Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 184/2013 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000184/2013

RF

SENTENCIA NÚM.: 215/13

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a veinticinco de julio de dos mil trece.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000184/2013, dimanante de los autos de Incidente Concursal - 000795/2011, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a la Cia. ANGULO SPORT SL, representada por la Procuradora de los Tribunales doña MARIA JOSE CERVERA GARCIA, y asistida del Letrado don GREGORIO MUÑOZ CONTRERAS y de otra, como apelados a don Luis Antonio (ADMINISTRADOR CONCURSAL), y las CIAS. PRODAEMI SL y PRODAMIX SL representadas estas compañías por el Procurador de los Tribunales don MIGUEL JAVIER CASTELLO MERINO, y asistidas del Letrado don VICENTE FLORES ARGENTE, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ANGULO SPORT SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 3 DE VALENCIA en fecha 27 de junio de 2012 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando sustancialmente la demanda, deducida por D. Luis Antonio , Administrador Concursal, contra las deudoras concursadas, PRODAEMI, S.L. y PRODAMIX, S.L., así como contra la entidad ANGULO SPORT, S.L., representados por los Procuradores de los Tribunales, D. MIGUEL CASTELLO MERINO y Dª MARIA JOSÉ CERVERA GARCIA, respectivamente, debo efectuar los siguientes pronunciamientos definitivos: 1. Declarar la ineficacia de la compraventa realizada entre PRODAEMI, S.L. y PRODAMIX, S.L. y la entidad ANGULO SPORT, S.L., bajo la fe notarial de D. Manuel Ángel Rueda Pérez, en escritura de fecha 2 de diciembre de 2008, protocolo 2158; así como la ineficacia de la concesión del derecho de opción de compra otorgada por ANGULO SPORT, S.L. a favor de las mercantiles, PRODAEMI, S.L. y PRODAMIX, S.L., ante el notario de valencia, D. Manuel Ángel Rueda Pérez, en escritura de fecha 2 de diciembre de 2008, protocolo 2159. Consecuencia, todo ello de la rescisión estimada. 2. Se condena a la mercantil ANGULO SPORT, S.L., a la restitución de las fincas que fueron objeto de transmisión en la precitada compraventa, al patrimonio de las concursadas, PRODAEMI, S.L. y PRODAMIX, S.L. 3. El derecho a la prestación que resulta a favor de ANGULO SPORT, S.L., consistente en las cantidades de 872.979,65 ? y 127.020,35 ?, se considerará crédito concursal ordinario, por la estimación subsidiaria. 4. Se condena a las concursadas al pago de los intereses legales hasta la fecha del Auto por el que se declara el estado de concurso de acreedores de PRODAMIX, S.L. y PRODAEMI, S.L. 5. Se imponen las costas a ANGULO SPORT, S.L. No se imponen a las concursadas, habida cuenta su allanamiento. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ANGULO SPORT SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en lo que no se oponga al contenido de la presente resolución.


PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia de 27 de junio de dos mil doce estima parcialmente la demanda incidental promovida por el Administrador Concursal de PRODAEMI SL contra PRODAEMI SL y PRODAMIX SL y ANGULO SPORT SL y declara la ineficacia de la compraventa realizada entre las expresadas entidades de 2 de diciembre de 2008, así como de la concesión del derecho de opción de compra otorgado por ANGULO SPORT SL, efectuada en la misma fecha, condenando a dicha entidad a la restitución de las fincas objeto de transmisión, con declaración como crédito ordinario a favor de la misma de las cantidades de 872.979,65 euros y 127.023,35, con imposición de costas a la entidad indicada.

