Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 647/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000647/2013

SENTENCIA NÚM.: 307/13

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a treinta de diciembre de dos mil trece.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA, el presente rollo de apelación número 000647/2013, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 002080/2012, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Zulima y Ambrosio, representado por el Procurador de los Tribunales ALMUDENA LLOVET OSUNA, y asistido del Letrado CARMEN MARIA OFICIAL SOTO y de otra, como apelados a BANKIA SA representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado JOSE IGNACIO AZPITARTE CAMY, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Zulima y Ambrosio.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE VALENCIA en fecha 6/5/13 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la presente demanda formulada por DOÑA Zulima y DON Ambrosio, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Almudena Llovet Osuna, contra BANKIA, S.A, representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª Elena Gil Bayo, debo: 1) absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contra ella formuladas. 2) sin hacer expresa condena en costas. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Zulima y Ambrosio, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia 3 de Valencia dictó sentencia, con fecha 6 de Mayo de 2013 , que desestimaba la demanda interpuesta por Zulima Y Ambrosio, absolviendo a la demandada, BANKIA SA de las pretensiones deducidas, sin expresa imposición de costas. La demanda interpuesta en su día por los arriba expresados, ejercitaba acción de nulidad contractual por 'error en el consentimiento y alternativamente de resolución de contrato, con exigencia de daños y perjuicios', de la compra de participaciones preferentes de Caja de ahorros de Madrid, por importe de 12.000 Euros, adquiridas en Mayo de 2009. Argumentaba la parte actora que había existido falta de información escrita de las características del producto de inversión, ni del riesgo elevado a que se exponía, produciéndose error de consentimiento de naturaleza esencial y excusable de los demandantes, ya que no se disponía, al tiempo de la firma, de toda la información necesaria, al no haber sido nunca su voluntad comprar participaciones preferentes que no garantizaban el capital, al estar sujeto a las oscilaciones del mercado secundario, es decir, que cotizaba en bolsa, y no se establecía vencimiento -lo que es difícilmente admisible en persona con capacidad económica baja-. Esto provocó una falsa representación del producto, que se consideró de poco riesgo, teniendo los compradores un perfil conservador-moderado, y careciendo de conocimientos específicos en materia financiera y de inversión, al no tratarse de personas expertas, que, por ello, no eran idóneos para invertir en preferentes, por lo que interesaba la declaración de nulidad del contrato con restitución recíproca de las prestaciones con los correspondientes intereses, o alternativamente, de forma subsidiaria, se declare la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información condenándole a la restitución de la suma aportada, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago.

La sentencia argumenta que la declaración que se postula exige la concurrencia de error esencial y no excusable, competiendo la carga de la prueba a quien lo alega; que las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada, siendo un producto de inversión al que se asocia un riesgo elevado de pérdidas, sin que, en el presente supuesto, conste acreditado que tal producto se adquirió por relación de confianza con una empleada de la entidad, a la que no conocían, que fueron los demandantes, en concreto el Sr. Ambrosio, el que acudió a una oficina de la entidad, que no estaba próxima a su domicilio, sin su esposa, para informarse del producto; que se llevó documentación y regresó posteriormente para suscribirlo y que ambos demandantes, además de formación universitaria, podían entender el alcance del mismo, máxime porque firmaron documento en que se especificaban los riesgos contraídos con aquel. Y que, en este caso, aunque no se haya aportado el test de conveniencia, no es extremo relevante, porque sí consta que la entidad había calificado a los demandantes como minoristas, y que la obligación de información se cumplió, tal y como resulta de los documentos 12 y 14 de la contestación a la demanda. Pese a la desestimación de la demanda, no se impusieron las costas, porque la cuestión fáctica precisaba de declaración de testigos y el supuesto presentaba dudas de hecho -por esta razón- y de derecho -por la complejidad del producto examinado-.

