PRIMERO. - La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia de 26 de abril de 2022 estima la demanda interpuesta por D. Hipolito y Doña Socorro, frente a BANCO SANTANDER, SA y declara: 1) la nulidad, por abusividad, del clausulado multidivisa contenido en la escritura de préstamo con hipoteca otorgada en fecha 17 de octubre de 2006 operando el contrato, desde su inicio, como un préstamo en euros, referenciado al Euribor + 0,39 puntos a partir del primer año del contrato, al regir durante dicho periodo el interés fijo nominal anual del 2,510% anual. 2) Condena a la demandada al recálculo del préstamo desde la fecha de suscripción tomando como capital el prestado en euros (198.000€), aplicando las condiciones financieras como si de un préstamo en euros se tratara, de modo que el saldo vivo del préstamo sea el resultado de disminuir el capital prestado en euros, en la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses, recalculando las cuotas pendientes de amortización y fijando el capital pendiente de amortización también en euros. 3) Asimismo, condena a la restitución de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación del clausulado multidivisa, con sus intereses legales, y las comisiones y gastos correspondientes, esto es, la diferencia entre lo que pagó en concepto de amortización de principal e intereses aplicando el clausulado multidivisa, y lo que debería haber abonado en concepto de amortización de principal e intereses, de haberse referenciado el préstamo en euros, con los intereses legales devengados desde cada uno de los pagos y los gastos y comisiones correspondientes. E impone a la demanda las costas procesales de la instancia.
La representación de BANCO DE SANTANDER SA se alza en apelación contra la indicada resolución y desarrolla en su escrito los siguientes motivos de apelación:
1.- La doctrina jurisprudencial del TJUE emanada de su sentencia de 9 de julio 2020 determina que las cláusulas del préstamo hipotecario que establecen la moneda en que se concede el capital y la obligación del prestatario de devolver la deuda en esa divisa quedan excluidas del ámbito objetivo de aplicación de la Directiva 93/13 en aquellos ordenamientos (como el rumano y el español) en que la ley (imperativa o supletoria) consagra el principio nominalista monetario.
2.- La sentencia recurrida incurre en una incorrecta y arbitraria valoración de la prueba relativa a la información suministrada por su representada y a las circunstancias subjetivas del demandante, que determinan la diligencia que le era exigible a la hora de suscribir el negocio jurídico controvertido. Los demandantes conocían -o tenían oportunidad real de conocer- de forma completa la carga económica que asumieron al suscribir el préstamo hipotecario.
3.- Más subsidiariamente, la ausencia de abusividad de las cláusulas impugnadas en el caso de que se consideran no transparentes.
4.- La sentencia recurrida es contraria a derecho al declarar la nulidad parcial del préstamo hipotecario respecto de las cláusulas de la escritura referenciadas a divisas: las cláusulas relativas a la denominación del préstamo hipotecario en divisas se erigen como elementos esenciales del negocio jurídico.
Y termina por suplicar de la Sala el dictado de sentencia estimatoria del recurso y desestimatoria de la demanda, con imposición de las costas de la apelación a la adversa.
La representación de los demandantes se opone al recurso de apelación, solicita la desestimación del recurso y postula la imposición a la demandada de las costas de la alzada.
SEGUNDO. - Criterios jurisprudenciales aplicables al caso.
Para fundamentar nuestra resolución tendremos presentes los criterios dimanantes de las siguientes resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo:
a) Del TJUE: Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 30 de abril de 2014 (C 26/13 ), de 3 de diciembre de 2015 ( C312/14 ), de 20 de septiembre de 2017 (Sala Segunda, C 186/16 - de la que resulta que el clausulado multidivisa integra el objeto principal del contrato - y analiza en sus apartados 44 a 51 el alcance del control de transparencia y el deber de información que pesa sobre el profesional), de 31 de mayo de 2018 ( C 483/16 ), de 20 de septiembre de 2018 ( C 51/17, que aborda la cuestión desde la perspectiva de la aplicación de disposiciones de Derecho nacional imperativas, adoptadas con posterioridad a la celebración de un contrato de préstamo con un consumidor cuyo objeto era suplir una cláusula viciada de nulidad, imponiendo un tipo de cambio oficial).