Contra la expresada resolución se alza en apelación la representación de la entidad ANGULO SPORT SL - Folio 1242 y los siguientes de las actuaciones -, quien tras describir los antecedentes fácticos que reputó necesarios, impugnó los pronunciamientos de la Sentencia que le eran desfavorables, en base a los argumentos que seguidamente se relacionan a modo de síntesis y para la delimitación del objeto de la apelación: 1.- Vulneración por inaplicación del artículo 73.3 de la Ley Concursal y el artículo 3.1 del C. Civil por cuanto que se califica el crédito de su representada como consecuencia de la rescisión como crédito ordinario, cuando con arreglo al artículo indicado tiene la consideración de crédito contra la masa dado que del Fundamento Quinto de la Sentencia resulta la no apreciación de mala fe y por los efectos ex nunc que derivan de la anulación del contrato con posterioridad a la declaración del concurso. La declaración del crédito como ordinario es tanto como sancionar a su representada a devolver los bienes y no cobrar nunca aplicando un carácter sancionatorio que la Ley no prevé e invocó en sustento de su tesis la Sentencia de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de marzo de 2010 . Añade a lo anterior que: a) la opción de compra únicamente fue suscrita con PRODAMIX por lo que en el fallo de la sentencia se incurre en error al señalar que la misma se suscribió con las dos entidades, y b) la Sentencia incurre en incongruencia porque en la demanda se pidió la calificación del crédito a favor de su representada como 'CRÉDITO CON LA CONSIDERACIÓN DE MASA'.

2.- Vulneración por inaplicación de lo preceptuado en el Artículo 71.5 de la Ley Concursal del que resulta que no podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizadas en condiciones normales, que es el caso, dado que las operaciones se desarrollan en el marco de la actividad propia y ordinaria de la empresa: compraventa ordinaria con intermediación de profesionales dedicados a la misma e intervención de profesionales de la tasación para la determinación del valor real y grado de desarrollo del suelo, siendo el objeto social de la recurrente la compra venta, construcción y arrendamiento no financiero de terrenos, inmuebles y edificaciones, y habiendo realizado la concursada PRODAEMI SL actuaciones similares con anterioridad en el marco de su objeto social - y ostentando la cualidad de AGENTE URBANIZADOR del suelo en Bétera en una PAI Sector R-12- , sin que la recurrente tuviera conocimiento de la situación de las concursadas, con transcurso de un año desde la compraventa hasta que medió tal declaración. E invocó, en sustento de su posición, el contenido de la Sentencia de la Audiencia de Barcelona de 8 de enero de 2009 para alegar, seguidamente: a) la singularidad del acto en términos económicos y jurídicos (compraventa ordinaria con intermediación de profesionales), b) la no excepcionalidad respecto a otras operaciones similares, d) la discriminación o agravio comparativo respecto de otros acreedores en la misma situación, destacando que tanto los actos de la compradora como de la vendedora entran de lleno en el ámbito de sus actividades ordinarias y que su representada desconocía absolutamente todo lo referente a la situación financiera y empresarial de las concursadas, e) en cuanto a la proximidad temporal con la declaración del concurso insistió en el transcurso de un año hasta que éste tuvo lugar y, f) se refirió finalmente al hecho de que los gastos pactados fueran a cargo de la vendedora durante el período sustentando la razón de tal hecho en la circunstancia ya expresada de que PRODAEMI SL era el agente urbanizador. Insiste la recurrente que la operación objeto de rescisión supuso un alivio económico y no causó perjuicio ni a la empresa ni a sus acreedores, y considera que la Sentencia apelada incurre en error en cuanto que no valora el carácter ordinario de la operación y no toma en consideración el artículo 71.5 de la Ley Concursal y las resoluciones judiciales que en interpretación del precepto, invoca en sustento de su tesis.

