Sentencia Civil 152/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 916/2022 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: <>

SEGUNDO.- La defensa de la parte demandada Allianz interpuso recurso conjuntamente con el RECURSO DE APELACIÓN al amparo de los Arts. 455 LEC y siguientes RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL al amparo de 459 LEC en los siguientes términos: PRELIMINAR

La defensa de las Compañías de seguros ante reclamaciones de los asegurados, es siempre difícil. La interpretación de las condiciones de la póliza en general beneficia al asegurado, cuando se ha visto privado de la indemnización al defenderse una exclusión. En este caso, sin embargo, el asegurador ofrece antes de la interposición de la demanda una cantidad incluso superior a la valorada por el perito judicial en el proceso.

Con todos los respetos, el juzgador de instancia se aparta de lo dictaminado por el perito judicial en cantidades incluso inferiores a las valorados por el Comisariado Español Marítimo y se "engancha" al procedimiento del art. 38 LCS para estimar "inatacable" el peritaje de parte de la actora.

Nos permitimos recordar a la Sala que esta parte planteó dos declinatorias de jurisdicción por falta de competencia objetiva, al tratarse de un seguro voluntario y no de uno obligatorio que determinaba la ley especial como competente y otra por no haberse seguido los trámites relativos al art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro. Ambas declinatorias fueron desestimadas por el juzgador a quo e incluso el recurso de reposición interpuesto enervando la infracción del propio art. 38 de la Ley 50/80 de Contrato de Seguro y del procedimiento que el mismo regula en jurisdicción voluntaria, no fue resuelto.

Nos encontramos ahora con que el juzgador de instancia no solo acoge como "inatacable" un dictamen de acuerdo con lo preceptuado en el art. 38 LCS, sino que para nada ha seguido el procedimiento que el mismo preceptúa que incluye además de otra jurisdicción un plazo de 30 días a favor del asegurador para impugnar el alegado "inatacable" dictamen pericial "de parte". A este respecto, el art. 38 LCS precisamente propugna un dictamen de un perito tercero para resolver la controversia, ese dictamen elaborado por perito tercero, en el procedimiento del art. 38 LCS es el que deviene inatacable, pero nunca el dictamen de parte. Con todos los respetos, el error de confundir un dictamen "de parte" con el dictamen del perito tercero, que en el procedimiento ordinario sería el perito judicial, se muestra literosuficiente. Funda su decisión la juzgadora de instancia seguramente confundida por la actora en el hecho de que Allianz no nombra perito, cuando de todos era conocido que ya lo había hecho.

Posteriormente parece no respetar, los límites de la pericia judicial que fueron fijados tanto en la contestación a la demanda, como en la Audiencia Previa y no fueron extendidos por la actora en la Audiencia Previa en relación con los daños a las velas, pernos del timón o gastos que el patrón hubiera podido reclamar al recoger el barco en Francia...por lo que introducirlos en el acto del juicio crea una situación de completa indefensión a mi mandante derivada de una clamorosa "mutatio libelli".

Las infracciones procesales cometidas , deben "expulsar" del mundo del derecho la sentencia recurrida en su integridad.

Por ello, dicho sea, con todos los respetos, consideramos que todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida son contrarios a derecho y /o infringen, las más básicas garantías procesales, por lo que conjuntamente con el RECURSO DE APELACION al amparo de los Arts. 455 LEC y siguientes interponemos RECURSO POR INFRACCION PROCESAL al amparo de 459 LEC.

Tras la infracción de las referidas garantías procesales y otras, el contenido de la Sentencia es contrario a derecho, dicho sea, con todos los respetos, y en especial en lo que respecta al derecho del Seguros y a lo estipulado por el art. 38 LCS.

Comenzamos por formalizar el recurso por infracción procesal: RECURSO DE APELACION POR INFRACCION PROCESAL Al amparo del Art 459 LEC mi representada interpone recurso de infracción procesal, cuya denuncia previa se ha reiterado en numerosas ocasiones.

PRESUPUESTOS PROCESALES QUE GARANTIZAN LA ADMISIBILDAD DEL RECURSO.