Frente a dicha resolución recurrió la parte actora en apelación, alegando los motivos de recurso que, resumidamente, pasamos a exponer: Los demandantes no son grandes inversores, sino que el actor había percibido una suma por el despido y su esposa se halla actualmente imposibilitada de trabajar, al padecer una discapacidad; el demandante se dejó llevar por la publicidad y entró a la entidad, donde recibió una información verbal, insuficiente, al no indicársele que era un producto de alto riesgo ni entregarle por escrito las características de la inversión. La esposa no fue a la sucursal, no le informaron, y se entregaron unas hojas al demandante, al estar casado con régimen de gananciales, para que recogiera la firma de ella. Hay un documento en que se les califica de minoristas, sin saber porqué, ya que no consta test de idoneidad, ni clasificación de clientes. Aducen que la declaración de la testigo no responde a la realidad, que es asesora de la familia, de BANKIA, y que en otro procedimiento se ha estimado la demanda, que se ha abonado voluntariamente por la entidad demandada. Se insiste en que se comercializaba sin conocimiento pleno de qué significaba, y se adquirió con la convicción de que era seguro, con la garantía de Caja Madrid, con máxima rentabilidad durante cinco años, que podría disponer de él cuando quisiera, y ello llevó erróneamente a la contratación. Considera el recurrente que el vencimiento de las participaciones preferentes 'es algo que no creemos que pudieran entender'(sic) pues deseaban la restitución siempre del capital, y las participaciones preferentes no suponen tal, siendo un valor potencialmente perpetuo o sin restitución de vencimiento. El riesgo contraído es similar a las acciones, pero sin intervención alguna en los órganos de la entidad de crédito emisora.

El error ha de ser esencial, e inexcusable, en atención a las circunstancias del caso, y es tal aquel que pudo evitarse empleando una diligencia media o regular. La entidad Caja Madrid dice que su empleado no asumió labores de asesoramiento para con los demandantes, y que su labor se ciñó a la mera transmisión de órdenes de compra y venta; que el demandante, aunque tenía estudios universitarios, no era persona versada en esta materias, y que cuando cobró la indemnización, por el despido, lo ahorró e ingresó en el banco. Están clasificados como minoristas, lo que implica que carecen de conocimientos financieros. Existe contradicción con la otra resolución -respecto de la inversión de la hija de los aquí demandantes- que sí estimó la demanda y que devino firme, al no poder interponerse recurso, por razón de la cuantía. El actor se interesó por la llamativa publicidad, y preguntó por ella, indicándose por el propio empleado, en el juicio, que se vendía bien. La publicidad era atrayente evitaba la letra pequeña, no se indicaba que el producto era a perpetuidad y que podían perder hasta el principal invertido. Existe infracción del artículo 218,2 LEC , al realizar la sentencia una errónea valoración de la prueba, teniendo por ciertas manifestaciones probadas en contrario de los empleados de la entidad. 'Inexistencia de falta de información (sic)' adecuada por la entidad demandada, que ha de recaer sobre el profesional financiero, y si se hubiera aplicado la normativa MIFID de forma correcta, no se hubiera suscrito dicho producto.

Existe infracción e incumplimiento del régimen de la información reglada como sistema de protección de los inversores, que exige un plus de transparencia en cuanto se trata de suscripción de participaciones preferentes a minoristas, que no se ofrece por la entidad bancaria, y que no se cumple al no entregarse documentos relevantes con la finalidad de evitar el conocimiento de lo realmente suscrito.

Solicita la estimación del recurso y la estimación íntegra de la demanda.

La parte apelada se opuso al recurso entablado, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO .- La Sala ACEPTA la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en que seguidamente se incidirá, teniendo en cuenta los motivos de recurso planteados.

