Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 428/2013 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000428/2013

VTA

SENTENCIA NÚM.:241/2013

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a veintitrés de octubre de dos mil trece.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número 000428/2013, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001718/2010, promovidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 1 DE TORRENT (ANT. MIXTO 1), entre partes, de una, como demandante apelante a BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales doña ANA LUISA PUCHADES CASTAÑOS, y asistido de la Letrado doña GEMMA BELDA FERRER y de otra, como demandados apelados a CARTONAJES MOBA, SOCIEDAD LIMITADA, doña Begoña y don Jose Enrique representados por la Procuradora de los Tribunales doña MARIA JOSE VAZQUEZ NAVARRO, y asistidos del Letrado don VICENTE RODRIGUEZ OLIVER, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE INSTANCIA 1 DE TORRENT (ANT. MIXTO 1) en fecha 29 de mayo de 2012, contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., representado por el Procuradora Sr. Puchades Castaños y defendido por el Letrado Sra. Belda Ferrer, contra CARTONAJES MOBA, S.L., Dª Begoña y D. Jose Enrique , representada por el Procurador Sra. Vázquez Navarro y defendida por el Letrado Sr. Rodríguez Oliver, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello, con expresa condena en costas a la actora. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Banco Español de Crédito presentó demanda en reclamación de cantidad en el importe de 9.076,04 euros contra Cartonajes Moba SL, Begoña y Jose Enrique en concepto de saldo adeudado por el cierre de una operación de permuta financiera de tipos de interés; deslindando de tal suma, 8525,33 euros correspondientes a cuotas impagadas hasta vencimiento y 550,71 euros por intereses de demora, solicitando la condena solidaria de los demandados.

Los demandados contestaron a la demanda alegando que el contrato suscrito era nulo por concurrir dolo, error en el consentimiento y la falta de acreditación de la deuda reclamada, solicitando la desestimación de la demanda.

En el acto de la audiencia previa se fijó como objeto de litigio, la nulidad del contrato por error en el consentimiento a causa de falta de información y la liquidez de la deuda.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia desestima la demanda al apreciar el error en el consentimiento y la nulidad del contrato concertado.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandante sustentado en el error de valoración probatoria al no concurrir ni deficiente información por el banco ni acreditar los demandados el error a la hora de concertar el contrato solicitando la revocación de la sentencia por otra que estime la demanda con la condena dineraria pedida.



SEGUNDO . El Tribunal de entrada debe precisar que la posición de los demandados invocando la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento para enervar la reclamación de cantidad que la entidad bancaria efectúa, debió necesariamente ser articulada a través de la reconvención dado el contenido del artículo 406 de la Ley Enjuiciamiento Civil , pues solo y exclusivamente la nulidad absoluta es la que permite conforme al artículo 408 de igual texto legal, deducirse como mera defensa pero no la anulabilidad. No obstante ello, como ambas partes (con especial mención a la parte demandante), se conformaron con la decisión judicial adoptada en la audiencia previa de que dicho tema constituía objeto controvertido del proceso por entender el juzgador su viabilidad sin formular reconvención, proponiéndose y practicándose prueba sobre tal tema controvertido, este Tribunal, que tiene vedado anular de oficio actuaciones conforme al artículo 227 de la Ley Enjuiciamiento Civil (a salvo excepciones que no son al caso) analizará igualmente la defensa de nulidad contractual por error en el consentimiento que es el acogido en la sentencia recurrida.

Dicho tema defensivo es mera cuestión de hecho a dilucidar conforme a las circunstancias concretas de cada caso y por mor de la probanza practicada y en cumplimiento del artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , revisado el contenido de los autos, pruebas practicadas y visto los soportes de grabación audio visual, este Tribunal discrepa y no comparte la valoración en tal sentido fijada por el Juzgador entendiendo que es errónea y que no concurre dicho vicio de consentimiento. Tal vicio como señala la reciente sentencia del Alto Tribunal de 21 noviembre 2012 enjuiciando una acción de nulidad sobre un producto similar al que ahora se considera, concurre: 'cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'. Exigiendo el artículo 1266 Código Civil como igualmente alecciona tal sentencia; 'Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa', extremos que no concurren en el supuesto ahora enjuiciado.

