Sentencia Civil 104/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 452/2021 de 01 de marzo del 2023

PRIMERO . La representación procesal de don Gustavo formuló demanda de juicio ordinario contra Banco Santander SA suplicando:

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Sustenta su pretensión, en síntesis, en que en fecha 5 de junio de 2017, el actor, a través de la entidad ING DIRECT, adquirió 5.000 títulos correspondientes a acciones de Banco Popular, por un valor de 0,364 € la acción, lo que representaba una inversión de MIL OCHOCIENTOS VEINTE EUROS (1.820 €).

En fecha 5 de junio de 2017, el actor, nuevamente a través de la entidad ING DIRECT, adquirió 5.000 títulos correspondientes a acciones de Banco Popular, por un valor de 0,369 € la acción, lo que representaba una inversión de MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS (1.845 €).

En fecha 5 de junio, de 2017, el actor, a través de la entidad SELF BANK, adquirió 10.000 títulos correspondientes a acciones de Banco Popular, por un valor de 0,361 € la acción, lo que representaba una inversión de TRES MIL SEISCIENTOS DIEZ EUROS (3.610 €).

Es decir, que el actor adquirió un total de 20.000 títulos correspondientes a acciones de Banco Popular, con una inversión total de SIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (7.275 €)

La resolución del Banco Popular llevó aparejada la amortización de todas sus acciones, reducidas a valor de cero euros.

El 26 de mayo de 2016, Banco Popular comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en lo sucesivo CNMV) la aprobación por su Consejo de Administración de una operación de ampliación del capital social de la entidad, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad, difundiendo información que generó en la parte actora la confianza de que la entidad presentaba una situación financiera óptima y de que la evolucion de sus valores cotizados iba a ser positiva, pero 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de Banco Popular de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 de 15 de julio de 2014, por considerar que la entidad no podía hacer frente al pago de sus deudas y demás pasivos a su ve ncimiento y existían elementos objetivos que indicaban que no podría hacerlo en un futuro cercano, prueba evidene de que la información facilitada por la entidad no se ajustaba a la realidad.

La representación procesal de Banco Santander se opuso a la pretensión actora invocando que el día 5 de junio de 2017 (cuando había transcurrido un año de la ampliación de capital y cuando tan solo faltaban dos días para la resolución del Banco Popular), el demandante realizó tres compras de acciones de Banco Popular en el mercado secundario (bolsa) y, además, a través ING DIRECT y de SELF BANK.

Al momento de la compra, Banco Popular había comunicado unas pérdidas de 3.500 millones de euros, había re-expresado sus cuentas, había despedido a miles de empleados, etc.; además, por aquellas concretas fechas, la prensa, la radio y la televisión publicaban de forma continuada titulares alarmistas hablando ya de la inminente intervención de la entidad: << "El Popular sigue en caída libre y pierde un 25% de su valor en la semana" (13.04.2017 El País); ? "El POPULAR pierde 137 millones hasta marzo por el negocio inmobiliario", afirmando que "la entidad atraviesa un delicado momento" (05.05.2017 El País); ? "El Popular analiza las ofertas preliminares de compra de los grandes bancos" (18.05.2017 El Periódico); ? "Banco Popular "flexibiliza" su plazo de venta y desata el temor a un rescate" (31.05.2017 El Mundo); ? "Bruselas se prepara para intervenir en Banco Popular si no hay comprador" (31.05.2017 El Economista); >>. Sus acciones cotizaban a 0,369 €, 0,364 € y 0,361 € la acción, lejos de la cotización que tenían en el marco de la ampliación, que era 1,59 €/acción.

Pese a ello, la contraparte pretende hacer creer que adquirió las acciones dados los datos de solvencia y la boyante situación de Banco Popular, pero la realidad es que la parte actora conocía la delicada situación de Banco Popular (como la conocía en aquellas fechas cualquier ciudadano) y trató de aprovecharse de ella con el fin de llevar a cabo una operación claramente especulativa: comprar acciones baratas para esperar a que se revalorizaran, obteniendo un beneficio con su venta.

No existió ningún error (conocía cuál era la situación del banco); era un riesgo que claramente asumió con la compra (todo el mundo sabe que en la inversión en Bolsa se puede ganar dinero, pero también perder, más en las fechas y condiciones en que tuvo lugar la compra); no existe ningún tipo de nexo causal entre el supuesto acto ilícito (inexactitudes en la contabilidad) y la decisión de compra, que estuvo motivada por otras causas distintas al estado de la contabilidad (se llevó a cabo en un acto de pura especulación); etc., etc.