3) Sobre la inexistencia de simulación contractual y perjuicio patrimonial: vulneración por aplicación indebida de los artículos 6.4 , 1859 y 1884 del C. Civil e inaplicación de los artículos 1255 , 1274 , 1276 , 1282 , 1286 y 1445 del mismo cuerpo legal y del artículo 71.4 de la Ley Concursal . Combate la recurrente la pretendida simulación contractual y perjuicio patrimonial a que se refiere la Sentencia apelada y argumenta que: a) los informes periciales elaborados en diferentes fechas ponen de relieve el valor de los inmuebles a la fecha de la compraventa y en la actualidad, discrepando de la escasa consideración que el Juzgador de instancia atribuye a tales informes; b) el precio resultante de las fotocopias de la escrituras otorgadas en su día no es suficiente para apreciar la existencia de simulación contractual a tenor del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1993 y en lo que se refiere a que la vendedora asumiera el pago de los gastos relativos a cargas urbanísticas debe valorarse tomando en consideración el hecho de Prodaemi era el Agente urbanizador, c) Destaca que el negocio jurídico cuestionado fue realizado dentro del marco de la autonomía de la voluntad conforme al contenido del artículo 1255 del C. Civil y que la venta produce todos sus efectos de forma limitada durante el tiempo de vigencia de la obligación garantizada ya que el adquirente quedaba obligado a retrovender si sus enajenantes, dentro del plazo pactado, ejercitaban la opción concedida y hacían uso de lo acordado, e insistió - para mantener la validez de la operación - en las circunstancias ya descritas previamente en torno a la operación realizada e intervención de intermediarios en la misma para negar que concurrieran los presupuestos necesarios para la rescisión de la operación conforme a la normativa concursal y para negar, igualmente, la existencia de simulación contractual conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que invocaba con cita de la Sentencia de 13 de junio de 2003 .

4) Error en la valoración de la prueba practicada por cuanto que de las declaraciones de los testigos Don Felix , Don Landelino y Don Romeo - que transcribe parcialmente - se deduce que la operación realizada entra de lleno en el marco de las operaciones habituales de la concursada.

5) Incorrecta aplicación de las reglas de la carga de la prueba por cuanto que el perjuicio patrimonial debe ser acreditado por quien ejercite la acción rescisoria conforme al contenido del artículo 71.4 de la Ley Concursal , sin por la demandante se haya aportado prueba alguna que contradiga el contenido de los informes periciales aportados por su representada.

6) Finalmente impugna el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia articulando este motivo de apelación como autónomo y subsidiario de los anteriores, al concurrir en el caso causa de excepcionalidad - cuestión jurídica - determinante de la no imposición de costas.

Y termina por suplicar la íntegra revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado y en su lugar se resuelva en los siguientes términos: a) se declare válida y eficaz la compraventa realizada por PRODAEMI SL, PRODAMIX SL y ANGULO SPORT SL bajo la fe notarial de DON MANUEL ANGEL RUEDA PÉREZ, en escritura de fecha 2 de diciembre de 2008, protocolo 2518; b) declarar inválida por transcurso del plazo de ejercicio de la opción de compraventa realizada a favor de PRODAMIX SL por ANGULO SPORT SL bajo la fe notarial de DON MANUEL ANGEL RUEDA PÉREZ, en escritura de fecha 2 de diciembre de 2008, protocolo 2519. Y en defecto de lo anterior c) declare que el derecho a la prestación que resulta a favor de ANGULO SPORT SL ascendente a la suma de 872.979,65 euros y 127.020,35 euros, se considera crédito concursal contra la masa que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes por PRODAEMI SL y PRODAMIX SL respectivamente. Todo ello más con sus intereses legales hasta la fecha del Auto de declaración del concurso; d) No imponer las costas a la mercantil ANGULO SPORT SL por presentar el caso serias dudas de hecho y de derecho que solicita con carácter subsidiario para el supuesto de ser desestimados los restantes motivos planteados.