A tenor de tal resultado probatorio, este Tribunal debe poner de manifiesto las siguientes consideraciones fácticas de interés en la solución a la cuestión ahora tratada: 1º) La permuta financiera causa de la reclamación dineraria y cuya nulidad se defiende para enervar tal pago, a la vista del documento uno de la demanda que la refleja, se suscribe en fecha 6/2/2007; se define en sus condiciones particulares como intercambio de cantidades resultantes de aplicar unos tipos de interés sobre un nominal y durante el período fijado. El nocional fijado fue de 300.000 euros; los tipos de interés se fijaron según periodos que venían limitados, además, por una barrera. La duración contractual se estableció de 12/2/2007 a 12/2/2010 y los períodos de cálculo de las liquidaciones, semestrales. En la última condición particular (página cuatro) en un recuadro, con tipografía remarcada, se dispone en mayúsculas un 'AVISO IMPORTANTE SOBRE EL RIESGO DE LA OPERACIÓN', narrando que de producirse una bajada de los tipos de interés el cliente acabaría teniendo un coste financiero superior con la alternativa de no haber contratado el producto; al igual que de fijarse el tipo por encima de la barrera aplicable. El contrato está suscrito en todas y cada una de sus páginas por la representación de Cartonajes Moba SL y también por los dos fiadores solidarios.

2º) Está acreditado por reconocido que tal contrato es posterior a otra permuta financiera de tipos de interés suscrita por Cartonajes Moba SL en cuya representación firman Jose Enrique y Begoña (Doc. 4 de contestación) que tenia fecha de inicio en 13/1/2006 y vencimiento a 13/1/2009, con barrera aplicable, con un nominal de 300.000 euros y con recuadro de aviso sobre riesgos. La diferencia con respecto al expuesto supra radica exclusivamente en los tipos de interés y obviamente en el plazo de duración. Este producto se canceló en fecha de 9/2/2007. En el acto de la audiencia previa la parte demandada corrigió su planteamiento en contestación, pues en este pliego imputó esa cancelación al contrato que sustenta la actual reclamación dineraria de la entidad bancaria, para posteriormente alegar que era la cancelación de otra permuta financiera precedente y que se ignoraba haber suscrito otra. La Sra. Begoña reconoció que de esta permuta se derivaron tanto liquidaciones positivas como negativas, extremo ratificado por los empleados del Banco.

3º) A propuesta de los demandados, se admitió como prueba testifical y se practicó como Diligencia Final la declaración de Efrain , empleado en su día de Banesto (posteriormente desvinculado de tal entidad bancaria) quien fue la persona que intervino y explicó el primer contrato de permuta financiera a los demandados, quien alegó y reiteró haberles explicado el producto y no haber recibido queja de los mismos.

Igualmente a propuesta de los demandados intervino como testigo Gerardo empleado de Banesto que fue quien llevó a cabo la reestructuración del producto alegando que fue por las liquidaciones negativas de la primera cobertura, alegando las reuniones que tuvo con Begoña explicando la reestructuración.



TERCERO . A tenor de tales bases fácticas no puede como se ha anunciado supra compartirse la valoración y conclusión fáctica del Juzgador. Siendo indudable que la labor informativa dada la complejidad de esta clase de contrato (la Sala da por reproducida en aras a inútiles repeticiones toda la referencia legal en este punto contenida en la sentencia que es acertada) corresponde a la entidad financiera, también lo es que la existencia del error es carga justificativa de quien lo invoca.

