Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 920/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000920/2018
M
SENTENCIA NÚM.: 948/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
En Valencia a tres de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
000920/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000708/2016, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE QUART DE POBLET, entre partes, de una, como
apelante a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (Banco Pastor S.A.), representado por el Procurador de los
Tribunales don/ña Mª JOSE SANZ BENLLOCH, y de otra, como apelados a Norberto y Trinidad representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña ESPERANZA DE OCA ROS, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (Banco Pastor S.A.).

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE QUART DE POBLET en fecha 28-11-2017, contiene el siguiente FALLO: ' QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de D. Norberto y Dª. Trinidad frente a BANCO PASTOR S.A. (GRUPO BANCO POPULAR S.A.), y por consiguiente, se declara nula la cláusula que establece el interés mínimo en el 4, % nominal anual, contenida en la estipulación Tercera de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 octubre de 2010, ante el Notario Dª. María del Carmen González- Meneses García-Valdecasas, número de protocolo novecientos cuarenta y seis, condenando a la entidad demandada a tenerla por no puesta en el contrato suscrito por las partes, así como a la devolución de la cantidad que se determine en fase de ejecución de sentencia, como importe del exceso que la demandada ha cobrado en virtud de la condición declarada nula, junto con los correspondientes intereses legales computados desde la fecha de cada uno de los cobros y al abono de los intereses del Art. 576 LEC desde la fecha de notificación de la presente.

Con expresa imposición de costas a la demandada. '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (Banco Pastor S.A.), dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima que la cláusula de limitación del tipo de interés variable habida en el contrato suscrito entre litigantes ante notario en fecha de 29/20/2010 es nula por falta de transparencia con las consecuencias transcritas supra.

La parte demandada Banco Popular Español SA entabla recurso de apelación con un motivo único, cual es, la litispendencia en relación con el procedimiento nº 229/2016 seguido ante el Juzgado Primera Instancia n.º 2 Quart de Poblet, al haberse tramitado en este igual demanda que la del actual proceso.

La parte demandante interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. La Sala visto el contenido de los autos, debe efectuar las siguientes consideraciones: La única defensa esgrimida por la parte demandada en pliego de contestación fue la litispendencia, sustentada en que la misma demanda se presentó en el procedimiento nº 229/2016 que se sigue en el mismo Juzgado Primera Instancia 2 Quart de Poblet. Adjuntó en tal momento la diligencia de emplazamiento con copia de la demanda de objeto de traslado.

En el acto de la audiencia previa, celebrado el día 31/10/2017, se trató en extenso dicha cuestión, incluso (observado el soporte de la audiencia previa) aportando la parte demandante copia de documentos para desvirtuar la litispendencia.

La parte actora explicitó en tal sesión que se presentaron dos demandas entre las mismas partes sustentadas en dos préstamos hipotecarios diferentes, suscritos el mismo día y ante el mismo Notario.

En ese mismo acto la Juez decidió que resolvería la litispendencia en resolución aparte y en plazo de cinco días y dictó sentencia de fecha 28/11/2017 en la que se dice en su FD Primero que la litispendencia quedó 'desestimada en el acto de la Audiencia previa'.

Según consta en autos el Juzgado Primera Instancia 2 Quart de Poblet y por idéntica Juez, dictó sentencia de 27/10/2017 en el procedimiento nº 229/2017 estimando la demanda.



TERCERO. Como bien apunta la parte recurrente, en su alegación segunda, indicando tal situación, el Juzgado Primera Instancia no ha resuelto ni hay pronunciamiento sobre la litispendencia y, efectivamente, no hay resolución judicial que haya resuelto la misma, no obstante ser la única cuestión que se dedujo en contestación, vulnerándose el artículo 421 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

La Sala ante tal motivo de recurso y dada la confusión que muestra el contenido de los autos (a tenor de la copia de traslado de demanda que aportó la parte demandada, ante la insuficiencia documental en estos autos y ante el atisbo de posible 'traspapeleo' en la tramitación de ambas demandas), resultando incuestionable que ante el mismo Juzgado de Primera Instancia, los actores presentaron dos demandas contra Banco Popular Español, va a acordar, indefectiblemente, la nulidad procesal con apoyo en el artículo 225 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

La nulidad de actuaciones procesales exige para ser estimada de dos requisitos que tanto por la Ley Enjuiciamiento Civil ( artículo 225) como por la Ley Orgánica del Poder Judicial (238-3) imponen; una, la infracción de una norma imperativa procesal de carácter esencial y otro, además, se haya podido producir indefensión. La indefensión viene definida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 16-Enero-1992, en posición constantemente reiterada como aquella limitación de los medios de defensa producidos por una inadecuada actuación de los órganos judiciales. Ahora bien el propio Tribunal en numerosísimas sentencias (se reseñan entre otras muchas la número 57/1984, 89/1985, 152/1985, 138/1988 y 10/1993) delimita el concepto de indefensión, en cuanto para su apreciación es necesario además que la parte en el procedimiento muestre la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a si mismo en tal situación o quien no hubiese quedado indefenso de actuar con la diligencia exigible. Así de forma más reciente,la STC de 24 de septiembre de 2007 , dice 'esta excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión cuando es debida a la propia pasividad, de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan' (por ejemplo, SSTC 85/2006, de 27 de marzo , y 61/2007, de 26 de marzo , entre tantas otras) Claramente concurre una infracción grave de norma legal procesal esencial, cual es la falta de solución en el único tema litigioso controvertido entre las partes, con clara vulneración del artículo 209 y 218 en relación con el artículo 421 de la Ley Enjuiciamiento Civil y artículo 120 de la Constitución Española.

A ello se une la inviabilidad de que la Sala pueda emitir un juicio de revisión, como impone el artículo 456-1 de la Lec, al no haber resolución sobre tal cuestión, ante la clara incongruencia, error y contradicción de la Juez, causando indefensión a las partes y el Tribunal no puede dictar sentencia, so pena -en esa tesitura- de causar indefensión, cuando a mayor abundamiento la confusión es patente, por no constar en autos los documentos unidos en la audiencia previa.

En consecuencia, procede conforme al artículo 225 de la Ley Enjuiciamiento Civil y 238-2º Ley Orgánica del Poder Judicial, decretar la nulidad de la sentencia dictada, para que la Juez de la Instancia, resuelva el único tema litigioso controvertido del proceso, la concurrencia o no de litispendencia, con análisis fáctico de la demanda del proceso ordinario nº 229/2016 que se tramita en el mismo Juzgado y su análisis comparativo con la que da inicio al presente.



CUARTO. Dada la decisión de este tribunal, no se hace pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español SA contra la sentencia de fecha 28/11/2017 del Juzgado Primera Instancia 2 Quart de Poblet en proceso ordinario nº 798 2016, se acuerda la nulidad de la sentencia dictada y se ordena a la Juez a dictar resolución, resolviendo de forma motivada la litispendencia planteada por la parte demandada.

No se hace pronunciamiento de las costas procesales causadas en la alzada y se devuelve el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.