Con relación a la pretensión de anulabilidad por vicios en el consentimiento, existe una evidente falta de legitimación pasiva de Banco Popular (ahora Banco Santander) al no ser la vendedora o transmitente, esto es, el sujeto que se desprende de las acciones.

En lo que atañe a la pretensión de resarcimiento, la demanda no puede ser acogida por cuanto, tal y como ya se ha avanzado, no existe duda alguna de que la parte actora conocía la mala situación del banco, esto es, no existe ningún error, es un riesgo que claramente asumió con la compra (todo el mundo sabe que en la inversión en Bolsa se puede ganar dinero, pero también perder, más en las fechas y condiciones en que tuvo lugar la compra); no existe ningún tipo de nexo causal entre el supuesto acto ilícito (inexactitudes en la contabilidad) y la decisión de compra, que estuvo motivada por otras causas distintas al estado de la contabilidad (se llevó a cabo en un acto de pura especulación).

Además, todos los riesgos que se anunciaron en la oferta pública se produjeron y el Banco nunca sería responsable de las consecuencias provocadas por la decisión adoptada por la JUR el 7 de junio de2017.

La sentencia de instancia estima la demanda.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada invocando diversos motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO.- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual <>

II) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio, recurso 358/2006. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 número de recurso, 1834/2005: < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: < artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada", afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso".

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado.>>

Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: <<1. - Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:

"Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC, la resolución de apelación "deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461".>>

TERCERO.-Como motivos de su recurso, la parte demandada/apelante invoca la ausencia de nexo causal dada la fecha de las compras, junio de 2017 ya que cuando la actora realizó las compras, el día 5 de junio de 2017 ya se había publicado que el banco había tenido pérdidas y se informaba, por la prensa, de la delicada situación del banco e incluso de su posible intervención.

Así mismo invoca que no puede hablarse de acto ílicito alguno.

La parte apelada invoca que el Banco, tras reformular las cuentas, siguió afirmando su buen estado financiero. Por ello, es estimable la pretensión resarcitoria por daños y perjuicios por la vía del artículo 124 de la LMV. La jurisprudencia ha entendido que la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real.

Esta Sala considera que el recurso debe estimarse.

Como las partes conocen, puesto que en sus escritos citan diversas resoluciones de esta Sección, esta Sala estimaba acreditado que el folleto no reflejaba la situación financiera real de la entidad y ha estimado diversas demandadas de compradores de acciones contra Banco Popular, hoy Banco Santander. Ahora bien, hemos cambiado nuestro criterio al amparo de lo que ha indicado el TJUE (Sala Tercera) en su sentencia de 5 de mayo de 2022, en el asunto C-410/20:

< artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.>>

Por su parte el Tribunal Supremo, en el Auto de 20 de julio de 2022, Roj: ATS 11927/2022 - ECLI:ES:TS:2022:11927ª, Nº de Recurso: 2324/2020 Ponente: FRANCISCO MARÍN CASTÁN nos dice:

< sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

Procede, por ello, analizar en qué medida la sentencia del TJUE afecta a la admisibilidad de los recursos interpuestos por los accionistas contra las sentencias que les son desfavorables, como es el caso de este litigio, sin mezclar este análisis con el de la posición de los titulares de obligaciones subordinadas, que será objeto de estudio separado por el pleno de la sala en el recurso 2654/2019, señalado para el día 26 de octubre de 2022, en el que se abordará si el argumento expuesto a mayor abundamiento en el auto dictado el 15 de junio de 2022 en el recurso 1905/2020 puede ser mantenido o no como razón decisoria.

TERCERO.- La demanda formulada por D. Ignacio y D.ª Diana y, en consecuencia, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable, se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación.>>

Aplicando los anteriores criterios al presente caso, hemos de concluir, estimando el presente recurso y desestimando la demanda dado que al actor, como accionista del Banco Popular, y le es aplicable la Directiva 2014/59/U.-

Si bien se desestima la demanda, dado que ello es fruto de la Sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022, de fecha posterior a la sentencia de primera instancia, y que determina un cambio de criterio respecto del que mantenía esta Sección, no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en la primera instancia.

Al estimarse el presente recurso, no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada según disponen los artículos 398 y 394 de la CC.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.