Sentencia Civil 2/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 548/2022 de 10 de enero del 2023

PRIMERO. - La sentencia del Juzgado Mercantil 4 de Valencia de 27 de abril de 2022 estima la demanda de ZUMOS VALENCIANOS DEL MEDITERRÁNEO SA contra de AIG EUROPE LIMITED sucursal en España y condena a la demandada a pagar 116.942,70 euros, más los intereses del art. 20 LCS, con imposición de costas.

Tras apreciar la legitimación activa y pasiva de ambas litigantes y analizar la prueba practicada en el proceso - y en particular las periciales aportadas - la juzgadora de instancia argumenta que:

"..., de la prueba practicada queda probado que los flexitank se llenaron de zumo esterilizado y sin presencia de bacterias, hongos o levaduras, a través de canales igualmente esterilizados. Descartada pues esta inicial fuente de contaminación es evidente que ésta se produjo en tránsito de modo que la pretensión de la actora debe prosperar aun cuando no pueda determinarse exactamente el modo en que esta contaminación se produjo. Los argumentos que exponen tanto el perito de MCGlogal como la perito de Abaco de que no se pudo producir una contaminación por microfisura ya que éstas no eran apreciables visualmente, no pueden ser estimados, pues es evidente y no es necesario mayores conocimientos, que puede producirse un poro no apreciable visualmente y que permita el paso de oxígeno. Además, esta posibilidad está técnicamente justificada en el informe de Eurovet páginas 56 y 57.

A mayor abundamiento, hay argumentos de pura lógica que ratifican la anterior conclusión, y es que el origen de la contaminación no puede estar en los propios tanques asépticos desde el origen porque de ser así, habrían sufrido fermentación la totalidad de los 32 flexitanks que se llenaron a partir de esos mismos tanques cuando en realidad solamente 7 de ellos sufrieron fermentación.

Las analíticas microbiológicas de los tanques evidenciaban que no había crecimiento microbiano antes de la carga de los flexitanks. Los análisis microbiológicos de las contramuestras realizados tras su carga demuestran que el producto en el momento de la carga seguía siendo aséptico. Finalmente, las contramuestras de zumo de los flexitanks siniestrados mantenidas en la muestroteca de la actora y que se mandaron a analizar tiempo después al laboratorio externo acreditado EUROFINSECOSUR, demuestran que el zumo presentaba ausencia total de microorganismos aerobios viables, moho, levaduras y levaduras del género Candida spp. Todo ello hace descartar que la raíz del problema se encuentre en una contaminación del zumo desde el origen, y apuntaría a que en los 7 flexitanks siniestrados hubo algún factor determinante que le hizo perder la hermeticidad y contaminarse durante el trayecto.

El factor de temperatura como causa de la fermentación, que apuntan los informes aportados por la demandada, no viene acompañado de justificación técnica. Además, no se compadece con los hechos, en tanto que el resto de bolsas que no habían perdido la asepsia no sufrieron esta fermentación pese a estar sometidas a idénticas temperaturas y por idéntico tiempo, por lo que cabe concluir que para su conservación desde el punto de vista microbiológico resulta indiferente que el producto se encuentre en ambiente o refrigerado."

Se alza en apelación la representación de la entidad demandada, quien desarrolla en su recurso los motivos por los que combate la resolución apelada. Reitera las excepciones de falta de legitimación activa (al considerar al comprador - y no a la demandante vendedora - titular del interés asegurable en las mercancías y por consiguiente quién tendría, como asegurado, la acción en caso de siniestro), y de falta de legitimación pasiva de su representada (con sustento tanto en la pluralidad de seguros, como en la ocultación dolosa, en el momento de contratar con su representada, de su existencia, así como por la concurrencia de multitud de circunstancias, todas ellas "extrañísimas", que hacían la contratación del seguro sumamente sospechosa), así como los argumentos ya desarrollados con ocasión de la contestación a la demanda. Centra su discrepancia en los siguientes argumentos:

1.- Error de planteamiento en el análisis de la legitimación de la demandante que conduce a cuestionar el fundamento cuarto de la sentencia, e invoca en defensa de su tesis (sobre la falta de legitimación de la actora), los estudios doctrinales y referencias jurisprudenciales que reseña, con mención de los incoterms de la contratación y análisis de lo que constituye el interés asegurable.

2.- El error en la valoración de la prueba respecto a las circunstancias concurrentes al caso, de las que la demandada concluye en la existencia de dolo en la contratación del seguro. Por ello combate los razonamientos y conclusiones que se contienen en el fundamento quinto de la sentencia.

3.- En lo que concierne "al fondo del asunto" - alegación tercera - ataca el contenido del fundamento sexto de la resolución apelada. Cuestiona el valor que la magistrada "a quo" ha dado a las declaraciones testificales e informes periciales, para resaltar - previo el oportuno análisis de los aportados al procedimiento - que en tres de ellos se sostiene que los daños se causaron antes del transporte y se pudieron agravar por el tipo de contenedor elegido, y solo uno que sostiene lo contrario. Añade - al hilo del comportamiento que imputa a la demandante en toda su defensa - la existencia del acuerdo entre la actora y su transportista "... suscrito de forma reservada (...), de espaldas al seguro y contra el seguro, y que confirma la mala fé con que se ha conducido en todo momento la demandante y su nula confianza en sus posibilidades de hacer valer su tesis de los eventuales defectos de los flexitanks frente a Hillebrand que, por haber estado presente en el momento de las sucesivas cargas, sin duda tuvo conocimiento, o al menos sospechas de los problemas que arrastraban las mercancías y de los que iban a generar, de lo que debió alertar a su seguro, razón por la que éste excepcionalmente introdujo en los certificados emitidos para la mercancía una exclusión absoluta del riesgo de fermentación que no existía en la póliza." A lo que aúna el hecho de que la actora salvó la prescripción frente al transportista solo para ella y en perjuicio de la aseguradora, lo que evidencia su mala fe. También reprocha que no se haya tenido en cuenta la facilidad probatoria del lado de la demandante, acerca de la acreditación del estado de las mercancías en el momento de la carga.

4.- Finalmente impugna la aplicación automática de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, sin motivación, cuando dicha norma no es aplicable al caso.

Termina por solicitar la revocación de la sentencia de instancia con absolución de todos los pedimentos de la demanda, y , además, en todo caso, de la condena al pago de los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

La representación de la entidad actora se opone al recurso de apelación.

Alega en primer término, que la aseguradora no se planteó dudas para contratar el seguro y cobrar la póliza y se las plantea al producirse el siniestro, cuando nada cuestionó sobre las condiciones del transporte a la hora de la contratación. Reconocido extrajudicialmente un interés asegurable a su representada no cabe, ahora, su negativa a indemnizar porque ello sería ir contra sus propios actos. Y reitera la existencia del interés de la vendedora de que las mercancías lleguen correctamente al comprador.

En lo que concierne a la legitimación pasiva niega el dolo que se le imputa de adverso como consecuencia de la pluralidad de seguros, dado que tales seguros no son sobre el mismo riesgo, interés y periodo de tiempo, negando el fraude que se le imputa de contrario.

Añade que la existencia de la cláusula de contingencia demuestra el interés asegurable de su representada y que para el caso de que se diesen los requisitos indicados en dicha cláusula el asegurador debería abonar el siniestro, siendo que tales requisitos concurren a tenor del resultado de la prueba practicada, máxime cuando ha quedado acreditado que la demandante intentó cobrar sin éxito porque la compradora (Directus) se negó y dejó cantidades impagadas (aunque ella asumiera los riesgos desde que la mercancía sobrepasara la borda del buque). La propia Directus lo reconoció abiertamente en la testifical escrita; los testigos, que son los que reclamaron, lo han confirmado y el Sr Felix, que es el corredor de seguros, ha manifestado que se reclamó y se han pasado los correos a AIG sin que ésta pusiera problemas por este motivo. En cuanto al fondo del asunto, manifestó haber cumplido con la carga de la prueba que le incumbía y señaló que, aunque fuera cierto que el zumo se hubiera contaminado en los tanques de su representada, que no lo es, no tiene sentido el argumento de la recurrente por cuanto si hubiese habido una contaminación previa ZUVAMESA tenía un seguro con Allianz de todo riesgo daños materiales que lo cubría, y tras referirse a los informes periciales aportados indica que la contaminación no fue previa - como se sostiene de adverso - dado que no se apreció en los análisis realizados, remitiéndose al resultado de la amplia actividad probatoria desplegada.