La actora cumplió con su obligación informativa, pues el Tribunal da pleno crédito a la testifical del Sr. Efrain , (obviada en la sentencia recurrida), conforme al artículo 376 de la Ley Enjuiciamiento Civil , pues son los propios demandados quien lo han propuesto, indicando ser la persona que intervino en la concertación de la primera permuta; no tiene relación laboral con la demandante (dando los propios demandados la dirección de la nueva entidad bancaria donde presta sus servicios) y dio explicación suficiente y explícita sobre cómo se suscribió el contrato e información prestada. Además, en el primer contrato se fijó el nocional de 300.00 euros sin objeción por la mercantil suscriptora que tenía endeudamiento que ampara tal cuantía como lo manifestaron los demandados y la Sra. Begoña , conocía no solo su funcionamiento, sino la aplicación de una barrera con los riesgos que ello conllevaba dado el especial remarco contractual.

Por consiguiente, cuando se firma el segundo contrato (llámese restructuración, renovación etc) que es el atacado de anulabilidad por los demandados, claramente se conoce qué es una permuta financiera de tipos de interés, cual es su funcionamiento y sus riesgos, porque de la precedente suscrita ya se habían generado tanto liquidaciones positivas como negativas. Es más, la posición defensiva de los demandados en este proceso corregida en la audiencia previa es que ignoraban esa renovación y que creían que solo cancelaban la preexistente, dato que en modo alguno se compagina no solo con haber firmado el nuevo contrato en todas y cada una de sus hojas sino también porque la cancelación y su 'reestructuración' llevan fechas diferentes, además los demandados fueron recibiendo liquidaciones sin que conste objeción o queja alguna, negando la realidad de tal contrato, siendo el Sr. Jose Enrique quien reconocía que ante la interpelación extrajudicial de exigencia del importe de la deuda y ejercicio de acciones legales por parte del banco no fueron al Banco a reclamar.

Basa el Juez su apreciación en las vicisitudes y fijación del endeudamiento de la sociedad demandada, para vincularlo al contrato de permuta en el importe del nocional. En primer lugar es de precisar que el error en el consentimiento debe ser analizado, valorado y apreciado al momento de contratar y las circunstancias que deben tenerse en cuenta para tal apreciación son las habidas al momento de la perfección o génesis contractual (como indica la referida sentencia del Tribunal Supremo de 21/11/2012 ), no en fase posterior, por lo que si la deuda que vinculaba a la permuta fue extinguida posteriormente (2008) y antes del vencimiento del producto financiero, la cuestión jurídica no radica en el error del consentimiento sino en otra de carácter diferente, cual es la vigencia y extinción del tal permuta que no ha sido planteada. Que al año 2007, la sociedad demandada, tenía deudas con Banesto y otras entidades financieras está sobradamente reconocido y admitido por los demandados en el acto del juicio y por ambas periciales, por lo que la causa del contrato (por otro lado no atacada en contestación) es real y licita. En cuanto al mecanismo de la barrera en el que hace hincapié el Juzgador, no pueden los demandados desconocer su existencia y funcionamiento, pues está en el contrato y además igualmente jugó expresamente en el precedente con el mismo alcance, luego era la segunda vez que aplicaban tal mecanismo, sin que sea cuestión del error, en tal tesitura, la mayor bondad o no que tal pacto implica en la distribución de riesgo advertido precisamente de forma llamativa en los dos contratos suscritos.

En consecuencia, cuando los demandados suscriben el contrato que es causa de la demanda conocían perfectamente dicho negocio jurídico y su funcionamiento, luego no pudieron tener una representación mental equivocada, razón por la cual la defensa primera esgrimida en contestación debe ser rechazada y revocarse los razonamientos del Juez de Instancia.



CUARTO . Ha sido objeto de litigio la realidad de la deuda reclamada al ser expresamente impugnada en contestación a la demanda y además objeto de delimitación de la controversia en la audiencia previa y la sentencia del Juzgado Primera Instancia no analiza, lógicamente, al haber acogido el error en el consentimiento y si bien no es objeto de tratamiento en el recurso de apelación, la Sala debe igualmente examinar, toda vez que los demandados al tener un pronunciamiento totalmente favorable a su pretensión tenia vedado el recurso de apelación e impugnación conforme ala artículo 458 de la Ley Enjuiciamiento Civil , pues esas vías impugnativas se dirigen contra el fallo de la sentencia no contra sus razonamientos.