La denuncia previa, como veremos se ha efectuado en cada momento procesal invocando los preceptos infringidos a través de recurso de reposición para el caso de las declinatorias. No obstante, la mayor infracción procesal es el contenido de la sentencia, y esta es la primera oportunidad para denunciar las infracciones procesales incurridas.

INFRACCIONES PROCESALES COMETIDAS POR EL JUZGADO

1. DESESTIMAR LA DECLINATORIA INTERPUESTA DESESTIMANDO LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCION VOLUNTARIA Y A SU VEZ APLICAR EL ART. 38 LCS EN LA SENTENCIA RECURRIDA PARA DOTAR DE "INATACABILIDAD" AL PERITAJE DE PARTE

En efecto, mi representada promovió acción declinatoria de jurisdicción mediante escrito de 27 de diciembre de 2018 que resultó desestimada por auto de 4 de marzo de 2019, notificado el 7 de marzo de 2019, contra dicho auto se interpuso recurso de reposición el 14 de marzo de 2019.

El procedimiento del art. 38 es autónomo e imperativo, y se aplica cuando como en esta contienda judicial la disputa versa sobre la valoración. Nos remitimos a nuestro escrito de promoción de declinatoria que acompañamos como Documento 2, aunque para mayor comodidad de la Sala, recordamos la regulación del procedimiento y jurisprudencia básica.

A. DEL PROCEDIMIENTO INFRINGIDO

Para ser más gráficos el procedimiento tendría las siguientes fases:

1. Nombramiento del perito: mi representada había nombrado a Comismar, lo que la actora conocía a la perfección (Documento 6 de la contestación a la demanda de 28 de febrero de 2018, Expediente de Allianz aportado, como prueba). A mayor abundamiento, mi mandante solicitó información al bróker Massera Consulting el 8 de enero de 2018 (Documento 5 contestación a la demanda), y además presta una oferta el 22 de febrero de 2018 (Documento 7 de la contestación a la demanda). El nombramiento del perito del asegurado se comunica el 29 de mayo de 2018 (hecho quinto de la demanda), sobran las palabras, es evidente que el asegurado conocía la intervención de Comismar y lo que resulta absurdo es nombrar al mismo perito dos veces.

2. Si no hay acuerdo en la valoración, se establece la designación de un tercer perito entre las partes. En el supuesto de no existir conformidad como en este caso, la designación se hará por el juez de primera instancia del lugar donde se hallaren los bienes, en acto de jurisdicción voluntaria y por los tramites previstos para la insaculación de peritos de la LEC ( Art. 38.6 LCS) . Este trámite resulta obviado tanto por la actora como por el juzgado. Debe nombrarse dos veces el mismo perito, para evitar la pretendida inatacabilidad de un peritaje de " parte" . Estimamos que no.

3. El dictamen del perito insaculado se notifica a las partes y el asegurador ostenta un plazo de 30 días para impugnarlo ( art. 38.7 LCS) , fase también obviada tanto por la actora como por el juzgado.

Reproducimos el texto del artículo 38 de la Ley 50/80 del contrato de seguro que prescribe lo siguiente:

"[...]

3. Si las partes se pusiesen de acuerdo en cualquier momento sobre el importe y la forma de la indemnización, el asegurador deberá pagar la suma convenida o realizar las operaciones necesarias para reemplazar el objeto asegurado, si su naturaleza así lo permitiera.

4. Si no se lograse el acuerdo dentro del plazo previsto en el artículo 18, cada parte designará un Perito , debiendo constar por escrito la aceptación de éstos. Si una de las partes no hubiera hecho la designación, estará obligada a realizarla en los ocho días siguientes a la fecha en que sea requerida por la que hubiere designado el suyo, y de no hacerlo en este último plazo se entenderá que acepta el dictamen que emita el Perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo.

5. En caso de que los Peritos lleguen a un acuerdo, se reflejará en un acta conjunta, en la que se harán constar las causas del siniestro, la valoración de los daños, las demás circunstancias que influyan en la determinación de la indemnización, según la naturaleza del seguro de que se trate y la propuesta del importe líquido de la indemnización.