Finalmente, considera correcta la aplicación del artículo 20 de la LCS en materia de intereses y termina por solicitar la desestimación del recurso de apelación y la imposición de las costas de la alzada a la apelante.

SEGUNDO. - La Sala, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación (456.1 LEC), ha procedido al examen de las alegaciones respectivamente vertidas en el proceso, la amplísima prueba practicada (documental, pericial, interrogatorio de parte y testigos), el contenido de la sentencia apelada en toda su extensión, así como los argumentos que conforman la apelación y su resistencia.

Teniendo presente cuanto hemos revisado, pasamos a dar respuesta a las diversas cuestiones planteadas por la representación de AIG EUROPE Ltd en cumplimiento de lo reglado en los artículos 218 y 465.5 de la LEC.

2.1. Sobre la falta de legitimación de la entidad actora para ejercitar la acción contra la aseguradora demandada, que constituye el primero de los motivos de apelación.

La sentencia apelada (fundamento cuarto) estima la legitimación de ZUMAVESA por referencia a la interpretación jurisprudencial del artículo 25 de la Ley de Contrato de Seguro y estima la existencia de un interés asegurable (en este caso, el de protegerse frente a un eventual siniestro de la mercancía vendida y transportada a Nueva Zelanda por vía marítima) que legitima a la demandante para interponer demanda frente a su aseguradora.

La recurrente arguye que la resolución apelada incurre en un error de planteamiento, afirma que confunde las figuras de tomador y de asegurado, pasa por alto las diferencias entre la Ley de Contrato de Seguro y la Ley de Navegación marítima, y desdibuja la importancia del incoterm elegido para la compraventa. Invoca, en sustento de su tesis, los artículos 412 y 428.2 de la Ley de Navegación Marítima, y los comentarios doctrinales dedicados a los seguros marítimos que considera que refuerzan su tesis.

Frente a ello, la actora defiende su legitimación porque conforme al artículo 409 c) de la Ley de Navegación Marítima nada le impide asegurar el cargamento con independencia de los incoterms vinculados a la operación de compraventa. Añade que la propia póliza de seguros (documento 3 de la demanda) pone de relieve la existencia del interés asegurable al cubrir las ventas de cualquier naturaleza, y no únicamente aquellas en las que el riesgo lo asuma el vendedor. E insiste en la cláusula de contingencia incluida ad hoc en la relación contractual entre la demandante y la aseguradora demandada.

La sala considera que el motivo de apelación articulado por la representación de AIG en el que pone en cuestión la legitimación activa, no puede ser acogido.

La actora está ejercitando la acción de reclamación de los daños por ella soportados, con sustento en la póliza de seguro por ella suscrita con AIG acompañada como documento 3 de la demanda, de la que no podemos desconocer que indica su inclusión en el ramo "mercancías" según reza bajo la rúbrica " Transporte de mercancías," y se rige por las condiciones generales especiales, particulares y suplementos o apéndices, así como por la legislación vigente en materia de seguros. El contrato añade que: " Las Condiciones Particulares y Especiales prevalecen sobre las Condiciones Generales en aquello en lo que pudieran diferir o contradecirse".

La cuestión no es baladí para situar adecuadamente la controversia, que hace irrelevantes las consideraciones del recurso sobre la Exposición de Motivos de la Ley de Navegación Marítima y la interpretación doctrinal relativa al interés asegurado en el seguro marítimo para la determinación de la legitimación activa.

La póliza en que se sustenta la demanda es una póliza suscrita ad hoc para la cobertura de un específico riesgo (fermentación) que temía la demandante como consecuencia de las propias características del producto vendido (zumo de naranja), la importancia de la operación comercial (inicio de relaciones de magnitud económica con la empresa australiana, esperando continuidad), la distancia desde el punto de carga al punto de entrega y la duración del viaje.

De la prueba practicada en las actuaciones (tanto en lo que concierne a la extensísima prueba documental unida al expediente digital, como al resultado de la practicada en el no menos extenso acto de juicio) se observa la atención y cuidado que la entidad demandante puso en todos los detalles de la operación, lo que determinó que, al margen de cualquier contrato de seguro que pudiera concertar la compradora, optase por asegurar cada contenedor. Lo hizo siguiendo los consejos de JF HILLEBRAND SPAIN según se desprende de los correos electrónicos aportados al proceso. Habiendo observado - tras haberse iniciado el envío de una parte de los 112 contenedores que integraban la compraventa - que el certificado de seguro recomendado no cubría el riesgo específico de contaminación/fermentación (riesgo factible en un producto como el zumo), inicia las gestiones para concertar una cobertura específica de tal riesgo para los contenedores sucesivos, que culmina (previa negociación con diversas entidades, a través de AON) en la suscripción de la póliza litigiosa con AIG, con efectos desde las 00 horas del 6 de abril de 2017 hasta las 0 horas del 6 de octubre del mismo año.

Así ha sido acreditado en el procedimiento. Del apunte 254 del expediente digital resulta el hilo de correos electrónicos entre HILLEBRAN y la actora, de los que resulta que la primera de las entidades citada informa a la demandante (en fecha 1 de febrero de 2017) de la tenencia de un seguro a todo riesgo a 0,30% sobre 110% del valor de la factura comercial, y aconseja " a manera de previsión" que concierte un seguro, enviándole una copia de la póliza suscrita entre ella y la naviera. El día 14 de febrero la demandante se interesa por ese "seguro extra", momento en que HILLEBRAN le cotiza un precio de 49,5 € para un valor CFR de 15.000 euros, y al preguntar la demandante sobre las coberturas y condiciones del seguro, la indicada entidad afirma que se trata de un seguro de todo riesgo, incluidas las cláusulas de guerra. En fecha 2 de marzo de 2017 y según se desprende del documento identificado con el apunte 258 del expediente digital, se aseguran los contenedores a partir de tal data. Sin embargo, lo cierto es que la cobertura no era total - como se le dijo a la demandante - porque el certificado de seguro (apunte 285 del expediente) en su apartado de condiciones, aunque indica a todo riesgo añade " excluyendo totalmente la fermentación".

De la póliza que da lugar a la demanda (documento 3), resulta que la actora es la tomadora del seguro, que el ramo es el de "MERCANCIAS" - según reza en las condiciones particulares - sin que conste que el asegurado sea persona distinta del tomador del seguro, dado que se indica:

El objeto del seguro (el destacado es nuestro) no era otro que el de " garantizar los transportes sobre cualquier bien propio de la actividad comercial de las entidades aseguradas, principalmente zumos de Fruta en Flexitanks Nuevos y cualquier bien sobre el que tenga un interés asegurable, todo ello debidamente embalado y acondicionado para su correcta protección durante su transporte, según uso y costumbre de la mercancía ."

Se alcanza el acuerdo con la aseguradora tras una negociación en la que se discuten los pormenores de la operación (la exclusión de los contenedores en tránsito, el importe de la prima, la exclusión por la actora de una eventual franquicia ..., como revela el documento 2 de la demanda), sin que en ese momento de la contratación del seguro conste que la aseguradora solicitara a la demandante información relativa a los incoterms de la compraventa u otros detalles de la operación comercial con la compradora, ni que se pidieran facturas o información adicional en torno a la operación con el cliente comprador o los aspectos de la carga y descarga, o su transporte, más allá de algunas referencias a la limpieza de los contenedores (que no era el caso por razón de la utilización de flexitanks nuevos). Se trata de un contexto en el que ya se había iniciado el transporte (hecho conocido puesto que se rechaza la cobertura de los contenedores que estaban en tránsito) y no se plantea cuestión alguna acerca de la existencia de otros contratos de seguros bien suscrito por la parte vendedora, bien por la compradora. En tal sentido es relevante la declaración de la testigo Doña Benita (de la correduría de seguros AON, vinculada con ambas partes en su condición bien de proveedora, bien de cliente) quien, a las preguntas formuladas por los letrados de las litigantes indicó que el riesgo que se pretendía cubrir era el de la contaminación de la mercancía, que la correduría realizó gestiones con distintas aseguradoras siendo la póliza de la demandada la que más se ajustaba a los intereses de la demandante, y se concertó sin que por la demandada se propusiera cuestionario alguno.

