Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 93/2013 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000093/2013

M

SENTENCIA NÚM.:135/2013

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a treinta de abril de dos mil trece.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número 000093/2013, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001486/2011, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 17 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandante apelante a CLAUDIO FOTOGRAFO SL, representada por la Procuradora de los Tribunales doña LAURA OLIVER FERRER, y asistida del Letrado don BENJAMIN JOSE PRIETO CLAR y de otra, como demandado apelado a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA representado por el Procurador de los Tribunales don JESUS RIVAYA CAROL, y asistido del Letrado don LEOPOLDO RUBIDO VIDAL, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CLAUDIO FOTOGRAFO SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 17 DE VALENCIA en fecha 20 de noviembre de 2012 , contiene el siguiente FALLO: '1.- DESESTIMO la demanda presentada por 'CLAUDIO FOTÓGRAFO, S.L.' contra 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.' 2.- CONDENO a la demandante a pagar las costas procesales.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CLAUDIO FOTOGRAFO SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia 17 de Valencia dictó sentencia, con fecha 20-11-12 que desestimaba la demanda interpuesta por CLAUDIO FOTOGRAFO SL contra BBVA SA sobre nulidad contractual, declarando no haber lugar a aquella y con imposición de costas a la parte demandante. Recurrió en apelación dicha parte, alegando los motivos de recurso que, en síntesis, pasamos a exponer: a) Error en la apreciación y valoración de la prueba hecha por el Juez de primera Instancia, al considerar que ha apreciado de forma incorrecta y valorado erróneamente las pruebas practicadas, por cuanto: 1.- La sentencia indica que según el artículo 217 LEC la carga de la prueba le correspondía a la actora en cuanto a que incurrió en error, lo que la parte no acepta, ya que en caso de que se alegue falta de información se invierte la carga de la prueba, debiendo ser la entidad bancaria la que acredite tal extremo. Indica que la entidad bancaria no ha acreditado que informara debidamente del producto de que se trataba, citando, en tal aspecto, sentencia de 31-10-12 de esta misma Sección 9 ª.

2.- No es cierto que los documentos dejen claro que las partes asumían el riesgo de volatilidad de la operación, como afirma la sentencia, porque son productos muy complejos, porque en distintas resoluciones se ha declarado la nulidad incluso en casos de personas de alta formación, y porque, en definitiva, resulta contrario a la lógica pensar que si lo hubiera entendido lo hubiera suscrito, atendidas las perniciosas consecuencias para el demandante. La demandada admite la ausencia de fichas, cartas, anuncios, folletos y demás, lo que evidencia total ausencia de información al cliente.

3.- Es inadmisible que la sentencia concluya que el error es imputable al demandante que admite, por su parte, que confió en el director de la sucursal, siendo, por el contrario, inadmisible la contratación por teléfono de producto tan complejo, como recoge, por ejemplo, sentencia de esta Sala de 17-10-12 .

b) Vulneración de normas sustantivas, que la sentencia rechaza y que ha de considerarse concurrente, habida cuenta de la existencia de un claro conflicto de intereses, falta de información sobre las pérdidas, sobre eventuales medidas de protección, prevalencia del interés de la entidad sobre las personas, ya que la entidad mercantil demandante no tenía deuda con esta entidad, sino que aquella existía entre la persona física, administrador único de la actora y la entidad demandada, por lo que en ningún caso puede entenderse de cobertura.

c) Sobre la irrelevancia que expresa la sentencia en relación con la cláusula que fija el coste de cancelación del producto, invoca, en sentido opuesto, asimismo, sentencia de esta Sala, en cuanto que la vaguedad de la misma deja al cliente al albur de lo que determine la entidad bancaria, por lo que resultaría manifiesto el error del Juzgador en tal sentido.

Solicitó en definitiva que con estimación del recurso se estime la demanda, lo que comporta la modificación del pronunciamiento sobre costas en primera Instancia.

La entidad bancaria demandada se opuso al recurso planteado, quedando la cuestión, en esta alzada, en los términos sintéticamente expuestos.



SEGUNDO .- La Sala ACEPTA la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en que seguidamente se incidirá, tras valorar, nuevamente, la totalidad de prueba practicada y las alegaciones de las partes, teniendo en cuenta los motivos de recurso planteados.