6. Cuando no haya acuerdo entre los Peritos, ambas partes designarán un tercerPerito de conformidad, y de no existir ésta, la designación se hará por el Juez de Primera Instancia del lugar en que se hallaren los bienes, en acto de jurisdicción voluntaria y por los tramites previstos para la insaculación de Peritos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este caso el dictamen pericial se emitirá en el plazo señalado por las partes o, en su defecto, en el de treinta días, a partir de la aceptación de su nombramiento por el perito tercero .

7. El dictamen de los Peritos, por unanimidad o por mayoría, se notificará a las partes de manera inmediata y en forma indubitada, siendo vinculante para éstos, salvo que se impugne judicialmentepor alguna de las partes, dentro del plazo de treinta días, en el caso del asegurador y ciento ochenta en el del asegurado, computados ambos desde la fecha de su notificación. Si no se interpusiere en dichos plazos la correspondiente acción, el dictamen pericial devendrá inatacable.

Si el dictamen de los Peritos fuera impugnado, el asegurador deberá abonar el importe mínimo a que se refiere el artículo 18, y si no lo fuera abonará el importe de la indemnización señalado por los Peritos en un plazo de cinco días.

En el supuesto de que por demora del asegurador en el pago del importe de la indemnización devenida inatacable al asegurado se viera obligado a reclamarlo judicialmente, la indemnización correspondiente se verá incrementada con el interés previsto en el artículo 20, que, en este caso, empezará a devengarse desde que la valoración devino inatacable para el asegurador y, en todo caso, con el importe de los gastos originados al asegurado por el proceso, a cuya indemnización hará expresa condena la sentencia, cualquiera que fuera el procedimiento judicialaplicable".

La Sentencia ignora por completo la letra de este precepto, conculcando no sólo sus expresas disposiciones sino los principios a los que responde, planteando un litigo en la que no se discute un solo aspecto jurídico, ya que esta parte no negaba hasta la Audiencia Previa (lo que en su momento explicaremos) ni el siniestro, ni su cobertura por la póliza, ni que la embarcación haya sufrido daños. Lo único que se discutía era la cuantía de la indemnización que ha de recibir el asegurado, y las razones de ciencia de estricta apreciación pericial que llevan a decidir una u otra cifra. MI REPRESENTADA INCLUSO OFERTÓ AL ACTOR LA CANTIDAD QUE A SU JUICIO ES LA QUE LECORRESPONDÍA DE ACUERDO CON LOS TÉRMINOS DE LA PÓLIZA SUSCRITA. Por tanto, ni tan siquiera

se debatiría la aplicación de los intereses del artículo 20 del Contrato de Seguro, ya que, como prescribe la letra del artículo, el asegurador ya ha ofertado lo que considera que le corresponde al asegurado en cuanto se confirmó que las posturas de los peritos no variarían, desapareciendo así el presupuesto fáctico que hace posible la invocación de este precepto por parte del asegurado, pues la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo está fundada en una causa no imputable al asegurador.

El artículo 38 LCS lo que nos señala es que, habiendo designado ambas partes su propio perito, de no existir acuerdo entre los mismos, como es evidente que tiene lugar en el presente caso, se nombrará, de común acuerdo o por insaculación judicial en jurisdicción voluntaria, un tercer perito dirimente, debiéndose por éste el informedefinitivo tras el examen de la postura de ambas partes.

Lo que el artículo 38 busca no es simplemente que se emitan dos informes periciales que finalmente se sometan a los tribunales, sino que, por el contrario, se intente alcanzar un acuerdo entre los peritos intervinientes, y que, si esto no es posible, la controversia quede definitivamente resuelta a través de un tercer perito cuyo informe sea vinculante para las partes, pero sin necesidad de acudir a los tribunales para obtener un fallo judicial, ya que un pronunciamiento pericial dirimente por parte de un tercer profesional nombrado consensuadamente por ambas partes o por insaculación pericial imparcial, supone la manera más lógica y apropiada de poner fin a las discrepancias entre el asegurado y su compañía.

Ello, a su vez, evita la saturación de los juzgados en lo tocante a materias susceptibles de ser resueltas por peritos, y no por juzgadores, cuyo cometido es estrictamente el de aplicar la ley, pero no el de convertirse en peritos, no siendo, pues, de extrañar que el artículo 38 LCS disponga que las partes actúen, o bien consensuadamente, o por medio de la Jurisdicción Voluntaria para el nombramiento del tercer perito, pero no de la Jurisdicción Contenciosa.

