Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 903/2012 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 903/12

SENTENCIA Nº 000411/2013

SECCION OCTAVA

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA

D. SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN

===========================

En la ciudad de VALENCIA, a treinta de septiembre de dos mil trece.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de VALENCIA, con el nº 001800/2010, por GYMCOL, S.A. representada en esta alzada por el Procurador D. CÉSAR J. GÓMEZ MARTÍNEZ y dirigida por el Letrado Dª. CELINE STEFFEN contra VODAFONE ESPAÑA, S.A. representada en esta alzada por el Procurador D. ONOFRE MARMANEU LAGUIA y dirigida por el Letrado Dª. NURIA AYUDARTE GARCÍA, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S.A.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de VALENCIA, en fecha 23-10-12 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda de juicio ordinario formulada por el Procurador Sr. Gómez Martinez en nombre de Gymcol, s.a. contra Vodafone España, S.A. y Tele 2 Telecomunication Services, S.L., sociedad absorbida por la anterior, debo condenar y condeno, de forma solidaria a las codemandadas a la restitución a Gymcol, S.A. de lo cobrado indebidamente, es decir, 8.059'43 euros más los intereses de la Ley 3/2004 hasta la presentación de la demanda más los intereses legales desde la interposición de la misma; y debo condenar y condeno, de forma solidaria, a las codemandadas a resarcir los daños y perjuicios causados por sus actuaciones e incumplimientos a Gymcol en la cantidad de 83.340 euros (por lucro cesante) más los intereses legales desde la interposición de la demanda con imposición de costas a las demandadas.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por VODAFONE ESPAÑA, S.A., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 23 de Septiembre de 2013.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso de apelación se formula en un procedimiento juicio ordinario en el que se ejercitaron, de forma acumulada, sendas acciones de reclamación de cantidad, por la primera se reclama la devolución del importe de facturas pagadas indebidamente (se trataría de la acción derivada del pago de lo indebido, aunque en la demanda se alude al enriquecimiento sin causa), y por la segunda se reclama una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de la demandada de la obligación principal de devolución de los productos (así, en el fundamento jurídico séptimo de la demanda).

La sentencia de primera instancia, apreciando y valorando conjuntamente la prueba practicada, conforme admite la jurisprudencia en STS de 31 de marzo de 2008 , Pte: Corbal Fernández, y STS de 9 de junio de 2010 , Pte: Gimeno-Bayón Cobos (pues aunque en los fundamentos primero y segundo se describe resumidamente el resultado de las pruebas practicadas, de carácter subjetivo, esto es, testigos y peritos, no se hace referencia a expresa a medios concretos de prueba que en relación con los hechos controvertidos, tampoco con referencia a concretos documentos), llega a la conclusión de que a la demandante se le han cobrado importes indebidamente, que se le han cortado las comunicaciones por fax y por teléfono también indebidamente, y que se han demostrados los perjuicios por las ventas no realizadas, y estima íntegramente la demanda condenando al pago de la cantidad pagada indebidamente más los intereses de la Ley 3/2004 así como la cantidad reclamada como indemnización por daños y perjuicios más los intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición de costas a la demandada.

Frente a dicha resolución se interpone, por la parte demanda y condenada, recurso de apelación impugnando los pronunciamientos indicados de la sentencia. La apelante, cuestionando la apreciación que hace el tribunal de instancia de la prueba practicada, que reputa errónea, vuelve a plantear las mismas cuestiones que expusiera en su escrito de contestación a la demanda.



SEGUNDO: Dispone el art. 456.1, LEC que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.' Con relación a dicho precepto, nos recuerda la reciente STS de 22 de febrero de 2013 , Pte: Salas Carceller, con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional, que: 'En nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( arts. 460 y 464, LEC ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: «Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')». El objeto del recurso de apelación es el mismo de la primera instancia, o sea la pretensión ejercitada por el demandante y en su caso -en vía reconvencional- por el demandado, junto con las excepciones planteadas en aquella sede procesal y jurisdiccional, efectuando el órgano judicial de segundo grado o 'ad quem' un nuevo juicio de las pretensiones formuladas por las partes en la anterior instancia'.

Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, conforme a la doctrina y norma citadas, ha procedido de nuevo al examen de las alegaciones oportunamente deducidas por los litigantes en relación con la actividad probatoria desplegada tanto en la primera instancia, y -se adelanta- discrepa de las conclusiones ofrecidas por la sentencia impugnada, por lo que seguidamente se indica.



TERCERO: La primera de las pretensiones de la demanda persigue que se condene a la parte demandada a devolver el importe de tres facturas que, considera el demandante, ha pagado indebidamente. Se alude al enriquecimiento sin causa; más propiamente se trata del pago de lo indebido.

La figura del cobro de lo indebido aparece regulada en los arts. 1895 y siguientes del Código Civil , disponiendo el art. 1895, CC que 'cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla', añadiendo el art. 1.900, CC que 'la prueba del pago incumbe al que pretende haberlo hecho. También corre a su cargo la del error con que lo realizó, ...', pero, según el art. 1.901, CC , 'se presume que hubo error en el pago cuando se entregó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada, ...'.