Volviendo a la póliza (ordinal IV), el ámbito de cobertura toma efecto en el momento de iniciarse la carga en el almacén de origen, subsiste durante su transporte y eventuales transbordos (hasta 60 días, según se destaca en negrilla) y finaliza con la entrega de la mercancía en los almacenes de los destinatarios, quedando cubiertos los riesgos que se describen en el correspondiente apartado y los extraordinarios del apartado VI.

Y es relevante al caso, la específica incorporación de la denominada " cláusula de contingencia" - a la que también se refirió la testigo -, cuyo tenor enerva las consideraciones de la recurrente en orden a la trascendencia del incoterm CIF o CFR que pudiera afectar a la compraventa, dado que del primero de sus párrafos resulta literalmente que el objeto de cobertura " es garantizar todos los embarques en los que la responsabilidad de la contratación del seguro de transportes, recaiga sobre el comprador u otro tercero, según las condiciones de venta establecidas (INCOTERMS) ", surgiendo el derecho a la indemnización con cargo a tal cobertura específica " cuando el comprador deje de abonar el importe de la mercancía averiada, por causa de tal avería ", correspondiendo la indemnización solo a la entidad asegurada, que no puede transferir sus derechos ni al comprador ni a terceros, al tiempo que - con la aceptación de la cláusula - se compromete a no divulgar la existencia del seguro de contingencia ni al comprador ni a terceros, bajo advertencia (pena, indica el texto) de pérdida de los derechos inherentes a la póliza suscrita. La cláusula indicada conlleva la obligación de la entidad aseguradora de intentar el cobro de la mercancía del comprador en un plazo máximo de seis meses, de manera que en caso de no obtenerse dicho pago ha de proceder a la indemnización, con el compromiso del asegurado de restituir el importe si finalmente llegase a cobrar el precio.

No es el caso: la actora no ha cobrado de la compradora el importe de la mercancía que reclama ahora a su propia aseguradora, que se traduce en la cantidad de 116.942,70 euros, correspondiente a los siete contenedores (de los 112 enviados) en los que fermentó el zumo de naranja, con la consecuente pérdida de la mercancía. El producto fue rechazado por el comprador precisamente como consecuencia de la fermentación, de la que habrá que valorar - más adelante - la causa. La prueba practicada en el proceso permite tener por probado que la actora no ha cobrado el importe de la mercancía dañada pese a los intentos realizados en tal sentido.

Por tanto, y desde la perspectiva indicada, no procede acoger la falta de legitimación de la demandante pues la Sala considera que en su doble condición de tomadora del seguro y asegurada ( artículo 7.1 de la LCS, contrato de seguro por cuenta propia) puede dirigir su acción contra la demandada, sin perjuicio de valorar las condiciones concurrentes que afectan no tanto a la posibilidad de ejercicio de la acción, sino a la prosperabilidad de la misma.

2.2. - Sobre la falta de legitimación pasiva.

En el segundo motivo de apelación la demandada - con invocación del artículo 415 de la LNM relativa al seguro múltiple - sostiene su falta de legitimación pasiva en las siguientes afirmaciones: 1) la actora no estaba obligada a contratar el seguro puesto que tal carga incumbía al comprador por razón del incoterm CFR, 2) No procedió al aseguramiento de los primeros contenedores embarcados entre el 7 de marzo y el 3 de abril de 2017 (38 de 112), 3) el interés en asegurar surge repentinamente en fecha 5 de abril y se manifiesta una peculiar premura en contratar el seguro a toda prisa respecto de 45 contenedores por un importe global de 675.000 euros, 4) la demandada, al ser emplazada, se entera de que la actora se había adherido con anterioridad a un seguro proporcionado por el transitario Hillebrand, lo que pone de manifiesto la ocultación a su representada del contenido y alcance de la póliza indicada y de las circunstancias que envolvieron esa contratación, hasta el punto de que producido el siniestro las aseguradoras toman conciencia de la existencia de varios seguros al coincidir los peritos en la inspección de las mercancías. Y destaca lo inusual de lo acaecido y el hecho de que la sentencia apelada haya pasado por alto las peculiares circunstancias concurrentes al no considerar acreditada la actuación dolosa que AIG imputa a la demandante y que resulta de la valoración de la prueba que la recurrente efectúa en las páginas 13 a 21 del recurso de apelación.

La cuestión que planea en la argumentación de la recurrente es la ausencia de su obligación de indemnizar a la actora como consecuencia de la ocultación dolosa de la existencia de una pluralidad de seguros, lo que libera a su representada de atender a la indemnización reclamada por ZUVAMESA con cargo a la póliza litigiosa.

La sala, tras el examen de la amplísima prueba documental y pericial aportada, y el visionado del extenso acto de juicio documentado en soporte digital, no comparte las conclusiones que se expresan por la recurrente, y entiende que no concurren los presupuestos para liberar a la aseguradora del pago de la indemnización con arreglo a los argumentos que esgrime en su recurso.

Punto de partida de nuestra decisión pasa por reiterar que estamos en el ámbito de la relación contractual entre tomador del seguro (y asegurado) y aseguradora de la que se deriva el conflicto que motiva el proceso, por lo que desde esta perspectiva y conforme al contenido del artículo 10.1 de la LEC la demandada ostenta legitimación pasiva pues conforme a tal precepto " serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". Cuestión distinta es la resistencia que pueda plantear quien ostenta la legitimación para soportar la acción respecto a la virtualidad de la ejercitada, alegando los hechos obstativos, impeditivos o extintivos de la obligación reclamada, lo que difiere la cuestión al ámbito alegatorio y probatorio conforme al artículo 217. 3 LEC.

La segunda razón por la que hemos de rechazar el motivo de recurso es que no basta alegar la mala fe del asegurado para eludir las consecuencias indemnizatorias, sino que la mala fe (como el dolo) debe probarse por quien la invoca, tal y como se desprende, entre otras, de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1995 (ECLI:ES:TS:1995:8163) cuando dice: " La prueba de esta mala fe obviamente corresponde a la aseguradora, no la ha probado. [...]... se construye la artificiosa tesis de que las irregularidades cometidas por la asegurada, al infringir el art. II) de las condiciones generales de la póliza, dejan a las operaciones en que se detectan aquéllas sin la cobertura aseguradora. Con ello se evita la aplicación del precitado art. 21 y la prueba de la mala fe, sin apercibirse de que se limitan los derechos del asegurado sin que conste la causa por la que carece de derecho a la indemnización en las condiciones de la póliza con los caracteres que, además, exige imperativamente el art. 3. ° de la Ley de Contrato de Seguro ."

Y añadimos que la buena fe en el marco del contrato de seguro - según señala la doctrina más autorizada - se entiende como estándar de conducta arreglada a los imperativos éticos exigibles de acuerdo con la conciencia social imperante, por lo que, unida a la naturaleza adhesiva del contrato de seguro, ha dado lugar a que la jurisprudencia haya acuñado una interpretación pro asegurado, sin perjuicio de las consecuencias que puedan derivarse de la omisión de los deberes y obligaciones impuestos a las partes, y, en particular, del asegurado (artículos 19 - que no afecta al presente caso - 31 - sobreseguro - y 32 párrafo primero, acorde con el artículo 415 de la LNM).

La recurrente invoca la existencia de una pluralidad de seguros sobre un mismo interés asegurado concertados sin su conocimiento, para defender que no está obligada al abono de la indemnización objeto del proceso. Cita, al efecto, el artículo 415 de la Ley de Navegación Marítima relativo al seguro múltiple, en virtud del cual (apartado 1, párrafo segundo) en los casos en que el tomador del seguro o el asegurado, obligado como está a comunicar a cada asegurador los demás seguros que estipule, omitiera "por dolo" esta comunicación y en caso de sobreseguros, si se produjera el siniestro, no estaría obligada a pagar la indemnización.

