago. Así la indemnizacion a la que está obligada la apelante es la que resulte de las pérdidas finales que experimente el asegurado sin que la existencia de una deuda por los distintos clientes mencionados represente en modo alguno una automática obligación indemnizatoria de crédito y caución, como si se tratara de una fianza o aval solidario o subsidiario y menos cuando no se acredita la existencia del siniestro y obligación indemnizatoria en el porcentaje pactado.

Aristides fue declarada en concurso y en liquidación, habiendo incumplido sus obligaciones de pago con sus distintos acreedores y en particular con los proveedores de su negocio objeto de cobertura que a su vez son asegurados de Crédito y Caución. A la vista de ello estos declararon los avisos de siniestro habiendo emitido la recurrente a dichos asegurados las correspondientes liquidaciones por las indemnizaciones resultantes tal y como se refleja en la relación incluida por este motivo. Así Aristides no pago a los proveedores las compras de aluminio adeudando mas de 5.400.000 euros al mismo tiempo ha procedido a vender a crédito a otros clientes que si le terminaran pagando seria todo beneficio y en cualquier caso la diferencia con lo que le deben es casi de dos millones de euros, por lo que se puede afirmar que existe un enriquecimiento injusto y no hay perdida patrimonial ni daño indemnizadle.

Una vez producida la insolvencia del deudor del asegurado, el asegurador no queda obligación conforme a los principios que rigen el ordenamiento jurídico a satisfacer a aquel el importe del crédito o créditos garantizados, sino únicamente a resarcirle el daño que dicha insolvencia le haya podido realmente provocar y en la cuantía del mismo. En consecuencia es posible que pese al impago de su cliente el asegurado no haya sufrido daño alguno, por eso el legislador ha utilizado en el articulo 69 de la L.C.S . la expresión 'perdidas finales' que ha de entenderse en el sentido expuesto, como se deduce asimismo del articulo 71 del propio texto legal. El cobro por Aristides de las indemnizaciones solicitadas representaría un enriquecimiento injusto.

3.- Repercusión en las obligaciones reciprocas. Si crédito y Caución indemnizara la cantidad solicitada nos encontraríamos ante un claro enriquecimiento injusto al percibir una indemnizacion cuando no ha experimentado la actora las perdidas que le darían su derecho a cobro al no haber abonado las compras a sus proveedores. Este principio viene consagrado en el articulo 26 de la L.C.S .

4.- Efectos del incumplimiento de Aristides en las obligaciones reciprocas: El principio de las obligaciones reciprocas es el equilibrio entre las partes en sus contraprestaciones que tiene diversas consecuencias jurídicas como la compensación de prestaciones y principalmente a efectos de este procedimiento la imposibilidad de una parte incumplidora reclame el cumplimiento de los derechos en su favor. Aristides ha incumplido sus obligaciones de pago con proveedores que eran asegurados de Crédito y Caución lo que ha llevado a esta a satisfacer las indemnizaciones correspondientes que ascienden a mas 30.000 euros que son iguales a las que aquí se están reclamando Por tanto ante los incumplimientos de la actora Crédito y Caución se podría convertir en titular de los créditos al haber sido quien ha indemnizado los mismos. La apelante podría subrogarse en las acciones crediticias de aquellos frente a esta, estando en condiciones de oponer la compensación de créditos y que concurren los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico pero dicha compensación no es posible según establece la Ley Consursal.

5.- Desestimación parcial de la demanda en relación con el aviso de insolvencia provisional numero 1.767.839 de Alumer por el que la apelante ha sido condenada al pago de 126.600 euros. La Sentencia establece que los documentos aportados acreditan la existencia de las comunicaciones electrónicas en Cycred hasta la declaración del Aviso de Insolvencia provisional que cuando se declaro se hizo constar era de 123.539,93 euros y 'supone' en base a la testifical de la directora financiera que el extracto de cuenta entonces aportado lo era por mayor importe (186.321,13 euros) y como consecuencia de ello era a la demandada a la que correspondía acreditar que no era así y que por consiguiente no hay motivo 'alegado' para que la operación no deba ser indemnizada. Sin embargo, es la actora la que debe acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, pues no es irrelevante para establecer la posible cobertura del crédito si este era de 123.539,93 euros como declaro la actora a la demandada o de 186.321,33 como se acredito en el concurso (doc. 6 de la contestación) pues la diferencia ocultada obedecía a impagos anteriores que conllevan la no existencia de responsabilidad de crédito y caución. En definitiva: La falta de documentación acreditativa del crédito total conlleva la no acreditación de que este crédito aunque sea parcialmente es objeto de cobertura por Crédito y Caución dado que de la documentación se desprende una diferencia de 63.000 euros que precisamente podría derivarse de incumplimientos contractuales de Aristides, que conllevarían la inexistencia de responsabilidad indemnizatoria de la apelante. Además el articulo 5 de la póliza define los agravantes del riesgo cuyo incumplimiento esta sancionado con la perdida de cobertura por el seguro. La Sentencia se equivoca por dos vías: primero porque no puede dejar de examinar el cumplimiento de las condiciones generales de la póliza para la operación entre la actora y su cliente Alumer, y además, se ha acreditado que la operación de Aristides con su cliente Alumer no cumplió con dichas obligaciones dado que la carga de tal prueba corresponde a la actora. Por el contrario se ha acreditado que Aristides ocultó a Crédito y Caución la verdadera entidad del impago e impidió establecer la posición aseguradora contraviniendo así lo establecido en el articulo 6 del Condicionado general de la póliza. La demandante no declaró y ocultó los primeros impagos de 2.008 derivados de la facturación realizada entre los 123.539,93 declarados y los 186.321,33 reconocidos en el concurso. Así lo confirma el documento 55 de la demanda.