De los preceptos citados, la jurisprudencia y la doctrina han entendido que para poder ejercitar la acción de repetición deben concurrir unos requisitos. La STS de 30 de julio de 2010 , Pte: García Varela, resume esta doctrina y la expone así: 'Los requisitos para que pueda prosperar la acción de repetición de lo indebido son los siguientes: 1º, pago efectivo, hecho con la intención de extinguir la deuda (animus solvendi); 2º, inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe, y, por consiguiente, falta de causa en el pago, que puede ser indebido subjetivamente; 3º, error por parte del que hizo el pago, sin distinguir entre el de derecho y el de hecho'. Así pues, la acción ejercitada se funda en ese pago indebido y no en un enriquecimiento injusto o sin causa, pues recuerda la STS de 20 de julio de 2006 , Pte: Xiol Ríos, que 'la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa no puede invocarse para revisar cualquier desplazamiento o atribución de bienes desde la perspectiva de la equivalencia de prestaciones, cosa que sería incompatible con el principio de seguridad jurídica y de libertad de pactos en que se apoya el tráfico patrimonial. A ello no es óbice que el principio del enriquecimiento sin causa pueda ser traído a colación como razón auxiliar o de respaldo para justificar la solución aplicada con arreglo a la regulación legal aplicable a cada supuesto, pero el enriquecimiento sin causa no puede ser aplicado con sustantividad propia a supuestos previstos y regulados por las leyes' (hay regulación expresa del cobro de lo indebido).

En el caso presente no puede concluirse que haya habido un pago de lo indebido que permita a la demandante repetir lo pagado. Vaya por delante que la fusión de dos sociedades no supone la extinción de los contratos, ni de las relaciones jurídicas que cualquiera de ellas mantuvieran con terceros. Se parte en la demanda de una afirmación incorrecta. Hubo una fusión por absorción que no supone extinción de los contratos salvo acuerdo entre las partes. En este caso, las partes, la actora y Vodafone -sociedad absorbente- decidieron formalizar un nuevo contrato (hecho no discutido). Y lo que resulta de la documentación acompañada con la contestación a la demanda es que durante un periodo de tiempo Vodafone, por los servicios que presta, emite dos tipo de facturas, unas con relación a los servicios inicialmente contratados con Tele2 -sociedad absorbida- y otras relativas a servicios prestados por Vodafone no comprendidos en el anterior contrato de la demandante con Tele2 (se trata de los documentos 2 a 9 de la contestación a la demanda, facturas emitidas por Vodafone a cargo de Gymcol, S.A., y con referencia expresa a Tele2, y de los documentos 11 a 16 de la contestación, facturas emitidas en los mismos meses que las anteriores, también por Vodafone y a cargo de Gymcol, en las que ya no se hace referencia a Tele2).

Los hechos de la contestación se ven corroborados por esos documentos. Se trata de lo que en esa contestación se identifica como 'migración de los productos'; conforme se podían hacer directamente por Vodafone se incrementaba la facturación de esta forma, disminuyendo la facturación con referencia a Tele2. En el hecho tercero de la contestación se ofrece un cuadro de la evolución y se observa que el total de la facturación, con una y otra marca, es similar pero con una tendencia a disminuir el importe de la facturación, prestando similares servicios, conforme los productos 'migran' de Tele2 a Vodafone (siguiendo con la terminología utilizada por las partes).

Este proceder fue aceptado por la propia demandante, que sólo reclama la devolución del importe de tres facturas (las de importes superior correspondientes a productos que se ofrecían todavía con la marca Tele2), y no reclama la devolución de las cuatro restantes pese a que en los periodos correspondientes hubo también una doble facturación por los servicios. Y es que la demandante no puede ir contra sus propios actos, y con su pretensión está vulnerando esa doctrina. 'La doctrina de los actos propios tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables. Los presupuestos esenciales fijados por esta teoría aluden a que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin ninguna duda, una determinada situación jurídica afectante a su autor, y, además, exista una incompatibilidad entre la conducta anterior y la pretensión actual, según la manera que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla' ( STS de 9 de marzo de 2012 , Pte: Seijas Quintana).



CUARTO: En cuanto a la pretensión de indemnización por daños y perjuicios también debe estimarse el recurso, y consecuentemente desestimarse la pretensión de la demanda.

De lo anterior se desprende que fue la demandante quien incumplió el contrato, no pagando la factura emitida a su cargo por los servicios prestados. La demandada suspendió el suministro meses después, como se desprende del contenido de la facturación efectuada y que resulta de los documentos aportados con la contestación a la demanda, y lo hizo tras una comunicación escrita (doc. 17 de la contestación), además de las conversaciones mantenidas por empleados de la demandada con la actora.

Por tanto, no cabe imputar a la demandada la causa de los perjuicios que se dicen padecidos cuando la causa de la suspensión de algunos de los servicios radicó en el previo incumplimiento de la demandante, dejando de pagar facturas.

De todo lo anterior se concluye que procede estimar el recurso de apelación interpuesto y, revocando la sentencia de instancia, procede desestimar la demanda.



QUINTO.- En materia de costas, debe distinguirse: Por lo que se refiere a las costas de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2, LEC , al estimarse el recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Y por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, aplicando lo dispuesto en el art. 394.1, LEC , deben imponerse a la parte demandante, al haberse desestimado íntegramente sus pretensiones.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Onofre Marmaneu Laguía, en nombre de Vodafone España, S.A.U., contra la Sentencia de fecha 23 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valencia , en los autos de Juicio ordinario nº 1800/2010 a que este Rollo se refiere.

2) Revocar la sentencia de instancia, por la que se estimaba íntegramente la demanda y, en su lugar, resolver el litigio desestimando íntegramente la demanda y absolviendo a la parte demandada de las pretensiones contra ella formuladas.

3) Imponer a la parte demandante las costas correspondientes a la primera instancia.

4) Sin hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.