Pues bien, consideramos que no concurren los presupuestos que la norma exige para acoger la tesis de AIG. Y no concurren por las razones que pasamos a exponer en conexión con lo ya argumentado respecto a la póliza concertada entre las litigantes:

1.- El seguro marítimo se regula en los artículos 406 y siguientes de la LNM y hemos de destacar que conforme a su ámbito de aplicación su objeto es " indemnizar los daños producidos por los riesgos propios de la navegación marítima" siendo la Ley de Contrato de Seguro de aplicación supletoria en lo no previsto. Se añade a lo anterior que (artículo 407) las partes pueden pactar libremente las condiciones de cobertura que juzguen apropiadas.

De una lectura completa de los preceptos relativos a la LNM sobre el seguro marítimo - entre los que se ubica el artículo 415 - se observan las constantes referencias a los " riesgos de la navegación marítima" sin que quepa confundir "riesgos" con "intereses asegurables" (enumerados en el artículo 409 y descritos en los preceptos siguientes).

La cuestión no es baladí porque el objeto del seguro que vincula a las partes no es un riesgo de la navegación marítima, sino la contaminación o fermentación de la mercancía transportada, al margen de que este transporte sea marítimo, terrestre o aéreo, como se desprende del tenor de la póliza controvertida.

Que el interés común a las diversas pólizas sea la mercancía consistente en zumo de naranja natural no implica que el riesgo cubierto en ellas sea idéntico, puesto que es precisamente la ausencia de cobertura de la contaminación o fermentación que pudiera producirse en el producto lo que motiva la suscripción del contrato con AIG, de manera que, no concurren - de estimarse aplicable, que entendemos que no - los presupuestos del artículo 415 LNM porque ni lo que se asegura en este caso es un riesgo propio de la navegación marítima, ni se produce la triple concurrencia que resulta del precepto (mismo riesgo e interés e idéntico período de tiempo, común a lo establecido en el artículo 32 de la Ley de Contrato de Seguro) ni se ha acreditado por la demandada - pese a los intentos realizados en tal sentido por la demandada- la existencia de dolo en la omisión de la comunicación de existencia del seguro concertado con Hillebrand, a tenor de cuanto hemos expuesto.

La demandada, a lo largo de todo el proceso ha hecho referencia a la importancia que para la resolución del caso tiene el incoterm vinculado a la compraventa para poner el acento en que la responsabilidad de la contratación del seguro incumbía al comprador (y vincular a ello la mala fe de la actora en su relación con AIG), pero no cabe desconocer que la incorporación de la cláusula de contingencia (descrita en el apartado precedente de nuestra fundamentación) hace irrelevante que el riesgo fuera asumido por el comprador, puesto que precisamente lo que permite es asegurar un riesgo pese a incumbir al comprador la obligación de concertar seguro conforme a los inconterms de la compraventa. Lo que prevé el pacto es que, en ese supuesto, si por quien tenía que soportar el riesgo no paga la mercancía (lo que implica que las consecuencias las soporta la actora) la aseguradora responde e indemniza al vendedor, sin perjuicio de la obligación de restituir el importe percibido si finalmente cobrara, que no es lo acaecido en este caso, en el que se ha demostrado que la actora reclamó el precio y Directus no pagó porque la mercancía llegó en mal estado.

Conviene apuntar, al hilo de cuanto venimos indicando que la compradora rechazó la mercancía y la demandante efectuó, sin éxito, reclamaciones a Hillebrand (documentos 5.10, 6.10, 7.10, 8.10, 9.10, 10.9 y 11.9) y a Directus (documento 16,1) quien reconoció el impago (16.2), resultando también de las actuaciones que medió rechazo del siniestro por parte de la aseguradora de dicha entidad. Todo ello justifica la reclamación frente a AIG por razón del riesgo objeto de cobertura y por la expresa inclusión de la denominada cláusula de contingencia a la que nos hemos referido tantas veces. La finalidad del contrato era evitar las consecuencias derivadas de la fermentación del zumo que pudiera causar un impago. No se puede obligar a la demandante a litigar en otro Estado para agotar la diligencia en sus intentos de percibir el importe de la mercancía dañada, cuando concierta una póliza como la controvertida.

2.3.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

Salvado el escollo relativo a la legitimación de las partes para accionar y soportar la demanda conforme a los razonamientos que hemos dejado expuestos, la siguiente cuestión que debemos afrontar viene vinculada a la valoración de la amplísima prueba practicada en este procedimiento, que la recurrente cuestiona.

La apelante afirma que: 1) los diversos seguros concertados cubrían un mismo riesgo, superponiendo coberturas, 2) que la actora ocultó dolosamente haberse adherido previamente a un seguro a través de Hillebrand y sin mencionar el contratado, a su vez, por el comprador, 3) considera acreditado a través del documento 1 de la contestación que se presentaron a su representada "falsas facturas CIF" dolosamente, al menos por referencia al momento de la comunicación del siniestro, 4) de la documental de la actora se desprende que uno de los contenedores se habría destruido el 30 de marzo de 2017, y el seguro con su representada se concierta el 6 de abril de 2017, al tiempo que destaca la falta de correspondencia de numeración de los documentos aportados al expediente judicial y los entregados a su representada con el traslado de la demanda, según ha podido constatar al leer la sentencia y hacer el correspondiente cotejo. 5) No se comprende por qué solo se les reclama por el importe de siete contenedores cuando fueron 8 los destruidos conforme a la documentación adjunta a la demanda, ya que cuando se planteó la reclamación inicial a Hillebrand si se reclamó por la totalidad. 6) La demandante no ha acreditado el cumplimiento de los presupuestos necesarios para la entrada en juego de la cobertura de la cláusula de contingencia, puesto que no es suficiente, a tal fin, que el comprador certifique que no ha pagado la mercancía, ni que comprador y vendedor pacten que la reclamación se haga a la compañía con la que se ha estipulado tal cláusula. 7) Se da plena certeza a las declaraciones de los testigos de la actora y se acoge su informe pericial pasando por alto: a) que fueron 8 y no 7 los flexitanks con zumo contaminado sin explicación satisfactoria acerca de que la reclamación se concrete a 7; b) no está probado que tales flexitanks se cargaran con zumo de los mismos tanques que los restantes 32, c) los análisis se hicieron año y medio después del siniestro y sobre muestras de cuya trazabilidad duda la recurrente, d) no se han tomado en consideración las conclusiones del informe de MCL GLOBAL en relación a la causa de los daños. Dicho informe (cuyo resumen se transcribe en el recurso, páginas 22 a 24) no acepta la tesis de la actora, como tampoco el informe emitido por CRAWFORD, que no descarta que la causa sea "cuestión de fabricación", del mismo modo que en el informe emitido por ABACO INTERNATIONAL LOSS ADJUSTERS se concluye descartando que el daño se produjera durante el transporte, al no haberse visto afectados la totalidad de los contenedores embarcados en el mismo viaje marítimo. Y destaca, finalmente, en este punto, que el informe emitido por EUROVET concluye en sentido diverso a la mayoría, por lo que deben prevalecer aquellos sobre este último.