6.- Infracción del articulo 1281 y 1285 del Código Civil que regulan la interpretación literal y sistemática de los contratos en la relación con las cláusulas anteriormente mencionadas de las condiciones generales y particulares de la póliza. Resulta de aplicación los artículos 1 c) y 11 de las condiciones generales de la póliza que excluyen cualquier arbitraria interpretación, y a tenor de los mismos resulta obvio que se debe aplicar para indemnizar el porcentaje de garantía pactado. Pretender que sin haber cumplido con los requisitos de la póliza se tenga derecho a indemnizacion solo conllevaría efectos perversos, como seria el enriquecimiento injusto de la actora además de impedir una explotación racional del seguro de crédito. Por otro lado, los incumplimientos contractuales solo pueden conllevar las consecuencias pactadas recogidas en el articulo 11 de la póliza, por lo que la Sentencia debe ser revocada de conformidad con los motivos expuestos, y en consecuencia debió desestimarse parcialmente la demanda en la cantidad de 136.154,37 euros.

7.- Infracción de los artículos 8 y 9 de las condiciones generales de la póliza en relación con el articulo 20 de la L.C.S . Y la Jurisprudencia que lo interpreta. La Sentencia vulnera pacifica doctrina jurisprudencial en materia de seguros en el sentido de que no pueden acumularse distintos intereses moratorios. Pero es mas, el seguro de crédito como seguro de grandes riesgos se debe aplicar lo establecido en la póliza, como especialidad a lo fijado en la L.C.S. En su articulo 20 y en consecuencia resulta de aplicación el articulo 9 de la póliza con la importante consecuencia de privar de carácter imperativo al régimen regulador del seguro de crédito contenido en la L.C.S . Excluyendo la imperatividad de los preceptos de esta Ley al seguro de crédito. En suma, la producción del siniestro no es cuando se declara el aviso de insolvencia provisional, como erróneamente concluye la Sentencia sino cuando concurren los supuestos del articulo 70 de la Ley de 1980 iguales a los contenidos en el articulo 8 A) del condicionado general de la póliza de seguro suscrita. Por tanto no puede ser de aplicación el articulo 20 de la L.C.S . En conclusión la actora incluyó en su demanda en el principal reclamado una cantidad de intereses y la Sentencia dictada incluye 13.398,99 euros en la cantidad de 239.492,17 euros. Pero en base a lo expuesto, la cantidad de la condena no debe incluir importe alguno en concepto de intereses pues la póliza excluye expresamente del devengo de intereses de demora el anticipo por mora prolongada que es el que nos ocupa en todos los avisos de insolvencia provisional reclamados. No es factible condenar a los intereses del articulo 20al ser aplicables los pactados que expresamente prevén no aplicarla penalización cuando los pagos sean por mora prolongada o anticipos.

8.- Improcedente pronunciamiento sobre costas.

Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

El primeroy séptimo de los invocados ha de verse claramente abocado al fracaso. Las novedosas y extemporáneas alegaciones del recurrente, expuestas en los citados motivos de impugnación no pueden prosperar en esta alzada en aplicación del principio de preclusión recogido en el articulo 456 de la L.E.C . que viene a establecer la prohibición de la 'mutatio libelli', pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione nihil innovetur' ( STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983 , 6-03-1984 y 20-05-1986 ). Basta efectuar la comparación entre los términos por los que discurren los motivos de oposición aducidos en el escrito de contestación a la demanda, sucintamente reproducidos en el primer fundamento jurídico de la presente resolución, con los motivos de impugnación que ahora son objeto de análisis para comprobar la certeza de este aserto. Y es que debe recordarse que el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio 'tantum devolutum quantum apellatur', debe circunscribir su análisis estrictamente a idénticas causas de oposición que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar esta su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio con infracción del articulo 24 de la Constitución Española en cuanto no pudieron ser rebatidas tales argumentaciones en el momento oportuno ( SSTS 15-4-1991 , 14-10-1991 , 28-1-1995 , 28-11-1995 ) y no se le dio la posibilidad de alegar y probar lo conveniente a su derecho ( STS 3-4-1993 , que cita las de 5-11-1991 , 20-12-1991 , 18-6-1990 , 20-11-1990 e igualmente STS 25-2-1995 ).

Y es que en la Ley de Enjuiciamiento Civil la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas y diferentes de las esgrimidas en la Primera Instancia como se infiere de la propia Exposición de Motivos de la LEC 2000 en la que se establece: 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formular pretensiones nuevas sobre el caso', habiendo señalado incluso la STS de 25 de septiembre de 1999 que no puede 'nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas, pues el sorpresivo planteamiento de cuestiones nuevas en esta segunda instancia impide a la parte adversa el poder contradecirlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio a la par que implica como se ha dicho una modificación de los términos en que quedo configurado el debate litigioso. En conclusión: en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a idénticos fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia y así, de acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. Así, en virtud de cuanto se ha razonado no es posible sino concluir en el rechazo de los motivos analizados, habida cuenta que como se ha dicho, se observa del contenido del anterior fundamento jurídico en que se han reproducido los motivos de oposición esgrimidos en el escrito de contestación, ni el primero ni el séptimo de los invocados en esta segunda instancia, han sido aducidos, ni siquiera esbozados en la misma forma en que vienen desarrollados en el escrito de formalización del recurso que ahora se resuelve, por lo que en virtud de los argumentos expuestos, han de verse ambos irremediablemente abocados al fracaso.

En cuanto al segundo tercero, cuarto y sexto de los invocados, puede anticiparse ya desde este momento, que igual suerte han de correr, pues en cuanto a las cuestiones en ellos planteadas, comparte plenamente la Sala el argumento esgrimido por la actora apelada en su escrito de oposición al recurso de Apelación formulado de contrario que se resume en la afirmación de que no se esta asegurando el resultado de la cuenta de explotación de la actividad mercantil de la asegurada, sino, las perdidas que esta ha experimentado a resultas del impago o la insolvencia de sus acreedores. En primer lugar debe señalarse que como se hace constar en la propia Sentencia impugnada con remisión al propio escrito de contestación a la demanda, en ningún momento se plantea por la ahora apelante la compensación de la deuda. En segundo lugar, ha de recordarse que el seguro de crédito en sentido estricto presta cobertura al interés del acreedor de que su deudor cumpla en el momento pactado el crédito que le fue concedido, de forma que de no hacerse así, el asegurador lo hará por este en la medida y la cuantía convenida. El articulo 69 de la L.C.S . lo define como aquel contrato por el que el asegurador se obliga dentro de los limites establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado las perdidas finales que experimente a consecuencia de la insolvencia definitiva de sus deudores La cuantía de la indemnizacion viene determinada habitualmente por un porcentaje que no podrá ser inferior al 50% de la perdida final que soporte el asegurado (importe nominal del crédito mas otros gastos pactados) hasta incluso un 85% del importe o capital impagado. En esta modalidad de seguro pues, el interés asegurado consiste en la propia relación obligatoria o crediticia que liga al deudor y al acreedor, por lo que su valor será igual al de la prestación debida, y el riesgo asegurado aparecerá por el incumplimiento por insolvencia o el retraso en el pago. Partiendo de tales premisas ha de concluirse necesariamente que es incierta por tanto la afirmación conforme a la cual el asegurador no queda obligado a satisfacer al asegurado el importe del crédito garantizado, ni la consecuencia que de dicha afirmación se pretende extraer por la recurrente en orden a la hipotética aplicación de la compensación propugnada al haber incumplido la actora sus obligaciones de pago con algunos de sus acreedores y en particular con ciertos proveedores de su negocio que a su vez son asegurados de Crédito y Caución, ni la consiguiente alegación por esta circunstancia, de un enriquecimiento injusto, a favor de la actora caso de prestarse la indemnizacion exigida, pues el incremento patrimonial producido en la demandante nunca podrá afirmarse que carezca de causa si tomamos en consideración el hecho de que identificándose el objeto con el contenido del contrato (es decir, con las obligaciones que el mismo genera para las partes y en concreto para la aseguradora, de abonar la indemnizacion pactada) del cumplimiento de las mismas se infiere la realización de la propia causa de la póliza de seguro suscrita. Por tanto, tampoco resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial conforme a la cual, solo quien cumple se halla legitimado en las obligaciones reciprocas para exigir el cumplimiento de la contraria, pues habiéndose cumplido la obligación fundamental impuesta al asegurado cual es el pago de la prima, la satisfacción de la prestación comprometida por la asegurada, se agota a su vez, con el abono de la indemnizacion pactada. Los motivos analizados fracasan.