La representación procesal de las entidades PRODAEMI SL y PRODAMIX SL se opone al recurso de apelación - folio 1236 y siguientes de las actuaciones - argumentando, en síntesis: 1) la inexistencia de las infracciones legales alegadas por la representación de la recurrente atendido el hecho de que la operación objeto de la acción rescisoria no fue una verdadera compraventa ni una verdadera opción de compra pese a la apariencia formal de que se dotó a la misma, tratándose en realidad de una venta en garantía o fiducia cum creditore, como se aprecia en la resolución recurrida a tenor de la prueba practicada en el proceso, de la que se extrae la conclusión de la necesidad de financiación que tenían las concursadas y que fue cubierta por medio de la expresada operación, mediante una operación encubierta de préstamo. Subyace en la operación una 'venta a carta de gracia' tratándose de un pacto expresamente prohibido en nuestro ordenamiento jurídico. El crédito que surge a favor de la demandada como consecuencia de la acción rescisoria debe calificarse como ordinario que no nace de la compraventa sino del préstamo que la misma encubre, por lo que siendo éste anterior a la declaración de concurso no puede sino calificarse como crédito ordinario. Por lo demás, niega que la operación llevada a efecto sea acto ordinario de la actividad empresarial o profesional de las partes, atendida la verdadera finalidad del negocio (dotar de liquidez a las concursadas) visto que los terrenos transmitidos a ANGULO SPORT SL por un millón de euros habían sido adquiridos por siete millones, sin que del hecho de la intervención de intermediarios determine la habitualidad de la operación en la que simultáneamente a la compraventa se pacta un derecho de opción de compra por un precio 80% más caro que no responde a una eventual revalorización del terreno para durante el plazo pactado de la opción. Tras destacar la prohibición de pacto comisorio en nuestro ordenamiento jurídico y el beneficio que la operación representaba para la recurrente, citó las resoluciones judiciales que estimaba de aplicación al caso en sustento de su posición procesal. 2) No se aprecia al caso la infracción denunciada por la recurrente en el segundo de los motivos de apelación articulados en su escrito remitiéndose a cuanto ya tenía dicho en orden a la calificación del negocio jurídico denunciado por la administración concursal como contrato ficticio, aparente simulado o disimulado. Tras reiterar los argumentos jurídicos en que sustenta su postura, indicó, respecto de la pericial aportada de adverso que los informes no han sido emitidos por peritos o sociedades homologadas por el Banco de España para hacer tasaciones para el mercado hipotecario, siendo repetitivas y copiadas, y sin que los peritos fueran capaces de explicar las enormes divergencias en relación a las pericial de VALMESA que si está homologada. Procedió a destacar, seguidamente, los puntos que a su juicio ponían de relieve la debilidad de las periciales aportadas por la recurrente, negando las infracciones legales apuntadas de adverso para terminar postulando la desestimación del motivo de apelación. 3) No hay error de valoración probatoria, pues a tenor del resultado de la practicada - que analiza - no hay duda de la venta en garantía que no constituye acto ordinario del tráfico jurídico de la mercantil concursada. 4) Finalmente considera que la imposición de costas de la primera instancia es ajustada a derecho, no existiendo dudas de hecho o de derecho que permitan el pronunciamiento postulado por la recurrente. Y solicita la desestimación del recurso con expresa condena en costas a la apelante.



SEGUNDO .- Delimitados los términos del debate en la forma sintética precedentemente expuesta, este Tribunal ha procedido - conforme a lo establecido en el artículo 456.1 de la LEC - a examinar de nuevo la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, así como a la revisión de la prueba practicada y contenido de la sentencia apelada. Como consecuencia de tal proceso revisor hemos llegado a las conclusiones que seguidamente expondremos en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC , y en respuesta a las cuestiones planteadas y resistidas por las partes en el proceso.

1) Del detenido análisis de documentos aportados con el escrito de demanda, en relación con la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio, se extrae la conclusión de que las operaciones objeto de la demanda de rescisión revelan la existencia de un negocio jurídico de 'venta en garantía' que infringe la prohibición de pacto comisorio que resulta del artículo 1859 del C. Civil , en relación con el artículo 1884 del mismo cuerpo legal .