La sala no comparte las apreciaciones de la recurrente en relación con la valoración de la prueba practicada en el proceso, por las razones que pasamos a exponer en respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso.

i.- La primera pasa por precisar que en el recurso de apelación articulado por la representación de la entidad demandada se introducen argumentos nuevos de oposición a la reclamación de Zumavesa, ajenos al escrito de contestación, quizá como consecuencia de la dinámica probatoria que se siguió en el acto de juicio prolongado a lo largo de dos sesiones con un total de siete soportes de grabación audiovisual, y en el que se formularon preguntas a los numerosos testigos llamados a declarar sobre cuestiones puntuales y hechos que no tienen reflejo en los escritos alegatorios, en particular en la contestación a la demanda. Conviene recordar que no cabe la alteración de los términos del debate ni durante la fase probatoria en la instancia ni en el marco de la apelación porque la demanda y la contestación definen los momentos procesales oportunos para alegar los hechos y fundamentos que sirven de sustrato fáctico y jurídico a lo pedido, como declara el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991. La Sentencia de 25 de octubre de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:3315) declara que la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que las partes puedan introducir nuevas peticiones, sino que se pretende que otro tribunal emita un nuevo juicio sobre lo ya pedido y decidido en primera instancia, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en ella. Y precisa: "... conforme al principio iura novit curia, el tribunal de segunda instancia no queda vinculado por la argumentación jurídica de las partes. Pero es preciso tener en cuenta la estrecha relación existente entre la causa de pedir y la petición, por lo que únicamente será admisible un cambio de argumentación jurídica cuando no suponga una modificación de la acción ejercitada. Sobre todo, la modificación de los fundamentos jurídicos no debe conllevar la introducción de hechos nuevos que no fueron debatidos en la instancia...". Por tanto, las cuestiones no alegadas en el momento oportuno de la primera instancia no pueden introducirse en la segunda, debiendo respetarse en el recurso los fundamentos de hecho y de derecho que se hicieron valer oportunamente en la primera ( artículos 412 y 456.1 de la LEC en conexión con las conocidas reglas "ut lite pendente nihil innovetur", "pendente apellatione nihil innovetur"). Ello incidirá en los pronunciamientos que debamos realizar sobre algunas de las cuestiones planteadas por la recurrente en su recurso de apelación.

ii.- La valoración de la prueba corresponde a los Tribunales de primera y segunda instancia, como indica la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:4343), en la que, además, se declara con transcripción de su sentencia 468/2019, de 17 de septiembre que:

"La valoración probatoria se concibe como la actividad intelectual que ha de realizar el Juez a los efectos de determinar, con respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, si éstas se han visto corroboradas por las pruebas propuestas y practicadas en el proceso, sometiendo a las mismas a un examen fundado en máximas de experiencia obtenidas por el propio Juez o establecidas en la ley, así como a través de los más elementales postulados de la lógica y la razón - sana crítica-, proceso que, además, ha de exteriorizar en la motivación de la sentencia, que zanja el conflicto judicializado sometido a su consideración."

Por su parte, y en lo que concierne a la valoración conjunta de la prueba la sentencia de 26 de diciembre de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:5724) declara (con cita de su sentencia 445/2014, de 4 de septiembre) declara: "que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial."

Previamente, en sentencia de 1 de octubre de 2010 (ECLI:ES:TS:2010:5527), indica que " la prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, por ser el módulo valorativo establecido en el artículo 348 LEC , pero sin que el juzgador se encuentre obligado a sujetarse al dictamen pericial ( SSTS 10 de marzo , 11 de octubre y 7 de noviembre de 1994 , 17 de mayo de 1995 , 18 de julio y 29 de septiembre de 1997 , todas ellas recogidas en la de 8 de octubre de 2003 ), al no constituir la pericial una prueba legal o tasada ("las reglas de la sana crítica no están predeterminadas, ni son pruebas sujetas a valoración legal", STS 14 de noviembre de 2006 , y en el mismo sentido, SSTS de 10 de junio de 2009, RC nº 2316/2004 , entre muchas más), de manera que el dictamen de peritos no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener el juzgador en orden a tener o no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia (...), siendo factible y además práctica judicial habitual que, de existir varias periciales, estas no se valoren aisladamente sino conjuntamente, entre sí y con el resto del material probatorio, valoración conjunta que justifica también que el tribunal priorice aquellas conclusiones contenidas en un dictamen, cuando se compadecen con las derivadas de otros elementos probatorios, principalmente documentos, y que postergue legítimamente aquellas otras periciales cuya resultancia carezca de dicho refrendo, sin que la impugnación fundada en la existencia de error de derecho en la valoración ampare que se pueda desvirtuar la conjunta de la instancia mediante el análisis de alguno de sus componentes ( SSTS de 3 de marzo de 2004 y 30 de mayo de 2007, RC nº 4710/2000 ) ni que, con el pretexto de una supuesta irracionalidad o ilogicidad del resultado, se pretenda no otra cosa que sustituir la resultancia objetiva plasmada en la sentencia por otra alternativa, más beneficiosa para los intereses o pretensiones de la parte, pero parcial y subjetiva (STSS de 24 de marzo de 1998 y 30 de julio de 2008 )."

iii.- En el contexto indicado, hechas las precisiones que preceden, y previa revisión de todo el acervo probatorio obrante en el expediente, la Sala no aprecia el error de valoración probatoria que se predica por la recurrente y que, según su tesis, habría de conducir a la desestimación de la demanda promovida por ZUVAMESA.

Ciertamente, en casos como el que nos ocupa, con una singular multiplicidad de documentos, puede producirse cierta discrepancia entre la numeración en el expediente digital y el índice aportado por las partes (con el que se trata de facilitar la identificación de cada uno de ellos), con las consecuentes dificultades para quien se enfrenta a su análisis y valoración, ya desde la perspectiva de los litigantes o del propio tribunal a quien corresponde decidir. No obstante, al margen del reproche que se desprende del recurso de apelación en tal sentido, la sala ha podido examinar tanto los aportados por la representación actora como los traídos por la demandada, sin que de tal examen - en su conjunto y al margen de matices que no alteran la convicción del tribunal - podamos concluir en la apreciación del error de valoración probatoria que se imputa a la resolución de instancia, cuando, como hemos indicado, la valoración de la prueba no requiere la identificación individualizada de todos y cada uno de los elementos traídos por los litigantes al expediente para fundamentar sus respectivas tesis sobre los hechos controvertidos y sus consecuencias. Obran, por otra parte, en el proceso, escritos como el de 14 de noviembre de 2019, en el que amén de aportarse documentos requeridos a la actora, se establece correlación entre los numerados, con el ánimo de facilitar la identificación.

Dicho lo cual, y en relación con los aspectos planteados por la recurrente, hemos de hacer las siguientes consideraciones:

1) Diversos seguros, mismo riesgo: La cuestión estriba en el cotejo de los seguros en liza (dejando al margen el suscrito por la actora con ALLIANZ ajeno a la reclamación y procedimiento).

Ya nos hemos referido al tenor de la póliza suscrita entre la actora y la demandada origen de la demanda, y junto a ella resulta del proceso que la compradora Directus tenía suscrito un contrato de seguro (habiendo rechazado su compañía el siniestro por no constar riesgo de la navegación), y la actora, amén de la póliza concertada con AIG EUROPE LTD contaba con el suscrito con Hillebrand, en el que se excluía el riesgo de fermentación, tal y como se desprende del certificado emitido (referencia 285 del expediente digital) y constataron los testigos Sra. Lucía y Sr. Cristobal en el acto de juicio, al explicar las razones por las que se decidió concertar un nuevo contrato que cubriera, específicamente, el riesgo excluido.

Nos remitimos, para evitar innecesarias repeticiones, a lo que ya hemos indicado con ocasión del examen de la legitimación y análisis de los correos electrónicos en torno a la contratación de la cobertura por carga con Hillebrand y contenido del certificado de seguro del que deriva la exclusión total del riesgo de fermentación, que motivó la búsqueda de un aseguramiento que cubriera específicamente el daño derivado de esta causa.

2) Sobre la ocultación dolosa de la existencia de otras pólizas sobre las mismas mercancías y urgencia en la contratación del seguro cuando la actora no estaba obligada a hacerlo por razón del incoterm CFR.

De la documental aportada al proceso no cabe concluir en la acreditación del dolo que se imputa a la actora en la fase de contratación de la póliza controvertida, sin perjuicio de lo que ya hemos dejado apuntado con anterioridad respecto a la cobertura de diversos riesgos (aun afectantes a un mismo producto) lo que haría decaer, sin más, el argumentario de la recurrente en torno a la aplicación de los efectos del artículo 415 de la LNM.