A mayor abundamiento, en el presente caso, la propia parte actora señala la discrepancia entre los peritos, una cuestión de estricto carácter técnico: la cuantificación de la reparación. Es decir, no hay duda jurídica sobre la cobertura de la póliza, de su extensión o de los conceptos que esta comprende, sencillamente los peritos no se ponen de acuerdo en la cuantía de reparación del daño relacionado con el siniestro. Tales cuestiones no son competencia del juzgador, sino de un tercer perito. Es cierto que en la Audiencia Previa, se objetó la causa pero fue por el resultado de una novedosa investigación de los detectives , como veremos en el recurso de apelación. Hasta entonces no se objetó.

Funda la desestimación su señoría en una pretendida disputa sobre el fondo del asunto que justifica la competencia de la jurisdicción ordinaria, cuando como veremos en la contestación de la demanda que se acompaña como Documento 3, en el hecho primero resultaba pacífica la disputa sobre la valoración. Sorprende a esta parte también que la juzgadora a quo traiga a colación la controvertida disertación doctrinal relativa a que, si "la jurisdicción voluntaria es jurisdicción o no", nos remitimos a este respecto a la doctrina más autorizada que nosotros, pero lo que la sala debe a nuestro entender resolver, es si el procedimiento es imperativo y previo al juicio. Basta comprobar que es la Juzgadora de instancia la que dictamina en la última página de la Sentencia los elementos que se deberían de haber valorado. ¿Es esa la función de la jurisdicción ordinaria ? Estimamos que no.

Y lo que resulta ya una grosera infracción es la falta de resolución del recurso de reposición que acompañamos como Documento 4. En efecto, el juzgado no resuelve el recurso de reposición contra el auto que desestima la declinatoria por lo que de acuerdo con la doctrina más autorizada operaría la nulidad de actuaciones hasta el momento posterior a la presentación del recurso. Ante la actuación del juzgado a quo contraria a derecho, mi representada no tuvo otra alternativa en la Audiencia Previa que alegar disconformidad en la causa puesto que es el objetivo de un procedimiento judicial, al obviarse el procedimiento especial del art. 38 LCS que encima se aplica y descubrir los investigadores que el actor entró en un puerto previo al siniestro, del que no informó. Desarrollaremos la alegación en el recurso de apelación.

La incompetencia jurisdiccional resulta reiterada de nuevo en nuestra contestación a la demanda de 16 de enero de 2019 a cuyo contenido nos remitimos. No obstante, recordamos las Sentencias más significativas

B. JURISPRUDENCIA

Sentencia de 5 de diciembre de 2011 de Juzgado de Primera Instancia Nº 2 deSantiago de Compostela

La Sentencia de 25 de junio de 2007 , que recoge la doctrina de otras anteriores, contiene las líneas esenciales del resultado de la exégesis del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro , señalando que la referencia que en él se hace a que "el dictamen de peritos, por unanimidad o mayoría se notificará....", hay que entenderla hecha a un dictamen pericial elaborado conjuntamente por los peritos de las partes y el designado por el Juez de 1ª Instancia a petición de las partes y por el cauce de un acto de jurisdicción voluntaria, porque el dictamen pericial en cuestión se puede considerar como una institución "sui generis", en el que los peritos no actúan como asesores sino como decisores, en una actividad próxima a la propia de los árbitros, pero, sobre todo, por una interpretación literal del artículo 38, apartado séptimo, de la Ley del Contrato de Seguro , y por lo que indica la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1.992 , en la que se dice que la labor del tercer perito no es la de dirimir, sino la de dictaminar junto con los otros dos, y es ese el dictamen -conjunto siempre- el que ha de acatarse o impugnarse judicialmente.