De la documental aportada junto con el escrito de demanda resulta que en fechas 6 de octubre de 2006 (documento al folio 3 y siguientes del primer tomo), 1 de febrero de 2007 (folio 33 y siguientes del primer tomo) y 15 de mayo de 2007 (folios 9 y siguientes del primer tomo) tuvo lugar la adquisición por PRODAEMI SL de fincas en Moncada y en Paterna por un precio total de 7.078.325,76 euros. E igualmente (documento al folio 129 de las actuaciones), que en fecha 2 de diciembre de 2008, la venta de tales fincas (más otra en la ciudad de Valencia) y un local en Valencia de la entidad PRODAMIX SL, a favor de ANGULO SPORT SL por un precio total de 1.000.000 de euros. Y seguidamente y con número de protocolo notarial correlativo al de la escritura de venta, la concesión por ANGULO SPORT SL a PRODAMIX SL de una opción de compra - gratuita - sobre las expresadas fincas, por un periodo de ocho meses para el ejercicio de la acción y precio de compraventa de 1.800.000 euros (folio 192 y siguientes del tomo primero). Se hace constar expresamente que en la escritura de compraventa de las fincas se indica en referencia a las situadas en Bétera y clasificadas como suelo urbanizable, que cualquier gasto generado durante el plazo de ocho meses naturales a contar desde el día del otorgamiento - y en coincidencia con el plazo de la opción de compra ulterior - sería asumido por PRODAEMI SL.

Aún cuando de la documental aportada por la representación de la entidad ANGULO SPORT SL se desprende la intervención de intermediarios financieros para la valoración de las fincas al tiempo de producirse la compraventa, y la expresada representación procesal ha hecho un esfuerzo notable para intentar provocar la convicción judicial en torno a que la operación objeto de rescisión se enmarca en el ámbito de los actos ordinarios de la actividad empresarial de las entidades codemandadas - parcialmente allanadas a la demanda deducida por la Administración Concursal - y que no integra una 'venta en garantía', no podemos compartir los argumentos que expresa al respecto en su recurso de apelación, que no desvirtúan lo argumentado por el magistrado 'a quo' en la Sentencia apelada.

No cabe desconocer - al margen del contenido de los certificados de tasación aportados al proceso por las partes litigantes - el dato objetivo de la adquisición de las fincas por PRODAEMI SL por un precio notablemente superior al de ulterior venta a ANGULO SPORT SL (de más de siete millones de euros a un millón) e inmediatamente después (números de protocolo correlativos) la fijación para la opción de compra de un precio que prácticamente doblaba el de adquisición por ANGULO SPORT SL para un lapso temporal de apenas 8 meses (de un millón de euros a un millón ochocientos mil).