Y la dictada por la Sala Cuarta de 9 de julio de 2020 en el asunto C-452/18, que ha sido citada por el recurrente.
b) Del tribunal Supremo, entre otras, las Sentencias de 30 de junio de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:3002), de 6 de abril de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:1293), 15 de noviembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3893), 31 de octubre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:3677), de 26 de noviembre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:3968), de 4 de junio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:1970), de 17 de julio de 2019 ECLI:ES:TS:2019:2553), y la de 17 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2553), en la que se razona que los riesgos de los préstamos multidivisa exceden de los normales a tipo variable en euros, apreciando que en el caso enjuiciado no existió la información precontractual necesaria para que el prestatario conociera con antelación la naturaleza y riesgos vinculados, en particular que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, sin que fuera informado de esa concreta carga económica).
También tenemos en cuenta la Sentencia de 14 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:3627, en la que se indica que la nulidad total supondría un perjuicio añadido para el consumidor y se refiere a la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato).
A dichas resoluciones han seguido otras posteriores como la de 22 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:3003), o la de 28 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:3132) de la que resulta que la obligación de informar del banco no puede convertirse en la obligación del consumidor de procurarse ésta por sus propios medios, ni la mera existencia de asesoramiento externo exonera por sí al banco de su deber de información.
Más recientemente se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de noviembre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:4059), en cuyo fundamento jurídico cuarto, tras referirse a los criterios del TJUE, declara:
"3.- El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada no se ajusta a los parámetros exigidos por nuestra jurisprudencia, en consonancia con la del TJUE. En el presente caso, no consta que existiera la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas. No basta, como entiende la Audiencia Provincial (que no hace mención alguna a la información que se ofreció a los prestatarios), con presumir que quien solicita un préstamo de esta naturaleza conoce que las divisas fluctúan. Porque junto a ello, lo relevante es que los prestatarios fueran debidamente informados del riesgo principal de este tipo de préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como de hecho sucedió. La Audiencia Provincial infiere que si los prestatarios conocían que la fluctuación de las divisas podía afectar a las cuotas de amortización también deberían conocer que afectaba al "contravalor del capital pendiente pues son aspectos inescindibles"; pero dicho juicio de inferencia no tiene base fáctica, porque no consta probado que se informara a los clientes sobre ese segundo extremo.
4.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las tan mencionadas SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa. 5.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es lo verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.
Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.
También debe ser informado, en su caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.
6.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.
Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.
7.- Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos."
No obstante, lo apuntado hasta el momento y como ya indicamos en nuestra Sentencia de 9 de diciembre 2020 (Rollo de Apelación 502/2020, Ponente Sr. Pedreira) es conveniente la mención específica de la Sentencia nº 608/2017, de 15 de noviembre, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (ECLI:ES:TS:2017:3893) porque supuso un cambio respecto de la doctrina jurisprudencial establecida inicialmente. Con base en diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Sala primera apreció que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores (en particular, fundamento de derecho quinto, apartados 1 a 3, de la Sentencia del Tribunal Supremo) y dijo.
"[...] las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores. Pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria.
Asimismo, cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas). Así lo entendió el TJUE en los apartados 47 y 48 de la citada sentencia del caso Banif Plus Bank."
Lo indicado es relevante a los efectos del presente recurso de apelación.
TERCERO. - Sobre el principio de nominalismo monetario.