Resulta relevante (en lo que a este punto se refiere y en lo que afecta a las "sospechas" de la demandada de que, al tiempo de la celebración del contrato la actora conociera un presunto mal estado de la mercancía asegurada), la correspondencia electrónica aportada por la demandada con el escrito de contestación a la demanda, en el que constantemente - como en la apelación - insiste en la falsedad del relato de la actora vinculado a la afirmación de que el producto ya estaba contaminado en las instalaciones de Zumavesa y el daño procede de la manufactura del producto. Así el dolo en la contratación de la póliza y la reclamación a la aseguradora se vincula al conocimiento de la demandante de la contaminación del producto previamente a la contratación del seguro con su representada y al hecho de no haber revelado, en ese momento, la existencia de otras pólizas.

De la lectura de la correspondencia electrónica invocada por la demandada (y aún a riesgo de reiterar alguna de nuestras conclusiones) se desprende que: a) que AON solicitó a la demandada para su cliente ZUMAVESA cotización para la suscripción de una póliza que incluyera expresamente cláusula de contaminación de mercancías (zumo de frutas) " derivada de cualquier problema con el flexitank que se utiliza para el transporte" informando expresamente de que la carga de la mercancía se realizaba en las instalaciones del cliente y con personal propio. Dicha solicitud se cursa el día 15 de marzo de 2017 y se facilitan los elementos básicos del objetivo del cliente, b) la demandada responde el mismo día que tiene a uno de sus empleados en viaje de bodas y ante la falta de comunicación ulterior, AON solicita respuesta el día 22, c) La propuesta de AIG con la cláusula solicitada se formula el mismo día 22 y se requiere a AON para que facilite la siniestralidad del cliente en los tres último años, al tiempo que cotiza la tasa (0,059% sobre 1.200.000) para el caso de que llegara a producirse la aceptación de la cláusula cuyo texto incorpora a su respuesta, sujeta a un proceso de limpieza de cisternas, cubas...d) Aon responde indicando que los flexitanks son nuevos y se certifica la asepsia, al tiempo que comunican incidencias en caso de cisternas (con abono por el transportista) a causa de un mal lavado de la cuba, e) la demandada pregunta cual fue el alcance de la incidencia, a lo que AON responde el día 23 indicando "unos 24.000 euros". El mismo día 23 AIG tasa la prima al alza respecto de la inicialmente propuesta (0,127% sobre 1.200.000); f) Frente a las cuestiones que plantea AON - con insistencia ante la demora de las respuestas de AIG - la aseguradora confirma finalmente la tasa el día 4 de abril excluyendo de la cobertura las cargas ya iniciadas (lo que supone la reducción de 1.200.000 euros a 675.000), conforme a un excel que previamente había remitido AON con el listado correspondiente; g) Y fue la propia aseguradora quien fijó la cobertura a partir del día 6 de abril de 2017, sin que tal fecha fuera discutida, limitándose a precisar AON que se solo se trataba de un cliente en Australia y que era posible que los envíos finalizaran antes de acabar la vigencia de la póliza.

La aseguradora planteó las cuestiones que consideró de su interés (siniestros anteriores y su alcance, limpieza y esterilización, certificados de aptitud...). No cabe duda de que conocía de la existencia de cargas y de contenedores en viaje (que expresamente excluyó), como también el lugar de destino, y que la operación se refería a un solo cliente en Australia. Pese al conocimiento del hecho relevante de la existencia de contenedores en viaje y de que la contratación del seguro no era previa a la operación de compraventa, no tuvo dudas acerca de la operación al tasar la prima, y no se interesó ni preguntó acerca de las condiciones pactadas entre el vendedor y el comprador (incoterms), que podrían haber revelado la existencia de otros seguros, lo que era razonable o incluso previsible en un contexto en el que se solicita una cobertura tan específica como la relativa a la contaminación de la mercancía en conexión a una concreta forma de transporte mediante flexitanks y solicitud de la específica incorporación de una cláusula de contingencia, cuyos efectos conoce perfectamente un profesional del seguro.

No apreciamos tampoco error en la valoración de la testifical de los señores Cristobal y Gonzalo (empleados de la demandante) ni de la Sra. Benita, que hemos valorado conforme a lo establecido en el artículo 376 de la LEC. Si bien el primero es empleado de la entidad demandante, la razón que expuso para solicitar un seguro que cubriera la contaminación de la mercancía es plausible (está reforzada por la documental aportada), al descubrir - tras haber embarcado los primeros contenedores - que en el certificado de seguro emitido por Hillebrand tal riesgo estaba excluido (pese a que al tiempo de la contratación afirmaron que todo estaba cubierto, generando una confianza en el cliente que resultó defraudada), iniciándose por Aon negociaciones no sólo con la demandada, sino también con otras entidades y en un contexto en el que la entidad actora busca tener cubiertas todas las eventuales contingencias, como quedó expuesto. En cuanto a la Sra. Benita (correduría AON) no cabe obviar su relación con ambas partes, ni la contundencia de su declaración en relación con el contexto en que se produjo la contratación con AIG y la firme negativa de la existencia de fraude.

3) Mala fe en la comunicación del siniestro por referencia a la aportación de "facturas falsas" (documento 1 de la contestación a la demanda). El recurso de apelación hace constantes referencias a la falsedad de las facturas remitidas con ocasión del siniestro (por incluir la referencia CIF cuando el incoterm correcto era CFR) y a la falsedad de las declaraciones de los testigos que han intervenido en el proceso, para resaltar la impresión de fraude en que sustenta su defensa frente a la reclamación articulada por ZUVAMESA.

Y apoya sus conclusiones - como en el apartado precedente - entre otros extremos, en el contenido de los correos electrónicos aportados como documento 4 de su contestación.

Del hilo de tales correos se desprende que la comunicación del siniestro por AON a la aseguradora se produce el 29 de junio de 2017 y se relacionan en el mensaje un total de 8 contenedores en tres destinos diferentes: Villawood Sidney, Melbourne y Adelaida. En esta primera comunicación lo que se solicita es la remisión de un comisario de averías con la máxima urgencia para la inspección de los contenedores. Dicha comunicación es la que determina la apertura del expediente, la designación de CRAWFORD & Co como perito, el inicio de las inspecciones (según correo de 5 de julio) y las primeras dudas en torno a los incoterms, puesto que el asegurado presenta facturas con incoterm CIF y el receptor CFR lo que resultaba relevante para determinar qué póliza estaba en riesgo. En ese mismo mensaje se hace expresa referencia a que la llegada de los contenedores se produjo el 22 de junio de 2017. Y en la respuesta se pone de relieve que el asegurado indica a AON que las condiciones de la venta fueron CFR y que se ha producido un error administrativo al indicar CIF en las facturas. De facto, ello conllevó la conclusión del expediente inicialmente abierto por la demandada, que se reapertura como consecuencia de la negativa de la compradora a pagar las facturas y determina la invocación de la cláusula de contingencia expresamente pactada para tal caso (como se desprende con toda claridad del correo electrónico fechado el 28 de diciembre de 2017).

De tales extremos no puede extraerse la conclusión de una actuación contraria a la buena fe (cuando se admite desde el primer momento de duda la existencia de una venta CFR y un error administrativo) ni acreditado el dolo por referencia a la "falsedad de la facturas", pues al margen de la irregularidad que pueda representar la indicación de uno u otro incoterm, no consta que la emisión de tales documentos privados no correspondan a una operación comercial cierta, ni se ha promovido procedimiento penal en el que se haya apreciado la falsedad documental que se predica.

Por otra parte, el hecho de la existencia de un pacto entre comprador y vendedor acerca de la asunción de riesgos no impide a la vendedora la suscripción de un seguro adicional (pese al incoterm CFR) como se desprende del hilo de correos entre Hillebrand y la actora, dado que dicha entidad cotizó seguro de carga a 49,5 euros para un valor CFR de 15.000 euros, como ya hemos relatado anteriormente.

4) Sobre la destrucción de contenedores y su conexión con la fecha de la suscripción de la póliza controvertida y limitación de la reclamación a 7 de los 8 contenedores dañados.