Entrando en el examen de estos, afirma la parte recurrente, en primer lugar, que es errónea la valoración que efectúa la sentencia recurrida en orden a la carga de prueba relativa a la concurrencia del error, ya que considera se produce una inversión de aquella en cuanto no es la demandante la que ha de probar la existencia de error, sino la demandada acreditar la suficiencia de la información.

La sentencia número 378/12, dictada el 31-10-12 en rollo 484/12 por esta misma Sala , que invoca la parte recurrente, en relación con la carga probatoria, expresa, textualmente, que: '...Consecuencia de ser producto complejo, el propio legislador exige en resumidas cuentas a la entidad que lo comercializa, desplegar un actividad informativa previa para que la clientela lo comprenda y entienda, para que sepa lo que representa, cómo funciona y sus riesgos y solamente cuando se adquiere conciencia de ello, esto es su conocimiento, decidir si se contrata o no. Yerra la Juzgadora al imputar a la parte demandante la carga de probar la falta de información, pues dado que nos encontramos ante un deber legal impuesto a un profesional (entidad bancaria) corresponde dada la facilidad probatoria ( art 217 -7 de la Lec ), so pena de imponer a una parte la carga de probar un hechonegativo, a la entidad bancariaacreditar su cumplimiento en los términos fijados por el legislador, en clara protección del cliente financiero o inversor como hemos dicho en sentencias enjuiciando productos financieros similares (sentencia de 19 de abril y 1 de julio de 2011 y 5 de julio 2012, en criterio unánime en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales y expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 22/12/2009 ), correspondiendo, eso sí, al actor acreditar la existencia del error.

Cabe distinguir, en consecuencia, entre la carga probatoria de la concurrencia del error mismo, que corresponde claramente a quien invoca aquel, si bien debe ser la entidad bancaria la que acredite la existencia de previa información suficiente. Por tanto, la concreta afirmación a que alude el recurrente no resulta errónea, y, muy al contrario, lo que se aprecia es que la cita de sentencia de esta Sala que efectúa es sesgada y resulta incompleta, habiendo de ser tenida en cuenta en el sentido aquí expresado.

Rechazando, con ello, el primero de los argumentos vertidos en el recurso, afirma la parte apelante, en segundo lugar, que la falta de información es palmaria, y ello ha de comportar la nulidad del contrato, y que ya en resoluciones de esta misma Sala se descartaba la información telefónica como idónea para este tipo de productos, atendida su complejidad.

Sobre la información telefónica, la sentencia 358 de 2012, de esta Sección novena, dictada en rollo 437/12, con fecha 17 de Octubre de 2012 , también invocada por el recurrente, indicaba, a los efectos que aquí resultan relevantes, lo que sigue: Si el contrato se concierta en 15/9/2008 por la conversación telefónica, mal puede con ello justificarse el cumplimiento del deber de información precontractual al tener que estar cumplimentado previamente a tal momento. Pero es que acierta plenamente la Juzgadora al estudiar y valorar el diálogo habido línea telefónica para incluso denegar también el deber de información y documentación exigido al momento de perfección del contrato. De entrada esta Sala pone en entredicho que a través del instrumento telefónico y en apenas unos minutos, se pueda, sin haber dado explicación previa alguna, cumplir las exigencias informativas y explicativas impuestas por la Ley y ya dijimos en tal aspecto en la sentencia de fecha 27/10/2011 ; ' Y es que no deja de ser paradójico que un negocio jurídico atípico y complejo para el que incluso el legislador ha impuesto a las entidades financieras unas obligaciones informativas previas al contrato según la cualidad del cliente (profesional o minorista) con unos expresos deberes de información, para asegurarse de los conocimientos financieros de aquel, puedan perfeccionarse, como en el caso concreto, en una conversación por teléfono con una duración aproximada de 75 segundos tal como dura la grabación aportada como 'documento' 3 de la demanda, sin, obviamente, tener presente a la vista instrumento alguno y en cuyo diálogo se observa ausencias de determinados elementos esenciales de este tipo de negocio como son los concretos tipos de interés que han de aplicarse sobre el nocional...' Lo que resalta dicha resolución no es la imposibilidad de información telefónica, en general, sino la de contratación telefónica en tiempo breve, sin que venga precedida de una información sobre los elementos esenciales del contrato, lo que implica que, en el supuesto de que exista previa y suficiente información sobre aquellos, eventualmente podría confirmarse la contratación telefónicamente, siempre sobre aquellas premisas.