En Sentencia de 29 de noviembre de 2022 (ECLI:ES:APV:2022:3797, Pte. Sr. De la Rúa Navarro), en un asunto en el que la demandada era el Banco de Santander [y había alegado la doctrina jurisprudencial del TJUE emanada de su sentencia de 9 de julio 2020, argumentando - como ahora - que las cláusulas del préstamo hipotecario que establecen la moneda en que se concede el capital y la obligación del prestatario de devolver la deuda en esa divisa quedan excluidas del ámbito objetivo de aplicación de la Directiva 93/13 en aquellos ordenamientos (como el rumano y el español) en que la ley (imperativa o supletoria) consagra el principio nominalista monetario], dijimos:
"Procede desestimar este primer motivo de apelación. Esta cuestión idéntica ha sido ya resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2021 al decir que: "(...) tal cuestión ya ha sido planteada por Caixabank en anteriores recursos, y rechazada por esta sala, al entender que las cláusulas cuestionadas por los prestatarios no se limitan a reflejar las disposiciones legales o reglamentarias imperativas, debiendo recordarse que el TJUE ha declarado reiteradamente que la exclusión contenida en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE "es de interpretación estricta". Debe recordarse que la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, C-81/19 , Banca Transilvania, aportada por Caixabank, declara expresamente que "incumbe al juez nacional comprobar si la cláusula contractual de que se trata refleja normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa con independencia de su elección o normas de naturaleza dispositiva y, por tanto, aplicables con carácter supletorio". Y esto ha sido rechazado por este tribunal.
5.- Efectivamente, en la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , declaramos:
"7.- Tampoco puede admitirse la segunda objeción opuesta por la entidad bancaria, expresada en el trámite de alegaciones sobre la STJUE del caso Andriciuc, en el sentido de que las estipulaciones cuestionadas quedan fuera del ámbito de la Directiva sobre cláusulas abusivas por aplicación de su art. 1.2.
[...]
" 8.- La objeción debe ser rechazada. Es innegable que en un contrato del que resulten obligaciones pecuniarias es necesario fijar la moneda en la que deben cumplirse las obligaciones de pago fijadas en el contrato. Pero las cláusulas impugnadas en la demanda no se limitan a reflejar los preceptos legales invocados por la recurrida. Tampoco la redacción concreta que se ha dado a esas cláusulas en la escritura pública y la ausencia de información precontractual y contractual sobre su trascendencia para la posición jurídica y económica de las partes en el desarrollo del contrato son consecuencia de la trasposición al contrato de esas normas legales. Frente a lo que parece sostener Caixabank, las cláusulas cuestionadas no se limitan a fijar la moneda en que deben ser cumplidas las obligaciones derivadas del contrato".
6.- Y en esa misma sentencia, justificábamos como la estimación de la pretensión de nulidad de las cláusulas relativas a las divisas no infringía tales preceptos legales, al declarar:
"Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias".
7.- Además, aunque se anulen las cláusulas relativas a la divisa, los prestatarios seguirán devolviendo la cantidad que recibieron, que lo fue en euros, en la misma moneda en que lo venían haciendo anteriormente, que también era el euro, puesto que era esta la "moneda funcional" del contrato, al ser la moneda en la que los prestatarios perciben sus ingresos y hacen sus pagos. En esa misma sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , en un préstamo de las mismas características, otorgado por la misma entidad financiera, y en el que se planteó esta misma cuestión, declaramos:
"23.- Para determinar la información que Barclays debió suministrar a los demandantes tiene especial relevancia la diferenciación entre la divisa en que se denominó el préstamo, pues en ella se fijaba el capital prestado y el importe de las cuotas de amortización, a la que podemos llamar "moneda nominal", y la moneda en la que efectivamente se entregó a los demandantes el importe del préstamo y se pagaron por estos las cuotas mensuales, el euro, que podemos llamar "moneda funcional". En la cláusula en la que se especificaba, denominada en divisa, el capital prestado, se fijaba también su equivalencia en euros.
" 24.- Los demandantes solicitaron el préstamo para hacer el pago de una cantidad de dinero determinada en euros, concretamente la cantidad necesaria para cancelar anteriores préstamos denominados en euros, cuyas condiciones consideraban más desfavorables que el préstamo denominado en divisas que Barclays les ofreció a un interés más bajo.
" La escritura pública de préstamo hipotecario preveía que el ingreso del capital prestado en la cuenta de los prestatarios se haría, como se hizo, en euros, y fijaba el tipo de cambio aplicado para hallar la equivalencia del capital denominado en divisa (yen japonés) con el capital que se entregó efectivamente en euros, que era el tipo de cambio de venta de esa divisa que tenía fijado el banco. Por tanto, el importe del capital del préstamo denominado en la divisa inicial, el yen japonés, era la equivalencia, al tipo de cambio fijado, del importe que los prestatarios necesitaban en euros.
