Sentencia Civil 89/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 1234/2022 de 01 de marzo del 2024

PRIMERO. - La parte actora presentó demanda en reclamación de 13.345,79 euros, como indemnización por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, más los intereses legales desde la fecha de demanda y con expresa condena en costas a la parte demandada, ello en base al contrato de asesoramiento y gestión fiscal formalizado verbalmente, que habrían tenido como consecuencia la incoación de procedimientos y posteriores sanciones a la entidad demandante por infracción de la normativa tributaria relativa al Impuesto de Sociedades (IS) del ejercicio 2017, y el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) de los ejercicios 2018 y 2019. Cifrando el daño en el importe total de estas sanciones, con sus recargos e intereses (6.690,79 euros), y el coste de contratar posteriormente a otra mercantil para corregir los problemas causados por la demandada (6.655 euros), haciendo un total de 13.345,79 euros.

La sentencia apelada declaró probado que:

"como consecuencia de una serie de defectos en el contenido de las autoliquidaciones correspondientes al IS 2017 e IVA 2018 (1, 2, 3 y 4T), la parte actora ha sido sancionada por la administración tributaria, y obligada a reliquidar cuotas con los intereses de demora correspondientes; además, en el caso del IVA 2019 (1 y 2T), su falta de presentación en plazo ocasionó una serie de recargos. Todos estos conceptos ascienden a un importe total de 6.690,79 euros, cuyo pago en periodo voluntario (con la consecuente firmeza de estos conceptos) ha sido debida y completamente acreditado por la parte actora, tanto con la documentación inicialmente aportada junto a su demanda como con la posteriormente admitida en el acto de la audiencia previa, sin impugnación de dicha admisión por la contraparte.".

Y afirma que:

"no se ha probado que por LÓPEZ Y PERNIOLA se requiriese fehaciente y expresamente la aportación de los tickets o facturas correspondientes a los ingresos por TPV, ni que se hubiera informado de forma exhaustiva a MOBIKE sobre la totalidad de la documentación que debía remitirle de forma periódica a los efectos de presentar los impuestos correspondientes con todas las garantías pertinentes. Tampoco constan advertencias sobre la posible existencia de salvedades en las autoliquidaciones a presentar, o que de presentarse las mismas se haría bajo la exclusiva responsabilidad del cliente.".

Y que:

"la parte demandada plantea su excepción material de incumplimiento defectuoso por la propia demandante, al no haberle remitido la totalidad de facturas correspondientes a los ingresos derivados de su actividad. Sin embargo, no puede olvidarse que aquí el asesor es el experto, y el cliente quien a él precisamente acude por su falta de conocimientos sobre la cuestión, de modo que una diligencia mínima por parte del profesional debería haberse extendido a (i) la explicación de los distintos ingresos que están sometidos a gravamen; (ii) la necesidad de remitir tanto facturas como los tickets de pago en efectivo como por tarjeta, y (iii) la identificación de una más que probable ausencia de toda la información requerida al cliente.

En el caso de autos, se ha manifestado por el nuevo asesor de la demandante que el grueso de su actividad provenía del turismo, de modo que el volumen de ingresos por TPV podía ascender hasta el 90% del total. Ello deja un porcentaje ciertamente parco para las facturas y otros modalidades de ingreso, cuyo volumen total debería haber provocado la suspicacia en el asesor de que no se le estaba remitiendo toda la documentación requerida para la correcta presentación de liquidaciones tributarias. Sin embargo, no consta en autos requerimientos de aportación aclarando que no sólo se precisaban las facturas, sino también tickets u otras facturas simplificadas para el IVA; tampoco un desglose al comienzo de la relación, indicando al cliente la documentación que debía remitir de forma periódica.

Soporte probatorio que podría haber coadyuvado al éxito de la excepción material y oposición a la pretensión de la actora, recayendo sobre la demandada la carga de su prueba como hechos impeditivos, extintivos o excluyentes ex art. 217.3 LEC.

Ello lleva a concluir sobre la efectiva existencia de un incumplimiento de sus obligaciones contractuales por la parte demandada, por la falta de la diligencia que le era exigible, tanto en los requerimientos documentales al cliente como en la posterior presentación de sus declaraciones fiscales, desvirtuando así el elemento esencial de su relación contractual, que era precisamente el debido asesoramiento en materia contable y fiscal.".