La demandada indica que debe ser desestimada la demanda y remitir a la actora al procedimiento previsto en el artículo 38 LCS . Sin embargo, la demandada no plantea en ningún momento la declinatoria de jurisdicción, que es la manera de efectuar esta pretensión. Así lo establece para un supuesto similar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Secc. 6ª) de 13 de enero de 2011 que dispone que la falta de jurisdicción por estarexcluida cualquiera, española o extranjera, únicamente, puede denunciarse y proponerse conforme a derecho comodeclinatoria por exigirlo así el art. 39 LEC , que es tajante al respecto, lo cierto es que la cuestión es improsperable por cuanto, a pesar de que el art. 38 LCS establece un procedimiento arbitral previo, de carácter imperativo, que impide el acceso a la vía judicial permitiendo exclusivamente la impugnación del dictamen pericial que pone término al mismo, no es menos cierto que dicho procedimiento queda limitado a aquellos supuestos en los que noexista acuerdo entre asegurador y asegurado sobre el importe y la forma de la indemnización.

Sentencia Nº 5/2011 de AP Pontevedra, Sección 6ª, 13 de enero de 2011

"Aun cuando la falta de jurisdicción por estar excluida cualquiera, española o extranjera, únicamente, puede denunciarse y proponerse conforme a derecho como declinatoria por exigirlo así el art. 39 LEC , que es tajante al respecto, lo cierto es que la cuestión es improsperable por cuanto, a pesar de que el art. 38 LCS establece un procedimiento arbitral previo, de carácter imperativo, que impide el acceso a la vía judicial permitiendo exclusivamente la impugnación del dictamen pericial que pone término al mismo, no es menos cierto que dicho procedimiento queda limitado a aquellos supuestos en los que no exista acuerdo entre asegurador y asegurado sobre el importe y la forma de la indemnización"

A su vez la JURISPRUDENCIA del Tribunal Supremo señala la naturaleza imperativa del artículo 38 LCS, indicando claramente que las partes no son libres de acudir a un procedimiento u otro en virtud de dicha naturaleza imperativa:

Tribunal Supremo (EDJ 1992/7827 TS Sala 1ª, S 14-7-92, 384/1992 .

" SEGUNDO. - El motivo primero, al amparo del artículo 1.692.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aduce infracción del artículo 38, párrafos 4 º y 7.º, de la Ley de Contrato de Seguro . En síntesis, de su extensa y pormenorizada justificación, se alega que dicho precepto establece imperativamente un juicio pericial para la liquidación del daño, que es previo al jurisdiccional pues éste recae sobre la impugnación del peritaje". La asegurada, en cambio, ha prescindido del juicio pericial objetando el acceso a sus instalaciones al perito de mi representada y acudiendo directamente al proceso.

El motivo ha de aceptarse, pues el artículo 38 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , instauracon carácter imperativo un procedimiento extrajudicial para la liquidación del daño, con el nombramiento y actuación de peritos en la forma y condiciones que en él se indican. No es ninguna de las partes libre para imponera la otra una liquidación del daño a través de un procedimiento judicial y mucho menos como en el caso de autos. Además de una obligación legal de atenerse al indicado procedimiento, es una obligación contractual de la que no cabe desligarse unilateralmente, sin consentimiento de la otra parte ...".

La reciente jurisprudencia del Supremo no ha variado a la hora de sostener estas afirmaciones, únicamente ha matizado que tan sólo cuando lo que la aseguradora niega es la misma cobertura del siniestro es cuando se puede prescindir del procedimiento establecido en el artículo 38 LCS. Lo que no concurre en el presente caso.

Sentencia Nº 770/2007 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 25 de Junio de 2007