El artículo 1859 del Código Civil - que se cita como infringido por la representación de la recurrente - contiene la prohibición de pacto comisorio que impide que el acreedor, haga suya la cosa dada en garantía, bien directamente mediante su apropiación, bien indirectamente mediante su disposición cuando se produce el incumplimiento. Dice el precepto que « el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas », resultando de la doctrina del Tribunal Supremo en interpretación de dicha norma que ' la transmisión de la propiedad con fines de seguridad o es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no puede pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraria la prohibición del pacto comisorio, revelándose la como un negocio en fraude de ley' ( STS de 26 de enero de 2001 ), resultando de la Sentencia de 20 de diciembre de 2007 que ' la transmisión de propiedad en garantía de un préstamo de dinero, de modo que, incumplida la obligación de devolución por el prestatario, pueda el acreedor hacer suyo el bien entregado en garantía, integra el pacto comisorio prohibido por los artículos 1859 y 1884 del Código Civil (...) la cadena de compraventa fueron siempre, no negocios fiduciarios (...) sino simulados (...) con simulación relativa, que disimula un préstamo con garantía de pacto comisorio, lo cual (conforme a la reiterada jurisprudencia) da lugar a la nulidad. ' Y más recientemente, la Sentencia de 27 de enero de 2012 (Roj: STS 278/2012, Pte. Sr. O?Callaghan Muñoz) declara: 'La doctrina que ahora se reitera es que un préstamo o un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisorio, es decir, pacto por el cual si no se devuelve una cantidad determinada (del verdadero préstamo) el contratante (prestamista) hace suya la propiedad de una cosa también determinada, tal pacto incurre en nulidad ipso iure conforme al artículo 1859 del Código civil . Un caso típico, incluso históricamente, es la llamada 'venta a carta de gracia': es una compraventa simulada (que disimula el préstamo) una persona (el supuesto vendedor, realmente el prestatario) vende la cosa al comprador (realmente, el prestamista) con el pacto de retro: si en tal plazo no ejercita el retracto (realmente, no devuelve el dinero, que se fijó como precio) el comprador (prestamista; tantas veces usurero) adquiere la propiedad de la cosa. Lo cual es el clásico pacto comisorio: el prestamista, que aparece como comprador, adquiere la cosa si no se le devuelve, mediante el retracto, la cantidad prestada. Tal pacto comisorio es nulo: el vendedor (prestatario) devolverá el dinero, pero el comprador (prestamista) no adquirirá la cosa, si no lo hace.' Compartimos, en atención a lo expuesto, la calificación de la operación controvertida como de venta en garantía de un préstamo, que se contiene en el Fundamento Jurídico Segundo de la resolución apelada, e igualmente la conclusión que se extrae de dicho razonamiento jurídico en torno a que la operación realizada, en la forma en que lo fue, no puede calificarse como un acto ordinario de la actividad empresarial, a los efectos del artículo 71.5.1º de la Ley Concursal , sin que apreciamos al caso el error de valoración probatoria que se alega en la sentencia apelada, ni en lo relativo a la documental aportada ni en lo referente a la prueba testifical a que se refiere la apelante en su escrito de interposición del recurso.

2) Dicho cuanto antecede, es de aplicación al caso el artículo 71 de la Ley Concursal por mor del cual son rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

La operación controvertida tuvo lugar el 2 de diciembre de 2008 y la declaración de concurso operó el 16 de noviembre de 2009, de manera que queda cumplido el presupuesto temporal para el ejercicio de la acción promovido por la Administración Concursal. E igualmente concurre el presupuesto del perjuicio en los términos descritos por el Administrador concursal en la demanda puesto que salieron del patrimonio de las entidades codemandadas bienes por un valor global superior a los siete millones de euros por un millón de euros, a tenor de las documentales aportadas al proceso a que se ha hecho anterior referencia, dando por reproducidos los argumentos vertidos por el magistrado 'a quo' en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia, en evitación de innecesarias reiteraciones.

3) Finalmente, y en lo que se refiere a la calificación del crédito que nace a favor de ÁNGULO SPORT SL, y la alegación de incongruencia que se predica de la Sentencia apelada por razón de la mencionada calificación entendemos que procede hacer las siguientes precisiones: 3.1) De las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero y l0 de marzo de 1.998 (entre otras) se desprende que para valorar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido, se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes o si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas ellas siempre y cuando el silencio judicial no pueda interpretarse razonablemente como desestimación tácita. Y dice literalmente ' se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito ' En el supuesto enjuiciado no cabe apreciar la incongruencia que denuncia la representación de ANGULO SPORT SL pues si bien es cierto que en el escrito de demanda la Administración Concursal interesó la calificación del crédito resultante de la rescisión fuera calificado como crédito contra la masa, no cabe desconocer que este pedimento fue expresamente resistido por la representación de las entidades PRODAEMI SL y PRODAMIX SL, de manera que si bien se allanaron parcialmente a las pretensiones deducidas por el Administrador Concursal, solicitaron, sin embargo, la calificación del mismo como 'subordinado' y subsidiariamente como ordinario, alegando al efecto que en la operación controvertida subyace un préstamo con interés usuario que no constituye operación habitual en el marco de su actividad y que fue concertado en los términos ya explicados anteriormente por razón de la necesidad de liquidez a la fecha en que se concertó, aportando en justificación de su postura tanto un listado de efectos a pagar (folio 275 del Tomo Segundo) como diversos documentos y certificaciones de tasación dirigidos a acreditar sus afirmación (folios 277 a 624 del tomo Segundo).