Como hemos apuntado anteriormente, no cabe la alteración de los términos del debate una vez delimitados los hechos en los escritos alegatorios y en sede de Audiencia Previa.. La cuestión relativa a la fecha de destrucción del contenedor DFSU1517352 - a que se refiere el documento escaneado en la página 15 del recurso de apelación para poner en cuestión la buena fe de la actora al tiempo de la contratación del seguro -, es una alegación nueva que no ha permitido a la demandante aportar los elementos de prueba que pudieran acreditar - como sostiene - que se trata de un error en el certificado emitido por Booth. Ninguna referencia a esta cuestión resulta del escrito de contestación a la demanda, y se introduce en el proceso por el letrado de la parte demandada con ocasión del interrogatorio del legal representante de la demandante (soporte de grabación audiovisual 3 de los 9 que integran la Audiencia Previa y el juicio) y posteriormente, en el interrogatorio de los testigos Sr. Cristobal (soporte 4) y Sra. Lucía (soporte 5), quienes, pese a todo, negaron que el contenedor llegase a destino en la fecha indicada por la demandada (nos remitimos, por lo demás, a lo anteriormente expuesto en cuanto a la comunicación del siniestro y fechas indicadas en la correspondencia electrónica).

La razón por la que se reclama el importe de 7 contenedores y no de los 8 relacionados en dicho documento, fue objeto de explicación razonable por el legal representante de la actora, cuando a preguntas del letrado de la entidad demandada afirmó que la razón de no reclamar en esta litis por la totalidad de contenedores no es otra que la de que uno de ellos no está cubierto por la póliza litigiosa, dado que ya estaba en tránsito cuando se concertó el seguro y quedó excluido, lo que concuerda con el tenor de los correos electrónicos a los que nos hemos referido anteriormente, dado que se dejaron fuera del seguro el listado de contenedores que ya estaban en tránsito.

5) Presupuestos para la aplicación de la cláusula de contingencia. Ya nos hemos referido a este tema al analizar la falta de legitimación pasiva invocada por la representación de AIG EUROPE LTD, por lo que nos remitimos a cuanto hemos dejado expuesto, tanto en lo que concierne al contenido y alcance del pacto, como en lo que se refiere al dato de que la actora no ha percibido el importe de la mercancía que reclama, sin que del hecho de no haber deducido reclamación judicial frente a su cliente y de que éste haya admitido el impago del zumo, pueda concluirse en la existencia de un concierto dirigido a perjudicar a la aseguradora demandada.

Como hemos apuntado con anterioridad, de la irregularidad en la gestión del siniestro por referencia al incoterm no puede concluirse sin más la existencia de la mala fe y el dolo que se predican por la entidad demandada, a quien incumbía la carga de la prueba de tales extremos, sin que sea suficiente para la estimación del recurso la descripción de las sospechas que la demandada extrae de su valoración subjetiva de los hechos.

6) Convicción de las pruebas testificales y periciales en relación con la causa del deterioro de la mercancía que origina la reclamación.

La demandada cuestiona las testificales de los empleados de la demandante vertidas en juicio, por lo que conviene ahora la cita de la Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de julio de 2002 (Pte. Sr. Ortega Llorca), en que si bien se refiere en particular a la valoración de la prueba testifical de parientes, es extrapolable, en sus conclusiones, a situaciones como la que nos ocupa, en que los empleados de una de las partes pueden aportar al proceso información útil para la resolución del litigio, sin que por el mero hecho de la existencia de un vínculo deba despreciarse, sin más, el contenido de su declaración. Dice:

"El sistema de prueba no tasada, que rige nuestro ordenamiento procesal civil, aleja la actividad valorativa de la prueba de toda consideración matemática en virtud de la cual pudiera pretenderse que el mayor número de testigos resulta decisivo para apreciar su capacidad de probar. Por contra, es la credibilidad del testimonio el que decide su eficacia probatoria, el número de testigos sólo es relevante en la medida que la coincidencia de sus declaraciones refuerce la fiabilidad de cada uno de los declarantes, o la realidad de los datos objetivos constatados en el pleito. La credibilidad intrínseca de los testigos es apreciable a través:

En Primer lugar, de su independencia y ésta se acredita no solo por no hallarse afectado por las generales de la ley, sino también por no haber tenido escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún formuladas por la parte que le propuso, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por él.

En segundo lugar, de su razón de ciencia.

En tercer lugar, de la coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

El mero hecho de que se trate de parientes de una de las partes del proceso no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando se trata de matizar su declaración mediante la formulación de repreguntas, cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negarle apriorísticamente credibilidad a su declaración testifical, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos. La cuestión debe relacionarse con la existencia y resultado del resto de la prueba."

La cuestión no es baladí atendidas las alegaciones de la recurrente al poner en cuestión las manifestaciones de los testigos de la actora que depusieron en juicio, sin que la sala comparta las conclusiones que se desprenden de la valoración subjetiva que realiza la demandada frente a la decisión judicial, cuando el conjunto de las pruebas practicadas conducen a la conclusión alcanzada en la sentencia apelada.

Situado el debate, además, en el error de valoración de la prueba pericial conviene insistir en que: a) la valoración de la prueba en general corresponde al órgano de instancia (y no a la parte) y en particular, la valoración de la prueba pericial se ajusta a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 348 de la LEC ( STS de 19 de marzo de 2014, entre otras muchas), b) " la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivada convenientemente" ( STS de 29 de mayo de 2014 y de la de 27 de abril de 2012, resulta, en la misma línea, que el Juez puede preferir un dictamen sobre otro, de entre los varios aportados al proceso).

Los informes técnicos obrantes en autos son los siguientes:

a) Informe de CRAWFORD LLOYDS AGENCY aportado con el escrito de contestación a la demanda, y emitido a instancia de la aseguradora, que, en referencia a la causa del siniestro se limita a indicar que debido al cese de su participación (como consecuencia de la comunicación del incoterm CFR) no ha podido determinar la causalidad y pese a ello añade: " Sin embargo, como no había signos evidentes de daños a los contenedores durante el transporte, no es posible descartar la posibilidad de que se trate de una cuestión de fabricación."

b) Informe suscrito por ABACO INTERNATIONAL LOSS ADJUSTERS a instancia de la demandada el 30 de diciembre de 2019 relativo a la "Fermentación detectada en contenedores enviados desde Valencia a Australia con zumo de naranja natural" en cuya carátula se indica expresamente "póliza no aportada". Dicho informe describe la mercancía, se refiere a las ventajas de los flexitanks para el transporte de líquidos a granel, a los operadores del transporte, las circunstancias del siniestro (indicando que de 112 contenedores, 9 llegaron a destino con daños por abombamiento) e inspecciones realizadas, el alcance y la naturaleza de los daños e identificación de la causa: " Producción de un fenómeno de fermentación espontánea incontrolada por presencia de oxígeno en el interior de los flexitanks, consecuencia de no haberse llenado a más del 100%, que conlleva un incremento térmico en su interior, todo ello por la existencia de levaduras en el zumo que se activan con el incremento de su temperatura durante el transporte en contenedor no refrigerado". Para la emisión del informe tuvo en consideración los siguientes documentos que acompaña como anexos: Certificado de avería y anexos, reclamación del consignatario, carta de VERO INSURANCE no aceptando el siniestro, la demanda de ZUVAMESA y documentos de los contenedores afectados y los certificados y resultado de análisis de muestras guardadas.

c) Informe emitido el 7 de febrero de 2018 por MCL Global a instancias de la compradora Directus y su aseguradora Vero Marine Insurance Limited, en el que se hace un análisis de la empresa compradora, se indica la carencia de datos concretos sobre el contenido de la póliza, se confirma que la causa de la pérdida de la mercancía es su fermentación y se rechaza el siniestro porque no se puede identificar ningún tipo de accidente marítimo. Es relevante que en dicho informe se ponga de relieve la visita del asegurado (Directus, en este caso) a las instalaciones de procesamiento de la demandante y su constatación (previas las oportunas comprobaciones) de que en estas no se había producido la contaminación de la mercancía, confirmando el cliente que la causa radicaba en un manejo brusco durante el tránsito que pudo producir un agrietamiento de los flexitanks. Pese a ello, el informe considera como causa más probable que la fermentación se produjera por un bajo nivel de contaminación durante el proceso de llenado, al no tener prueba del agrietamiento por flexión, aun a costa de reflejar que la actora con posterioridad a estos hechos cambio de proveedor de flexibags y apreciar la ausencia de incidencias con otros clientes.