" La valoración del bien hipotecado contenida en la escritura se hizo en euros y la fijación de la extensión de la garantía hipotecaria se hizo también en euros.
" Los prestatarios tenían sus ingresos en euros. Aunque el clausulado predispuesto por Barclays preveía la posibilidad de hacer los pagos de las amortizaciones en divisas o en euros y establecía en este último caso el tipo de cambio aplicable (tipo de cambio de compra de la divisa fijado por el banco en un determinado momento), esta segunda opción era la única que podía cumplirse de forma efectiva en la ejecución del contrato puesto que los prestatarios obtenían sus ingresos en euros. [...]
" 25.- Lo expuesto muestra que era exigible a Barclays que hubiera informado a los demandantes sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución (esto es, la entrega efectiva del capital a los prestatarios, el pago efectivo por estos de las cuotas mensuales de amortización y la reclamación por el banco del capital pendiente de amortizar cuando se dio por vencido anticipadamente el préstamo, mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria)"."
La misma respuesta hemos de dar al caso que ahora se somete a nuestra consideración, atendida la documental aportada al expediente y el resultado de la prueba practicada en el acto de juicio, de la que resulta que: 1) la entrega del importe del préstamo se efectúa en euros (página 13 de la escritura), 2) igualmente se fija en euros el importe de la cuota mensual a satisfacer (página 19) sin perjuicio de su contravalor en divisa, 3) igualmente se devengó en euros la comisión de apertura (página 33) y por posiciones deudoras (página 34), 4) y asimismo la responsabilidad hipotecaria (página 45 y siguientes). El actor percibía sus emolumentos en euros, según indicó en el acto de juicio el demandante y no ha sido discutido en el proceso.
CUARTO. - Sobre el error de valoración de la prueba que se imputa por la recurrente a la resolución apelada y la ausencia de abusividad.
No apreciamos al caso la infracción que se denuncia por la entidad recurrente en orden a la identificación de los hechos, ni por razón de la condición de piloto del demandante, ni de que el mismo hubiera tomado la iniciativa contractual o tuviera conocimiento de la dinámica de utilización de las divisas o por razón de la información remitida durante la vida del préstamo controvertido.
A tenor de la Sentencia del Tribunal Supremo 607/2019 de 14 de noviembre, consideramos relevante:
1) La condición de consumidor del prestatario respecto de la constitución de la hipoteca, sin que del hecho de su condición de piloto de línea aérea pudiera desprenderse especiales conocimientos financieros, máxime cuando de lo actuado en el acto de juicio resultó que el desempeño de su actividad profesional se desplegó en el ámbito de los vuelos nacionales.
2) La ausencia de carácter decisivo de que la iniciativa procediera del prestatario, conforme a las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 158/2019, de 14 de marzo, y 502/2020, de 5 de octubre. El actor no tuvo problema en admitir que, aconsejado por sus colegas, tomó la iniciativa para la constitución de la hipoteca en divisa extranjera respecto de su vivienda, admitiendo que la finalidad era la de obtener una cuota mensual más baja, como le habían dicho sus compañeros. De ello no cabe colegir que tuviera conocimiento de los riesgos inherentes a estos préstamos en divisa extranjera, ni la admisión de la iniciativa implique descargar a la entidad bancaria del cumplimiento de los deberes de información que le incumben.
3) La falta de información previa escrita no puede reputarse suplida con hipotéticas informaciones verbales efectuadas por los empleados de la entidad bancaria. De la aportación documental efectuada por el banco no consta que efectivamente fuese informado y advertido expresamente de los riegos inherentes al producto, pues basta para ello tomar en consideración los documentos aportados con el escrito de contestación, a saber: a) Poder para pleitos, b) Carta aceptación informe pericial, c) Condiciones SEPLA, d) Información fiscal y e) Extracto variación patrimonial.
Por otra parte, las pruebas periciales aportadas y sometidas a contradicción en el acto de juicio no tienen virtualidad probatoria para dar por acreditado que la entidad demandada cumpliera con los deberes de información requeridos, que permitieran a los demandantes conocer los riesgos asociados a la contratación de un préstamo en divisas
4) La intervención notarial no libera a la entidad crediticia de sus deberes de información precontractual, a tenor de las resoluciones del Tribunal Supremo 464/2014, de 8 de septiembre, 138/2015, de 24 de marzo y 367/2017, de 8 de junio.