SEGUNDO .- En su recurso alega la apelante:

QUEBRANTO DE LA LIBERTAD DE EMPRESA DEL ART. 38 CE FRENTE A LA IMPOSICIÓN DE REGLAS RECTORAS DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS AL IMPONER AL ASESOR UNAS OBLIGACIONES DE CONTROL DESMEDIDAS Y A GUARDAR UNAS FORMALIDADES NO FIJADAS POR PRECEPTO NORMATIVO ALGUNO, CON RESPECTO A LA FORMA DE SOLICITAR LA DOCUMENTACIÓN DE TRASCENDENCIA FISCAL.

LIBERTAD DE EMPRESA Y DE SERVICIOS, RESTRICCIONES O IMPOSICIÓN DE NORMAS FRENTE AL DERECHO EUROPEO.

En el ámbito del recurso de apelación y de la segunda instancia la alegación de un hecho nuevo como fundamento de la pretensión impugnatoria supone inevitablemente una alteración del objeto del debate. Supone introducir una cuestión nueva, no discutida en primera instancia, algo proscrito por el artículo 456.1 de la LEC. Dice ese precepto que en virtud del recurso de apelación podrá la revocación de la sentencia "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia". No cabe hacerlo con base en hechos nuevos y fundamentos de derecho distintos.

Así, viene a recordar la STS de 21 de diciembre de 2023 ( ROJ: STS 5606/2023 ECLI:ES:TS:2023:5606 ):

"la apelación no constituye un nuevo juicio, que dé oportunidad a las partes litigantes para variar el objeto del proceso, tal y como fue previamente configurado con sujeción al principio dispositivo que rige el proceso civil ( art. 412.1 LEC); por lo tanto, no es compatible con el planteamiento de nuevas acciones y excepciones, sino que debe ser resuelto mediante un examen de las actuaciones de primera instancia, sin que quepa introducir en apelación cuestiones nuevas, distintas de las debatidas oportunamente en el proceso en el que se dictó la resolución apelada.

En definitiva, la apelación se reconduce a una revisio prioris instantiae; es decir, se configura como el control del material fáctico y jurídico de primera instancia, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado; y todo ello, con la posibilidad limitada de la alegación de hechos de nova producta (hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia), o de nova reperta (hechos que la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad), ambos supuestos contemplados en el art. 460.2, regla 3.ª, LEC.

Como ha dicho la STS 241/1992, de 10 de marzo, la apelación tiene como finalidad "comprobar la exactitud o inexactitud de los resultados obtenidos en el proceso originario". Las facultades revisoras habrán de versar sobre las mismas pretensiones, las mismas oposiciones, las mismas pruebas y conclusiones; ahora bien, limitando su alcance a los puntos o cuestiones planteados en el recurso. Son, por lo tanto, las partes, a las que la resolución dictada les produzca un gravamen ( art. 448.1 LEC), las que determinan el objeto de apelación al recurrir todos o algunos de los pronunciamientos de la resolución recurrida, toda vez que entra, en el marco de sus poderes dispositivos de las partes litigantes, consentir aquellos que le sean perjudiciales que, al devenir firmes, no podrán ser objeto de revisión por el tribunal, salvo casos excepcionales como, por ejemplo, los previstos en el art. 227.2 LEC, o, "en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal" ( sentencias 712/2011, de 4 de octubre 214/2016, de 5 de abril; 298/2020, de 15 de junio; 471/2020, de 16 de septiembre, o 640/2022, de 4 de octubre, entre otras muchas).

De esta forma, se expresa el art. 465.5 de la LEC, cuando establece:

"El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado".

Este precepto es manifestación de la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, que no deja de ser una manifestación del requisito de la congruencia en segunda instancia.

Los límites expuestos ostentan además una indiscutible dimensión constitucional, en tanto en cuanto se hallan anudados al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 de la CE, en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión, que se proyecta en el régimen de garantías legales correspondientes a los recursos ( SSTS 927/2006, de 26 de septiembre; 533/2009, de 30 de junio y 306/2020, de 16 de junio)."

Y en el caso que nos ocupa, la Sala comprueba que al contestar a la demanda, y en desarrollo del juicio, nada dijo sobre el principio de libertad de empresa y la imposición de normas rectoras de la prestación de servicios al imponer al asesor unas obligaciones de control desmedidas y a guardar unas formalidades no fijadas por precepto normativo alguno, con respecto a la forma de solicitar la documentación de trascendencia fiscal" y sobre "la libertad de empresa y de servicios, restricciones o imposición de normas frente al derecho europeo".