Punto de partida de nuestro análisis ha de ser la consideración de que la sentencia de primera instancia está plenamente fundamentada y nada se argumenta que desvirtúe sus razonamientos, por lo que bastaría para su confirmación la mera reproducción de aquellos, por cuanto es conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma que si una resolución se halla suficientemente fundamentada es admisible la motivación por remisión, siempre que con ello no se conculque el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que ello comporte, indudablemente, la exigencia de determinada extensión en la resolución ni una respuesta pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes ( SSTC 174/87 , 184/88 , 146/90 , 27/92 , 11/95 , 115/96 y 116/98 ). Por su parte el Tribunal Supremo, como recuerda, entre otras la Sentencia de 16 de Diciembre 2010 ( ROJ: STS 6694/2010 ) también admite la motivaciónpor remisióne incluso que determinadas pretensiones puedan considerarse implícitamente rechazadas a la vista del conjunto de los fundamentos de la sentencia de que se trate (p. ej. STS 16-3-10 en rec. 2044/05 ), anula no obstante aquellas sentencias de apelación que no permitan conocer las razones de la decisión del tribunal sobre la cuestión nuclear del pleito (así, SSTS 29-4-05 en rec. 4535/98 , 14-3-05 en rec. 3938/98 o 27-10-04 en rec. 2851/98 ).

En el supuesto presente no se aprecia valoración errónea de la carga probatoria relativa a la información veraz y transparente proporcionada a los demandantes, con anterioridad a la contratación, y la aceptación por su parte de los riesgos inherentes al producto contratado, con fundamento en los siguientes argumentos, que reiteran y ratifican los contenidos en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Esta Sala tiene declarado que recae en la entidad bancaria la carga probatoria relativa a la prestación de información adecuada, transparente y veraz, en caso de productos complejos. En este caso, tratándose de participaciones preferentes, aquella sólo viene apoyada en las órdenes de compra, pero en el presente supuesto, a diferencia de otros resueltos con anterioridad por esta Sala , existe un hecho esencial y diferenciador, en que no incide en absoluto el recurrente, y que refuerza el conocimiento por parte de los demandantes del 'significado y trascendencia' de lo realmente contratado, que son los documentos 12 y 13 de la contestación, folios 114 y 115 de las actuaciones, en que ambos demandantes manifiestan haber sido informados de que el producto financiero referenciado 'presenta un riesgo elevado', y en particular ' de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido' y que 'no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero' así como que 'el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo', sin que el término preferente implique la condición de 'privilegiado, pues en el 'orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'. La mera lectura de tal documento, plenamente comprensible para personas, como los demandantes, de instrucción universitaria, trabajadores cualificados, y de edad media, no ofrece duda de los riesgos contraídos y de la naturaleza compleja del producto, pese a los indudables esfuerzos dialécticos del letrado de la parte actora (que se pone de manifiesto en consideraciones subjetivas sobre la 'imposibilidad' de comprensión, que considera, de los términos del contrato suscrito por los demandantes) pues se pone de relieve tanto la falta de seguridad del producto, como la posibilidad de cuantiosas pérdidas, sin que se garantice, siquiera, la recuperación del nominal o la remuneración, condicionada a la obtención de beneficios -del distribuidor o su grupo-, ni la condición de acreedor privilegiado -muy al contrario- en caso de concurso.

No resulta argumento aceptable, a los efectos del presente recurso de apelación, que la reclamación planteada por la hija de los actores haya sido acogida. El recurrente afirma tal extremo pero en modo alguno ello vincula a esta Sala, ignorándose las circunstancias de hecho -que son las que deben ser examinadas caso por caso- allí concurrentes y atendido -así se manifiesta- que en aquel caso no se planteó, por no ser admisible, recurso alguno. La parte apelante ha de alegar y acreditar en qué extremos la sentencia aquí impugnada incurre en error de valoración de prueba o en aplicación inadecuada de norma jurídica.