d) El informe emitido por EUROVET, ASESORÍA TÉCNICA ALIMENTARIA, a instancia de la parte actora. De los incorporados al expediente, y pese a la crítica que merece su contenido a la recurrente, lo cierto es que es el más completo, tanto en lo que concierne a la documentación que se ha examinado por su emisor (informe periciales antes citados, boletines de análisis de laboratorio interno y externo a Zuvamesa - en particular ECOSUR -, certificados de Flexitanks, documentación de llenado de flexitanks, fotografías, informe validación de procesos suscrito por Produsafe Inspections B.V, conocimientos de embarque correspondientes a la operación de venta en su conjunto con identificación de contenedores, fechas y buque concernido,... ) como por la visita a las instalaciones de la actora y el análisis que realiza de los hechos acaecidos, en relación con los contenidos de los restantes informes, expresando sus conclusiones en términos objetivos y debidamente soportados en elementos de refuerzo de la opinión vertida.

A destacar que este dictamen ha sido emitido por bromatólogo especialista en sanidad y tecnología de los alimentos (el emitido por ABACO lo fue por comisario de averías y el realizado por MCL GLOBAL por perito en derecho de seguros con cargo ejecutivo) sin vinculación con ninguna entidad aseguradora concernida en el siniestro, por lo que su análisis del proceso de fermentación y determinación de las causas del hecho dañoso (previo examen de las instalaciones de la actora cuyas fotografías incorpora, así como de las características de los flexitanks de Trans Ocean Bulk Logistics Solution, documentos de soporte relativos a la operación comercial controvertida, carga, extracción de muestras, trazabilidad de las contramuestras asépticas de los flexitanks siniestrados analizadas por EUROFINS ECOSUR, etc.), provoca la convicción de la sala, como ya provocara la de la magistrada "a quo" al tiempo de valorar la prueba practicada en el proceso. Las conclusiones del informe, además, son acordes con las restantes pruebas practicadas: documental y testifical de los empleados que participaron en el proceso de carga y control, extracción de muestras y análisis (testigos que, en algunos casos, declararon conjuntamente, por bloques según hemos visionado en los soportes 5 y 6, primera sesión de juicio). Como consecuencia del detallado examen de datos y circunstancias, y constatada la fermentación de la mercancía (extremo que también resulta de los restantes informes) apunta que:

"... la causa de los daños ha de ser situada en una entrada de contaminación microbiana a los flexitanks desde el exterior, (aire, capa exterior del flexitank, pared interior del conteiner, etc,.) durante el transporte y el hecho de que las analíticas realizadas al zumo en Australia detectaran floras mixtas reforzaría este hecho. Tal contaminación, podría haber tenido lugar a partir de zonas delicadas como es la de ensamblaje de la válvula, que además según el estudio de AINIA presentaba deficiencias higiénicas en su diseño. Asimismo otra posible entrada de contaminación podría situarse en rupturas de la permeabilidad de los flexitank dejando acceso a la contaminación exterior, por rotura de la bolsa debida al fenómeno conocido en este tipo de depósitos como Flexcracking. El flexcracking dentro del ámbito del transporte de líquidos envasados se definiría como las grietas que pueden desarrollarse entre las capas de una bolsa debido al flexionado continuo que ocurre durante el transporte. Este flexionado es causado por el movimiento de "chapoteado" del producto líquido contenido en la bolsa aséptica debido a las vibraciones durante el transporte. [...] De todo lo expuesto concluimos que la causa de los daños sufridos por las 7 cargas objeto, de las 112 remitidas a Australia por la firma ZUVAMESA, ha de ser situada como derivada de la ruptura de la hermeticidad de la bolsa flexitank durante el transporte, bien por contaminación a través de su punto más endeble y con diseño higiénico deficitario como es la zona del tapón, o bien derivadas de fenómenos de roturas de la bolsa o flexcracking por excesos de fuerza o tensiones que no han podido ser absorbidas por su magnitud durante su transporte."

Ello descarta la tesis que defiende la recurrente en orden a que la fermentación de la mercancía se produjera como consecuencia de la manufacturación del producto en sus instalaciones y nos conduce al rechazo del motivo de apelación, pues no apreciamos al caso el error de valoración de probatoria a que se refiere la demandada apelante, ni en relación con la declaración de los testigos, ni respecto a las periciales, sometidas a contradicción en la vista. Nos remitimos, por ello a las consideraciones que se contienen en la resolución apelada, que damos por reproducidas en todo aquello que no se oponga a cuanto hemos dejado expresado, dado que la magistrada "a quo" ha analizado y fundamentado su decisión tras un completo examen de los elementos de juicio que le fueron aportados por las litigantes.

2.4. Sobre los intereses de la Ley de Contrato de Seguro.

Respecto a la aplicación del artículo 20 de la LCS en el marco del seguro marítimo, dijimos en Sentencia de 5 de abril de 2022 (Rollo de Apelación 1531/2021, ECLI:ES:APV:2022:1154): "La Sala, atendido el régimen convencional y legal supletorio resultante de la propia póliza, considera acertada la conclusión del Juzgador de Instancia en cuanto a la aplicación del artículo 20.4 de la LCS (supletoria de segundo grado, como hemos venido indicando a lo largo de toda nuestra fundamentación), ya que tampoco estamos propiamente ante el supuesto contemplado en el artículo 437.2 LNM. Los siniestros fueron expresamente rechazados por lo que no hubo liquidación del siniestro determinante del pago de una indemnización, ni exclusión de la aplicación del artículo 20 de la LCS a la que el contrato se refiere como supletoria. / Como lo que enjuiciamos son las consecuencias derivadas del rechazo de los siniestros y ulterior reclamación judicial, entendemos que el tenor de los artículos 1101 y 1008 del C. Civil (a que se refieren las partes) nos remiten al artículo 20.4 de la LCS que establece un interés legal sancionador de la mora que se impone - incluso de oficio -, por el órgano judicial. En nuestra sentencia de 17 de mayo de 2021 (ECLI:ES:APV:2021:1718 , Pte. Sr. de la Rúa) en el que la actora era la misma demandante que en la presente litis, ya hicimos aplicación de dicho precepto, por lo que mantenemos el mismo criterio que sostuvimos en aquella ocasión."

En el escrito de demanda la actora postuló la condena al abono de los intereses del artículo 20 de la LCS y la pretensión fue acogida en la sentencia, aun sin fundamentación concreta respecto al devengo de intereses pese a que en el escrito de contestación a la demanda, la representación demandada argumentó no ser de aplicación dado que, con arreglo a la regla 8ª de la norma está justificado que su representada no atendiera el siniestro por las particulares circunstancias de su tramitación.

Se reproduce en la alzada la solicitud de exclusión de la aplicación del precepto y la sala considera que no puede prosperar la apelación dado que el objeto de la reclamación se sustenta en una cláusula de contingencia prevista, precisamente, para el caso de que el comprador obligado a concertar el seguro dejase de abonar la mercancía averiada por causa de la avería, como acontece al caso. Consta que, antes de articular la reclamación a la demandada con fundamento en tal pacto, la actora intentó obtener el pago de la mercancía de su cliente, y sólo con ocasión del rechazo del siniestro por las entidades concernidas y la negativa del comprador a pagar la mercancía dañada, se reitera la petición a la aseguradora demandada por mor de esa concreta cláusula, sin que por ésta se atendiera el siniestro, lo que ha motivado la necesidad de demandar y el desarrollo de un proceso costoso, que justifica la condena al abono de los intereses realizado en la instancia.

TERCERO. - Costas y depósito para apelar.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición a la apelante de las costas procesales conforme al artículo 398 de la LEC y la pérdida del importe del depósito constituido para apelar de la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.