Ciertamente la parte actora aporta, un folleto explicativo pero que no corresponde a la fecha de los hechos, y la demandada aduce que la información se produjo en reunión previa con simulaciones de los distintos escenarios y se contrató, posteriormente, telefónicamente, si bien se remitió, días después, el contrato por escrito para revisión del mismo. Del citado documento resulta que la contratación se produce, según se indica por la demandada, por teléfono, el 28-9-06, con efecto de inicio el 30-10-06 y fecha del documento el 6/10/06. También resulta de lo actuado que la demanda no viene precedida -no se aporta con aquella- de reclamación alguna, habiéndose presentado el 27-9-11, es decir, cinco años después de suscrito el contrato. Finalmente, cabe destacar que en ningún momento -no consta- se solicitó la cancelación anticipada, resultando negativas las primeras liquidaciones, positivas las siguientes y luego, nuevamente, negativas. Tampoco consta protesta o solicitud expresa y escrita de revisión contractual.

En tal escenario, y sin desconocer que no resulta la información telefónica la más idónea para productos complejos como el que nos ocupa, lo cierto es que de la declaración testifical del Sr. Figueras, y los correos electrónicos aportados tras la audiencia previa, se desprende que previamente a la contratación telefónica, existieron contactos e información con el cliente, con referencia, incluso, a visita al mismo, afirmando aquel , con rotundidad, que le explicaron todas las alternativas y que el actor se decantó. Se trata de un producto de cargos y abonos, afirma, pero estabiliza los costes, y así indica que se le explicó, adverando, por último, que él mismo cerró telefónicamente la operación al día siguiente, y se volvió a advertir de la posibilidad de liquidaciones negativas y la volatibilidad el producto. Destacamos, por nuestra parte, que desde la contratación telefónica a la fecha de inicio de efectos del contrato media un mes, aproximadamente, y que, en ese período intermedio, se remitió al demandante, para su firma y lectura, el contrato escrito que recogía las condiciones previamente pactadas; tampoco consta aquí objeción alguna por su parte, ni pregunta o aclaración. Si a ello añadimos que, desde el primer momento, hubo liquidaciones negativas y, posteriormente, positivas, y nada se argumentó por la parte actora, no resulta factible mantener que la demandada no cumplió su deber de información -máxime porque en aquel momento no estaba en vigor la normativa MIFID- lo que resulta elemento previo e indispensable para apreciar la concurrencia de error en la contratación, que evidentemente, el actor no ha acreditado, conforme lo expuesto. El contrato que documenta la operación por escrito advierte por dos veces de la volatilidad de la operación, y el demandante tuvo oportunidad cumplida de revisarlo, como entendemos efectuaría, sin realizar, como se ha dicho, objeción alguna, y manteniendo la contratación, sin alteración, durante cinco años, hasta la fecha de presentación de la demanda. Por todo ello, tales motivos de recurso deben decaer.

Finalmente, centra sus alegaciones el demandante en la trascendencia de la cláusula de cancelación que el Juzgador considera irrelevante. Ciertamente la Sala ha resuelto, en otros supuestos, lo que aduce el recurrente, pero, en el presente caso, se solicita la nulidad del contrato en bloque, no la de la cláusula cuestionada, sin que, por otra parte, se haya hecho uso de la misma, ni, prima facie, en este concreto supuesto, podamos abordar su examen directamente, ya que las partes contratantes son entidades mercantiles y personas jurídicas, a las que, por tanto, no es aplciable la condición de consumidor. El recurso debe, asimismo, decaer.



TERCERO .- Conforme al contenido del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede hacer expresa imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente, con pérdida del depósito para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CLAUDIO FOTÓGRAFO S. contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia 17 de Valencia, en autos 1486/11 con fecha 20-11-11 que se CONFIRMA, con expresa imposición de las costas de esta alzada al recurrente. Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir,al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.