"Sobre la verdadera finalidad del referido procedimiento y carácter imperativo, la reciente Sentencia de 2 de marzo de 2007, haciéndose eco de la Sentencia de 17 de julio de 1992 aclara que "el art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro regula un prolijo, aunque incompleto y a veces oscuro, procedimiento de carácter extrajudicial cuya finalidad no es otra que la de procurar una liquidación lo más rápida posible en los siniestros producidos en los seguros contra daños, cuando no se logre acuerdo entre las partes dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración de aquéllos, con el fin de evitar las inevitables mayores dilaciones del procedimiento judicial, con lo que este procedimiento extrajudicial tiene carácter negativo!; reiterando la doctrina ya fijada en la sentencia de 14 de Julio de 1992 que, en tal situación de discrepancia meramente cuantitativa, el procedimiento extrajudicial se convierte en un trámite preceptivo e imperativo para las partes, que no son libres "para imponer a la otra una liquidación del daño a través de un procedimiento judicial..." impidiendo que el asegurado inicie un procedimiento judicial para fijar el valor del daño en caso de que el dictamen del perito de la aseguradora contradiga las conclusiones valorativas alcanzadas por el perito designado por la parte, ya que "el párrafo 7º del art. 38 es clarísimo en el sentido que él solo puede conocer de la impugnación judicial del dictamen de los tres peritos, resultado de la unanimidad o de la mayoría, pero no suplirlos...".A sensu contrario, el carácter imperativo del procedimiento desaparece cuando la discrepancia resulte ajena a la liquidación del daño, como, por ejemplo, cuando se discuta la existencia de cobertura...".

La misma línea siguen las sentencias de las Audiencias Provinciales, citando, a mero título de ejemplo, las siguientes:

EL DERECHO 2001/3892 AP Orense S 27-01-2001, Nº 28/2001 .

" Como ha tenido oportunidad de declarar esta Audiencia, entre otras, en sentencia de 6 de mayo de 1994 , justamente citada por la demandada, "el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro establece un procedimiento, que puede concluir como acto de jurisdicción voluntaria, para fijar el importe de las indemnizaciones procedentes, consecuencia de siniestros previstos en pólizas de seguros" (en realidad pensando especialmente para el seguro de daños en cualquiera de sus modalidades pero que puede ampliarse, en virtud de pacto expreso, a otros diferentes), "cuya utilización, según el propio texto, es obligatoria para las partes, más cuando, en definitiva y a falta deacuerdo, es el Juez el que ha de designar, en la forma fijada en la Ley de Enjuiciamiento Civil, el perito dirimente"para que, junto con los otros dos, hayan de verificar, al menos por mayoría, la valoración definitiva, sin perjuiciode las facultades que, después, puedan corresponder a las partes para acudir a la vía judicial en demanda denulidad si en el procedimiento seguido ... condición de norma de obligado cumplimiento, como reconoció expresamente la sentencia de 14.7.92 , como se deduce de la citada de 5 de junio de 1999 , y como señalan o reiteran la de 17 de julio de 1992 , la de 4 de junio de 1994 y la de 9 de abril de 1999 ".

EL DERECHO 2000/70337 AP Castellón S 08-04-2000, nº 203/2000 .

" Y así, conforme a las SS. del TS. de 14 y 17 julio 1992 , 19 junio 1995 , seguidas en forma pacífica por las Audiencias (...), no hay duda de que el artículo 38 de la L.C.S ., 50/1980, instaura un procedimiento pericial,impuesto por ley a las partes, sustraído, por tanto a su voluntad, de carácter imperativo , de derecho necesario y demarcado interés público, que afecta de tal modo al orden público procesal, que la ausencia del dictamen conjuntode los tres peritos, previo a la vía jurisdiccional, impide un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, pueslas partes no son libres de someter directamente al órgano judicial las diferencias que origine la liquidación delsiniestro, sino que vienen compelidas por Ley a seguir el procedimiento.No puede temerse indefensión cuando lo que se hace es cumplir la legalidad vigente, pues, precisamente, lo que revisa la jurisdicción es el resultado de la pericia, debiendo notarse, como hace el Tribunal Supremo, que someterse a un tercer perito, no lo es a efectos dirimentes, sino para dictaminar junto con los otros dos, y ése es el dictamen (que debe ser conjunto), que ha de acatarse por las partes, o ser objeto de impugnación judicial. Sin el dictamen, pues, alcanzado en la forma prevista en ley, que no a capricho de una de las partes, no puede intervenir la jurisdicción ordinaria para resolver sobre su adecuación al caso debatido entre asegurado y asegurador, conforme a las pruebas que se le presenten por los litigantes ."