Es indudable que conforme al artículo 217 de la Ley Enjuiciamiento Civil , corresponde a la entidad demandante justificar el importe de la deuda reclamada y a tal efecto presentó con la demanda una certificación emitida de forma unilateral por un apoderado de Banesto del Centro de Gestión Procesal de Madrid en el que se dice exclusivamente que el importe de la deuda por el contrato de operaciones financieras es de 9.076,04 euros, sin mayor explicación o concepto. Se adjunta con la misma una 'liquidación de operación de tesorería' donde se expresan unas fechas de impago, la fecha de cierre, un principal (3.515,93 euros y 5-009,33 euros) y la aplicación de los intereses de demora.

El Tribunal a tenor de esa documental y la concreta impugnación defensiva de los demandados desde contestación a la demanda, resuelve que la entidad bancaria no justifica el importe de la deuda. Estamos ante un contrato complejo donde expresamente la entidad financiera está obligada por pacto a efectuar las liquidaciones, en este caso semestrales en las que deben constar, el periodo al que afecta, los tipos de interés en juego y aplicados con la importancia de que hay uno que es variable, los días, su resultado y su imputación como abono o deuda. No se han aportado tales liquidaciones que obviamente son documentos en poder del Banco y que justificarían la cantidad reclamada, que además el banco debe abonar o cargar en una cuenta (que tampoco ha sido aportada). Repárese que el banco no da por vencido anticipadamente el contrato ni tampoco lo resuelve, pues el cierre de la cuenta (que no se aporta) es en octubre de 2010 cuando el contrato ya está extinguido. En tal tesitura la certificación aportada se revela insuficiente al indicar solo una cuantía como principal sin explicitar los componentes que determina su resultado.

Esta importante omisión de la entidad demandante no se solventa tampco con la pericial aportada elaborada por la entidad KPGM por varias razones; a)Porque tampoco la pericial ha adjuntado las liquidaciones practicadas; 2º)Porque no era ese el objetivo de la pericial pues si bien tiene un apartado denominado 'recálculo de cantidades reclamadas' en el mismo informe, se advierte folio 230, 'No es objeto de nuestra pericia el ratificar si las cantidades pendientes de pago indicadas por Banesto estaban a la fecha de realización de la demanda pendientes de pago o no; sólo realizar los recálculos pertinentes para validar su razonabilidad' y no consta que el perito haya observado tales liquidaciones sino que se ha basado tal como se afirma en el mismo dictamen por la información del banco y conforme se expone en la demanda.

En tal tesitura, dado que no estamos ante un contrato con deuda líquida sino que es necesario efectuar todas unas operaciones propias de la liquidación inherentes a este contrato complejo, cuya obligación es del Banco actor y no las ha aportado, desconoce el Tribunal y a pesar de la impugnación de los demandados, los parámetros que se han tenido en cuenta para su fijación y si responde a lo contratado, por lo que la demanda, ante la falta de acreditación de la deuda exigida, no puede ser estimada.



QUINTO . En orden a las costas procesales, si bien el fallo de la sentencia del Juzgado Primera Instancia se mantiene aún por razones jurídicas diversas, procede ratificar el pronunciamiento de la Juez dada la desestimación de la demanda, conforme al artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil , sin pronunciamiento de las causadas en la alzada dado que si bien se ratifica el fallo de la sentencia recurrida, se modifican los razonamientos jurídicos de la misma.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Banco Español de Crédito SA (Banesto) contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia número 1 Torrent en proceso ordinario 1718/2010 confirmamos el fallo de dicha resolución, sin pronunciameinto de las costas causadas en la alzada y con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.