Desde la perspectiva indicada, la resolución dictada en la instancia no incurre en el defecto alegado por mor de la resistencia que se hizo por las codemandadas a la solicitud formulada por la Administración concursal, que fue valorada por el magistrado 'a quo' para fijar las conclusiones que se contienen en la fundamentación y parte dispositiva de la resolución apelada, sin perjuicio de cuanto argumentaremos a continuación.

3.2) La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8314/2012 , Pte. Sr. Sancho Gargallo) aborda la interpretación del artículo 73.3 de la Ley Concursal en los siguientes términos: 'En principio, el crédito de la contraparte a recibir la contraprestación entregada al deudor concursado al perfeccionar el negocio que se rescinde es un crédito contra la masa ( art. 84.2.8º LC ), y debe ser abonado por la administración concursal 'simultáneamente a la reintegración de los bienes o derechos objeto del acto rescindido' ( art. 73.3 LC ). Esta referencia a la consideración de crédito contra la masa es para diferenciarlo de los créditos concursales y, por lo tanto, para legitimar la obligación impuesta a continuación de que la restitución sea simultánea, y para que, en el hipotético caso en que la contraparte hubiera restituido la prestación por ella recibida sin obtener a cambio la suya, se le permita reclamar su satisfacción inmediatamente, y, en cualquier caso, con la preferencia respecto de los créditos concursales derivada de lo dispuesto por los arts. 48.3 y 154 LC .

Excepcionalmente, para el caso en que la contraparte hubiere actuado de mala fe, el art. 73.3 LC prevé la transformación de su crédito en concursal, y, dentro de éstos, en crédito subordinado ( art. 92.6º LC ), con la consiguiente postergación en el cobro, caso de liquidación, y el régimen de participación y vinculación, en caso de convenio. Si es un crédito concursal, entonces cesa el derecho a ser cobrado simultáneamente a la entrega de su prestación.

La mala fe va referida a la realización del negocio. Es un concepto jurídico que supone ausencia de buena fe y se apoya en una conducta que debe ser deducida de hechos concluyentes para su apreciación.

El art. 73.3 LC cuando se refiere a la mala fe en la contraparte del concursado ha querido exigir algo más que el mero conocimiento de la situación de insolvencia o de proximidad a la insolvencia del deudor, así como de los efectos perjudiciales que la transmisión podía ocasionar a los acreedores.

Así lo ha entendido esta Sala cuando afirma que la mala fe está compuesta por dos aspectos, uno subjetivo y otro objetivo. El subjetivo 'no requiere la intención de dañar', sino 'la conciencia de que se afecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos', y 'se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico' ( Sentencias 548/2010, de 16 de septiembre , y 662/2010, de 27 de octubre ).' La Sentencia de Primera Instancia dice literalmente en el Fundamento Jurídico Quinto: ' ... no se aprecia la concurrencia de la mala fe defendida por la administración concursal en la medida en que aduce unos indicios que son insuficientes para poder desprender como es debido que el acreedor conociera la pronta solicitud del concurso y en meritos de la misma se desencadenara la operación, lo que permite excluir todo concierto con la intención de perjudicar al resto de acreedores, por mucho que no pudiere desconocer la comprometida situación económica de la deudora. En este sentido debe señalarse que tanto doctrinal como jurisprudencialmente (...) se defiende que hay mala fe solo cuando se interviene en el negocio rescindido conociendo que se participa en un acto realizado por la otra parte con la intención de causar perjuicio a sus acreedores y, por tanto, colaborando al efecto, siendo preciso por ello la existencia de ese consilium fraudis que en el presente caso no consta por las circunstancias antedichas '.