Tampoco la sentencia apelada ha aplicado una exigencia u obligaciones de control desmedidas a la ahora apelante cuando le achaca la falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones puesto que se refiere a una sentencia que sostiene que:

"el particular que confía en un profesional, al que remunera, en función de unos conocimientos que él carece no tiene porqué indagar o verificar más datos ni comprobaciones que aquellas que le solicite el asesor Fiscal. Y es a éste como profesional especializado al que corresponde efectuar sus labores con arreglo al buen quehacer profesional. No pudiendo escudarse en omisiones del cliente. O cuando la información solicitada no se ajustara a la normativa legal exigible. Es necesario que en su labor, aun contando con información imprecisa o deficiente, se haga constar expresamente la advertencia de estos defectos al cliente, y de las posibles responsabilidades tributarias que podrá sufrir".

Lo que se impone a la demandada es una diligencia en la prestación del servicio que es mayor que la genérica que el Código Civil refiere al buen padre de familia, por los cánones profesionales recogidos en las normas de deontología profesional. Por consiguiente, si no se ejecuta o se hace incorrectamente el servicio contratado, surge la responsabilidad del profesional en cuanto haya actuado sin la diligencia exigible. Y así la STS nº 374/2013, de 5 de junio de 2013 ya afirmó que:

"El estándar de diligencia es elevado, en cuanto se exige una diligencia propia de un profesional diligente".

La obligación del asesor fiscal no puede quedar reducida a la transcripción formal de los datos recibidos de la actora, sino que debe averiguarlos de la documentación que se le aporte, requiriendo a su cliente si fuera necesario, y presentarlos ante la Agencia Tributaria.

TERCERO.- Alega la apelante la INFRACCIÓN DEL ART. 217 LEC AL NO QUEDAR ACREDITADA POR LA ACTORA LA SUPUESTA ACTUACIÓN NEGLIGENTE DE MI MANDANTE, MÁXIME CUANDO TODO SE BASA EN UNA PRESUNCIÓN DE NO REQUERIMIENTO DE LOS TICKETS DE CAJA O FACTURAS SIMPLIFICADAS, QUE SUPONEN EL 90% DE LOS INGRESOS DE LA MISMA.

Y en definitiva sostiene que el origen del daño no fue que el asesor no incorporara rendimientos de la actividad económica, sino que el cliente se los oculto o no se los comunicó, pretender una actividad de registro en las instalaciones del cliente para la obtención de los tickets o el acceso a una propiedad próvida como son las cuentas bancarias, supone una violación de principios constitucionales.

La Sala además de reiterar lo ya dicho, ha de remitirse a lo que dice la sentencia apelada:

"toda la prueba practicada ha orbitado sobre la falta de declaración de los ingresos por tarjeta bancaria, origen de la sanción correspondiente al IS 2017 (y al parecer uno de los motivos de las sanciones del IVA 2018); pero no se ha propuesto versión fáctica alternativa o que sirviese de justificación del resto de motivos de sanción del IVA 2018 (indebida aplicación de la compensación de cuotas de ejercicios anteriores por falta de concurrencia de sus presupuestos legales), ni tampoco de la presentación extemporánea de las dos primeras liquidaciones trimestrales de IVA 2019; extremos estos respecto a los cuales no puede sino concluirse la efectiva existencia de un actuar negligente por la parte demandada.".

Es decir, constata la existencia de negligencia también en la sanción del IVA de 2.018 y la presentación extemporánea de las dos primeras liquidaciones del IVA 2.019 y expresamente se refiere al elevado porcentaje de volumen de ingresos por TPV (has el 90%) y que ese volumen debió alertar al asesor de que no se le estaba remitiendo toda la documentación y que:

"no consta en autos requerimientos de aportación aclarando que no sólo se precisaban las facturas, sino también tickets u otras facturas simplificadas para el IVA; tampoco un desglose al comienzo de la relación, indicando al cliente la documentación que debía remitir de forma periódica.

Soporte probatorio que podría haber coadyuvado al éxito de la excepción material y oposición a la pretensión de la actora, recayendo sobre la demandada la carga de su prueba como hechos impeditivos, extintivos o excluyentes ex art. 217.3 LEC.".

CUARTO .- Sobre la alegada FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA RECURRIDA

La apelante sostiene que existe en la sentencia apelada una carencia de contraste entre las pruebas presentadas, ya que el relato expuesto y de las propias afirmaciones de la sentencia se desprende que la actuación negligente de la demandada ha vulnerado los preceptos del 217 LEC, propiciando la aplicación del art. 1.101 C.C. por los siguientes motivos:

1.- Falta de comunicación de la totalidad de los tickets de caja o ingresos por TPV propiciada por el cliente, y parte actora en el procedimiento de primera instancia.