El quinto motivo viene referido al crédito de Alumer respecto del cual y en resumen, considera la recurrente que dado que el referido crédito que la actora ostentaba frente a dicha mercantil, era superior al declarado, (como quedo puesto de manifiesto en el concurso), existe un agravamiento del riesgo que provoca la declaración de falta de cobertura y la consiguiente exoneración de la obligación del pago de la indemnizacion pactada. Al respecto de esta cuestión, la Sala ha de dar por reproducidos en aras a la evitación de innecesarias reiteraciones, los amplios y fundados argumentos contenidos en la Sentencia impugnada a los que bien poco cabe añadir, pues las conclusiones sentadas por la juzgadora 'a quo' en la sentencia apelada derivan de una ponderada y razonable interpretación y valoración hermenéutica del resultado ofrecido por los medios de prueba aportados al proceso; valoración que no se revela, en modo alguno, como arbitraria, errónea, incongruente o contraria a las reglas de la lógica o de la sana crítica y que, por tanto, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, ha de prevalecer, en todo caso, en esta alzada, sobre la personal e interesada del recurrente. A efectos de refutar las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, únicamente cabe añadir a todo ello que la Sentencia no realiza a juicio de la Sala ninguna inversión de la carga de la prueba, pues lo cierto es que comunicada al asegurador la producción del siniestro (el impago) proporcionando el asegurado cumplida información de las circunstancias y consecuencias del mismo, nace el derecho percibir la indemnizacion, a no ser que el asegurado incurra en dolo o culpa grave al proporcionar tales datos, en cuyo caso, perderá el asegurado, derecho a la indemnizacion, pero la acreditación de la concurrencia del dolo o la culpa grave, recae conforme a las normas que sobre el 'onus probandi' contiene el articulo 217 de la L.E.C . sobre el propio asegurador, quien en este caso, no ha propuesto o practicado prueba alguna demostrativa de la concurrencia en la actora de ninguna de estas circunstancias. La recurrente hace referencia asimismo en este apartado a una agravación del riesgo asegurado, que debió de ser comunicada a la aseguradora, sin embargo, la Sala no considera que nos encontremos en el caso presente ante dicha hipótesis, pues por tal ha de entenderse la obligación que recae sobre el asegurado ( articulo 11 de la L.C.S .) de comunicar al asegurador todas las circunstancias que incrementan la posibilidad de que se produzca un evento generador de un daño, que tengan lugar durante la vigencia del contrato y en el supuesto enjuiciado de lo que se trata es de que producido el siniestro (el impago) la determinación de la cuantía indemnizatoria no se habría establecido correctamente por la asegurada, sin embargo tal inexactitud no puede tener las consecuencias propugnadas por la apelante cuando como señala la propia Sentencia apelada, la doctrina jurisprudencial valora las posibilidades de la propia aseguradora de completar la información ofrecida, como en el caso presente, en que según quedo puesto de manifiesto en el acto del juicio, pese a la cifra declarada, de la documentación aportada a la recurrente se deducía claramente la cantidad total a la que verdaderamente ascendía el crédito, máxime cuando en cualquier caso, la cantidad exigida se encuentra dentro de los limites del aseguramiento.

En cuanto al octavo de los motivos analizados señala la recurrente que la demandante reclama en su demanda la suma de 256.534,91 euros. La Sentencia concede la suma de 239.492,17 euros -es decir, 17.042,74 euros aproximadamente un 7% menos de los exigido-, cantidad en si misma lo suficientemente importante para dejar patente que la diferencia es considerable y debe tener efectos en las costas. La Sala coincide con tal planteamiento y deduce de ello la procedencia de estimar este ultimo motivo de impugnación formulado habida cuenta que el porcentaje deducido excede con mucho del que justificaría la declaración de estimación sustancial de la demanda interpuesta.



TERCERO.- Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de Apelación formulado por la representación de D. Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Torrent en fecha 1 de junio de 2012 en Autos de Juicio Ordinario numero 731/2010 la que revocamos en el único sentido de que siendo parcial la estimación de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en la Primera Instancia, permaneciendo invariables el resto de pronunciamientos contenidos en la referida Sentencia. No se hace expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.