5) Compleja redacción de la cláusula multidivisa. El Tribunal Supremo en la Sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, fundamento octavo rechaza la virtualidad, incluso, de las cláusulas de exoneración de responsabilidad cuando se incorporan en las escrituras de préstamo hipotecario en divisa extranjera.
6) Y en lo que concierne al cambio de divisa efectuado por el actor y reconocido por él en el acto de juicio, no se entiende suficiente para acoger los argumentos de la recurrente, en la medida en que se trata de un acto posterior a la contratación, de manera que no sirve para concluir en la superación del control de transparencia.
No ha sido acreditado - pese a los esfuerzos argumentativos de la recurrente - que al tiempo de la celebración del contrato los demandantes hubieran recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados, ni sobre las graves consecuencias inherentes a la materialización de tales riesgos, por lo que no apreciamos el error en la valoración de la prueba ni acogemos las alegaciones de la entidad apelante en torno a la ausencia de abusividad que predica en su recurso. Así lo indicamos en el Rollo de Apelación 925/2020 (sentencia de 16 de febrero de 2021, Pte. Sr Pedreira) cuando, por referencia a la Sentencia de 9 de diciembre anterior decía:
"... como ha advertido de forma reiterada el Tribunal Supremo respecto de este tipo de operaciones, la falta de transparencia de cláusulas multidivisa no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio en contra de las exigencias de la buena fe. Al ignorar los graves riesgos que entraña la contratación del préstamo, el cliente no puede realmente comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos (así, Sentencias nº 608/2017, de 15 de noviembre , 599/2018, de 31 de octubre , y 158/2019, de 14 de marzo ). Su situación económica se puede ver severamente agravada si el riesgo de fluctuación se materializa, de modo que no solo el equivalente en euros de las cuotas periódicas de reembolso se incremente, sino que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se incremente también, en vez de disminuir a medida que se van pagando cuotas periódicas. También se agrava su situación jurídica, pues si como consecuencia de los riesgos de cambio, el contravalor en euros del capital pendiente de amortizar fuera superior en un 15% al importe de responsabilidad hipotecaria por principal, se le impone una amortización extraordinaria de capital, con subsidiaria imposición de sustitución en euros. La entidad no podía razonablemente estimar que, tratando de manera leal y equitativa con el prestatario, este podría aceptar las condiciones en cuestión en el marco de una negociación individual. Debe apreciarse, por ello, el carácter abusivo."
QUINTO. - Sobre la nulidad parcial del contrato.
En Sentencia de 1 de julio de 2021 (ECLI:ES:APV:2021:2898) apuntamos que: " En lo que concierne a la nulidad parcial y sus consecuencias, se ha de estar al criterio que sostiene, actualmente, el Tribunal Supremo, tras haber adoptado la posición que mantiene el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en torno a la naturaleza del producto y el control de transparencia, de manera que debe entenderse ajustado a derecho un pronunciamiento judicial que elimine las referencias a la denominación en divisas del préstamo y su configuración como préstamo concedido y amortizado en euros, precisamente para salvar las negativas consecuencias que derivarían para el consumidor de la declaración de nulidad del contrato de préstamo; en particular, el deber de restitución de una sola vez del total capital pendiente de amortización, tal y como se desprende de la Sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (asunto C-26/13 , apartados 83 y 84)."
Y en la de 22 de noviembre de 2022 (ECLI:ES:APV:2022:3827) dijimos que: " El efecto jurídico es la declaración de la nulidad parcial del contrato mediante la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como préstamo concedido y amortizado en euros, por ser esta la solución adoptada por el Tribunal Supremo en las resoluciones citadas."
Siguiendo el indicado criterio no cabe más que la desestimación del motivo de apelación articulado por BANCO DE SANTANDER, lo que conduce a la confirmación de la sentencia apelada.
SEXTO. - Costas.
La desestimación del recurso conlleva la imposición a la recurrente de las costas de la alzada (398 LEC) y la consecuente pérdida del importe del depósito constituido para apelar.
Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