EL DERECHO 2000/7911 AP Toledo, sec. 2ª, S 08-03-2000, núm. 119/2000 . " Debe ser ratificado que, en materia de seguro de daños, la Ley 50/80 de 8 de octubre, en su art. 38 , establece el mecanismo para determinar el importe y la forma de su indemnización, siendo jurisprudencia reiterada ( STS. 14 y 17-7-92 , 4-5 y 19-6-95 , entre otras), la que declara que dicho precepto instaura un procedimiento pericial impuesto por la Ley y sustraído a la voluntad de las partes, de carácter imperativo, de derecho necesario y marcado interés público y que afecta de tal modo al orden procesal que la ausencia del dictamen conjunto de los tres peritos, previo a la vía jurisdiccional, impide un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto. Es decir, dicho precepto establece con carácter obligatorio un procedimiento extrajudicial cuyo objeto no es otro que procurar una liquidación lo más rápida posible de los siniestros originados en dichos seguros, cuando no se logre acuerdo entre las partes dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración de aquéllos, a fin de evitar las dilaciones mayores del proceso judicial, y que es anterior a él, ya que éste recae sobre la impugnación del peritaje, de ahí, que las partes no sean libres desometer directamente al órgano judicial las diferencias que origine la liquidación del siniestro, sino que vienencompelidos por Ley a seguir ESE PROCEDIMIENTO QUE DEBE OBSERVARSE, CON CARÁCTER DE LA VÍAPREVIA A LA JUDICIAL, siempre que la dis crepancia se centre en la cuantificación y no en la aceptación delsiniestro, pues como allí se dispone, el dictamen pericial final, notificado en forma a las partes, deviene inatacable transcurridos los plazos para impugnarlo. ... la demanda era claramente improsperable en cuanto no ha sidoseguido por el asegurado el procedimiento que se instaura en dicho precepto ( art. 38 L.C.S .), para cuantificar losdaños, como se dice de carácter imperativo y necesariamente previo a la vía judicial ".

Fin de la cita jurisprudencial

Tal y como indican las sentencias, desde el momento en que la asegurado ha prescindido de lo ordenado en el artículo 38 ha conculcado lo que aceptó al suscribir la póliza del seguro a cuyo amparo acciona. Cierto que designó su propio perito junto con el de mi representada, dando cumplimiento al párrafo 4º del artículo, pero no es menos cierto que la prescripción legal ante la falta de acuerdo de estos conlleva necesariamente el nombramiento de un tercer perito, y ello por cauce distinto al que de contrario se ha planteado con su demanda, y es aquí donde semanifiesta la conducta contraria a la ley y a lo pactado por parte del asegurado, que reclama el pago de laindemnización, pues, inicia un Juicio de Procedimiento Ordinario contra mi representada, una vez que se constata la falta de acuerdo entre los peritos.

Su conducta de acuerdo al artículo 38 y a la póliza debió de ser la de instar el nombramiento conjunto de un tercer perito o, en su defecto, acudir a la Autoridad Judicial para nominarlo siguiendo el cauce de la Jurisdicción Voluntaria, ya que no se ha de pretender que el Juzgado de Primera Instancia sea el que realice la valoración del daño en el marco de un procedimiento de carácter contencioso, cuando el artículo 38 es clarísimo en el sentido de que los Tribunales sólo pueden conocer de la impugnación judicial del dictamen de los tres peritos, pero no suplirlos,ya que la jurisdicción a la que se debe acudir en un primer momento es la voluntaria. Basta leer el párrafo 24(contando las líneas sueltas o quinto por la cola) para comprobar que la Juez está valorando los bienes objeto depericia. ¿Debemos considerar que es una labor jurisdiccional? Estimamos que no.

Solamente si la aseguradora hubiese consentido la vía judicial emprendida por la asegurada no oponiéndose por este motivo a la demanda, cabría admitir que el artículo 38 fuese inoperante, pero no cuando ocurre, como en el presente caso de autos, que desde el presente escrito de DECLINATORIA mi representada insta que se acuda al procedimiento pericial previo. Puesto que, la jurisprudencia no admite que se atienda a una demanda sin haber seguido antes la vía del artículo 38 y, dado que ha sido voluntad del asegurado el no seguirla y decisión del Juzgado no seguir el procedimiento pero aplicar de forma incongruente el Art 38 LC, habrá de revocarse la Sentencia.