Ha quedado acreditado que el demandante fue el que tomó la iniciativa en la contratación, en el supuesto presente, y no se dejó asesorar por quien conocía -según indica en la demanda- por relación de confianza a lo largo del tiempo, sino que contrató en una oficina distante de su domicilio, y cuya existencia había advertido por proximidad a lugar donde desarrollaba, a la sazón, su trabajo. Por tanto, es obvio, no puede argumentarse que se dejó guiar por aquel motivo por el asesor bancario, sino que, al contrario, y como se admite, captado por la promoción publicitaria, solicitó información y, tras valorarla, invirtió la suma de 12.000 Euros. A resaltar, como dato esencial, que tal cantidad, a la vista de la certificación de las entidades bancarias que obra en las actuaciones, y con independencia de que la mayor parte de capital proceda de indemnización por despido, no es sino una mínima parte del nominal de que disponía el matrimonio. En aquel momento, el demandante, aunque, según se afirma, se hallaba pendiente de un próximo despido, estaba trabajando y por ello no se veía atenazado por problemas económicos acuciantes (como parece relatar la demanda) ni la contratación de la suma (no cuantitativamente importante para la economía de los demandantes) de 12.000 Euros en participaciones preferentes, vendría, en consecuencia, dirigida por la necesidad imperiosa de obtener la mayor rentabilidad posible con la máxima seguridad. La experiencia bancaria en instrumentos financieros de riesgo medio de los demandantes (nos remitimos, nuevamente, a las certificaciones bancarias obrantes en autos) ratifican, igualmente, tal conclusión, reiterando, además, que tales pruebas, en el ámbito en que nos movemos, plenamente aceptables y no controvertidas, han de surtir, como se indicó por el propio Juzgador, los efectos pertinentes para valorar la experiencia, capacidad y conocimientos previos de los hoy recurrentes en productos bancarios.

No se ha aportado el preceptivo -lo era al tiempo de la contratación- test de idoneidad de los demandantes, pero ellos mismos aportan la comunicación de que se les confiere, por la entidad demandada, el máximo nivel de protección, en cuanto se les clasifica como clientes minoristas (documentos 3 y 4 de la demanda y 10 y 11 de la contestación, con el recibí de los demandantes). Por ello, la falta, propiamente, de aportación del test, en sentido estricto, no ha de tener efecto alguno, en este caso, pues es obvio que tal clasificación deriva de su previa existencia, y, en cualquier caso, confiere máximo nivel de protección, lo que se plasma en la información adecuada de riesgos del producto que, entendemos, cumplida absolutamente con los documentos siguientes (documentos 12 y 13 de la contestación) Ha de rechazarse, finalmente, la extensa línea argumental referida, implícitamente, a publicidad engañosa o sugestiva, no explicitada suficientemente ni alegada en la misma forma en la demanda, máxime porque, incluso, ello podría plantear una cuestión de competencia objetiva (en cuanto pudiera, eventualmente, ser competencia de los Juzgados mercantiles, a tenor de lo preceptuado en el artículo 86 ter, 2 a) LOPJ ). Tal cuestión viene a encaminarse, posteriormente a la sentencia, a justificar la iniciativa en la contratación por parte de los demandantes pero la alegada falta de información determinante de vicio en el consentimiento no se vinculó, en modo alguno, a tales aspectos, razón por la que nada cabe valorar, en tal sentido, en esta segunda instancia.

Es obvio que la carga probatoria de la plena y correcta información, en pocos supuestos se revela más necesaria que en el presente. Las advertencias personalizadas se extienden incluso, a la explicación de que el término preferente no guarda relación con la consideración semántica de la expresión, en sentido general, teniendo, incluso, una consideración subordinada en cuanto a recuperación del nominal en supuestos de concurso, diferenciando tal calificativo del de acreedor 'privilegiado' pues en el orden de recuperación se sitúan 'únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

Procede por lo expuesto, con desestimación del recurso planteado, confirmar la resolución recurrida, desestimando íntegramente el recurso planteado.



TERCERO .- La desestimación del recurso comporta la imposición de costas en esta alzada al recurrente. Se acuerda, asimismo, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto ( artículos 398 LEC y D.Ad . 15 LOPJ ) Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación deducido por Zulima y Ambrosio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Valencia, en juicio ordinario 2080/12 de dicho Juzgado, que se CONFIRMA, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.