La administración concursal no se ha opuesto al recurso de apelación y la representación de las entidades codemandadas lo hace sin impugnar el pronunciamiento de la sentencia en lo que se refiere a la calificación del crédito como ordinario sobre el soporte de la inexistencia de mala fe apreciada por el magistrado 'a quo', pese a que con motivo de la oposición a la demanda se postuló con carácter principal la calificación del crédito como subordinado precisamente por la concurrencia de mala fe en la parte compradora. Vistos los términos en que ha quedado delimitado el debate en la apelación, este Tribunal no puede entrar a valorar la conducta de la entidad ANGULO SPORT SL a los efectos del último inciso del artículo 73.3 de la LC para la calificación del crédito como concursal, pues de hacerlo se vulneraría la prohibición de la 'reformatio in peius', teniendo declarado al efecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 junio 1989 (RJ 1989423) que mediante el recurso de apelación, el órgano de segundo grado adquiere plena competencia para conocer y resolver todas las pretensiones de las partes con el límite impuesto por el principio prohibitivo de la 'reformatio in peius'.

Dicho lo cual, el recurso de apelación formulado por la representación de ANGULO SPORT SL debe ser acogido en lo que se refiere al extremo de la calificación del crédito resultante de la rescisión de la operación, pues habiéndose excluido la concurrencia de mala fe a que se refiere el precepto, la norma no contempla la posibilidad de calificación del crédito resultante como concursal 'ordinario' (sin que tal conclusión pueda extraerse de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2012 , invocada por las concursadas y citada ut supra, de la que se extrae la consecuencia de la obligación de restitución del 'préstamo disimulado'), por lo que procede la consideración del crédito como contra la masa por imperativo del propio artículo 73.3, debiendo satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes, conforme a lo pedido por la recurrente.

4) Respecto del pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, la estimación del recurso conlleva que cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a tenor de lo establecido en los artículos 6_0219art>196 de la Ley Concursal y 394 de la LEC , sin necesidad de entrar en las consideraciones postuladas por la representación de la recurrente en orden a la cuestión controvertida o aplicación de la excepción contemplada en el último de los preceptos citados en referencia a la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.



TERCERO .- Finalmente, conviene indicar que la recurrente alega la existencia de un error en la parte dispositiva de la Sentencia apelada en la medida en que declara la rescisión de la opción de compra en referencia a las entidades PRODAEMI SL y PRODAMIX SL cuando la misma fue otorgada únicamente a favor de la segunda de las entidades.

No falta razón a la representación de ANGULO SPORT SL al apreciar la existencia de tal error, que quedará ahora rectificado, sin perjuicio de indicar que el mismo era susceptible de rectificación por la vía contemplada en el artículo 214.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que tal entidad lo postulase en su momento pese a que formuló solicitud de aclaración de sentencia (folio 1235 al tomo IV) que fue desestimada por Auto de 26 de julio de 2012.



CUARTO .- La parcial estimación del recurso de apelación implica, respecto de las costas de la alzada y a tenor del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, así como la restitución del depósito constituido para apelar conforme a la disposición adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad ANGULO SPORT SL contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia de 27 de junio de dos mil doce , y declaramos: 1) La rectificación del error material que se aprecia en el apartado 1 de la parte dispositiva de la Sentencia de 27 de junio de 2012 , de manera que donde dice 'así como la ineficacia de la concesión del derecho de opción de compra otorgada por ANGULO SPORT a favor de las mercantiles, PRODAEMI SL y PRODAMIX SL ante el notario de valencia, D. Manuel Ángel Rueda Pérez, en escritura de fecha 2 de diciembre de 2008,...' DEBE DECIR: 'así como la ineficacia de la concesión del derecho de opción de compra otorgada por ANGULO SPORT a favor de la mercantil PRODAMIX SL ante el notario de Valencia, D. Manuel Ángel Rueda Pérez, en escritura de fecha 2 de diciembre de 2008,...'.

2) La revocación del apartado 3 en el particular de la consideración del crédito como concursal ordinario, calificando el mismo como crédito contra la masa a satisfacer simultáneamente a la reintegración de los bienes.

3) Respecto de las costas de la primera instancia y de la apelación, cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4) Procédase a la restitución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.