2.- Como se ha señalado en el Documento Uno de la oposición a la demanda se contabilizaron ingresos no facturados, siendo todos los manifestados por Mobike, y por ello mi mandante entendió que eran los reales, máxime cuando se solicita su verificación por correo electrónico.

3.- Falta de diligencia en la supervisión del cliente que no casa el TPV con los ingresos "otros" máxime cuando se desprende claramente que mi mandante no tenía acceso al banco

La falta de motivación de las sentencias judiciales, no sólo constituye un imperativo de legalidad ordinaria ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sino que representa una exigencia constitucional, integrada en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución Española), en cuanto comprende el derecho a obtener de los tribunales una respuesta completa y fundada en derecho ( ss. 74/1990, de 23 abril, 1/1991, de 14 enero y 226/1992, de 14 diciembre, del Tribunal Constitucional y 12 febrero 2001, del Tribunal Supremo ).

Pero esa exigencia de una respuesta motivada, que es referible con todo rigor a las "pretensiones" de las partes ( ss. 109/1992, de 14 septiembre y 135/1995, de 25 septiembre, del Tribunal Constitucional) y, en buena medida también, a las "cuestiones" inherentes a ellas que hayan sido objeto de controversia ( s. 67/1993, de 1 marzo, del Tribunal Constitucional), no impone un paralelismo servil del razonamiento judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses ( ss. 166/1993, de 20 mayo y 171/1993, de 27 mayo, del Tribunal Constitucional), ni reclama una respuesta explícita, detallada y pormenorizada a todas y cada una de las "alegaciones" vertidas en el proceso, para las que puede bastar, en atención a las circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica ( ss. 27 septiembre 2001 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; 146/1990, de 1 octubre, 144/1991, de 1 julio, 26/1997, de 11 febrero, 1/1999, de 25 enero, 23/2000, de 31 enero y 77/2000, de 27 marzo, del Tribunal Constitucional, y 3 octubre 2000 y 12 febrero 2001, del Tribunal Supremo ), ni obliga en fin al juzgador a rebatir uno a uno, individualizadamente, todos los "argumentos" que a lo largo de las instancias puedan desgranar las partes en defensa de sus respectivas tesis ( ss. 9 diciembre 1994, 19 febrero 1998 y 21 enero 1999 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; y 12 noviembre 1990, 27 diciembre 1994, 25 septiembre 1999 y 21 enero 2002 del Tribunal Supremo ), ni a abordar todos los "aspectos y perspectivas" que las partes puedan ofrecer acerca de la cuestión que se debate ( ss. 166/1993, de 20 mayo, 115/1996, de 25 junio 187/2000, de 10 julio, del Tribunal Constitucional, y 23 junio 2001, del Tribunal Supremo ).

Pero es que además, se están introduciendo en esta alzada nuevos motivos no alegados en la primera instancia tal y como ocurre con los dos primeros motivos de apelación.

No puede achacarse a la sentencia falta de motivación y falta de contraste entre las pruebas practicadas ya que la sentencia no tiene porque responder a todos los argumentos de las partes y además se comprueba que la labor llevada a cabo por el Magistrado de la Primera Instancia ha consistido en una valoración conjunta de la prueba que lleva a concluir la existencia de la actuación negligente por parte de la ahora apelante que, reiteramos no solo consistió la falta de declaración de los ingresos por tarjeta bancaria sobre lo que ya antes hemos razonado coincidiendo con la sentencia apelada.

Y las infracciones relativas a la apreciación conjunta de la prueba sólo se producen cuando el juzgador, omitiendo de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas, pero no cuando se ha limitado a obtener las conclusiones que ha estimado más adecuadas, con arreglo a la prueba practicada en el proceso, sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica, y en este caso, nada evidencia que la sentencia haya incurrido en algún tipo de error, bien por no haber tenido en cuenta ciertos medios probatorios, o por no haberlos interpretado adecuadamente, o bien porque, sobre su base, llegue a consecuencias arbitrarias, irracionales o absurdas, contrarias a la lógica y al sentido común.

Lo que la apelante pretende en esta alzada es imponer su propia valoración de la prueba sin haber logrado demostrar aquello en lo que según afirma ha errado la sentencia al valorar la prueba, pues esta Sala, después de una nueva valoración de la prueba, llega a la misma conclusión que la sentencia apelada.

Por todo ello, el recurso se desestima.

QUINTO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

SEXTO .- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.