C. CONCLUSIÓN

La juzgadora a quo aplica el art. 38 LCS sin respetar el procedimiento del mismo. Es evidente que mi representada ya había nombrado a Comismar como perito y que había una discrepancia entre el peritaje de Comismar y el de la actora. La juzgadora a quo dicho con todos los respetos comete las siguientes infracciones:

1. Desestima el procedimiento del art. 38 LCS y la jurisdicción voluntaria. 2. Convierte en "inatacable" el peritaje de parte considerando que mi representada no había nombrado un perito cuando ya había nombrado a Comismar. 3. Obvia la facultad que ostenta mi representada de impugnar el peritaje en el plazo de 30 días de acuerdo con el párrafo sexto del art. 38 LCS. 4. Desprecia el dictamen del tercero que en el seno del procedimiento judicial es el perito judicial, a pesar de coincidir por mayoría con el perito de mi representada Comismar.

Trata de fundamentar su decisión también en base a la teoría de las cláusulas limitativas que nada tienen que ver con el art. 38 LCS, ni tampoco significa que cláusula del contrato resulta limitativa, como ya veremos en el recurso de apelación.

En definitiva, no es de aplicación el art. 38 LCS en el seno del procedimiento ordinario al no haberse cumplido el procedimiento establecido en el mismo, ni haberse cumplimentado todos los requisitos que exige extralimitándose la labor judicial dado que en el art. 38 LCS el juez se limita a nombrar un perito tercero. Una vez finalizado el procedimiento y finalizado el plazo de 30 días con el que cuenta el asegurador para impugnar el peritaje, cabría la posibilidad, en su caso, de que el dictamen de una de las partes deviniera inatacable. Todo lo cual en este procedimiento no se ha cumplido.

En su virtud, debe estimarse la INFRACCION PROCESAL y revocarse la Sentencia, desestimarse la demanda en su integridad con imposición en costas, dejando expedita a la actora el camino para la iniciación del procedimiento del Art 38 en jurisdicción voluntaria con devolución de los honorarios satisfechos íntegramente por mi representada ascendiente a 3.800€.

2. NO RESOLVER EL RECURSO DE REPOSICION INTERPUESTO EN FECHA 14 de marzo de 2019 (ACOMPAÑADO BAJO DOCUMENTO 4)

Al dejar sin resolver el recurso interpuesto, su señoría ha prescindido de las garantías esenciales del procedimiento colocando a mi mandante en una grave indefensión.

Deberán retrotraerse las actuaciones, hasta la fase procesal correspondiente a la resolución del recurso en marzo de 2019, revocándose la sentencia con imposición en costas a la actora, y devolución de los honorarios satisfechos al perito judicial de 3.800€ a favor de mi mandante.

En efecto, como la sala podrá comprobar en la grabación de la Audiencia Previa celebrada el día 30 de abril de 2019, (minuto 1), su señoría indica que está pendiente de resolución el recurso de reposición interpuesto por esta parte en relación con la incompetencia de jurisdicción, quedando el mismo pendiente de su tramitación y traslado, y continuando la Audiencia Previa al no tener dicho recurso efectos suspensivos.

Pues bien, salvo error nunca se ha notificado a esta parte resolución alguna en relación con el citado recurso de reposición que quedaba pendiente como reconoce la magistrada en la instancia desde abril de 2019 . DESESTIMAR LA DECLINATORIA POR FALTA DE COMPETENCIA OBJETIVA En los seguros de embarcaciones de recreo lo relevante es si el asegurado se limita a contratar el seguro obligatorio derivado del Real Decreto 607/1999 de 16 de abril, para ese caso resultaría de aplicación la Ley de Contrato de Seguro y estaríamos ante la jurisdicción de Primera Instancia. No obstante, para el supuesto de que el asegurado concierte un seguro voluntario como el de daños cuyo objeto asegurado no solamente es la responsabilidad civil, sino los daños al casco y motores de la embarcación, etc, resultará de aplicación la ley especial y por tanto la jurisdicción competente corresponde a los juzgados de lo mercantil.

La mercantilidad de la acción además queda refrendada porque el siniestro tiene como su causa un hecho de la navegación y además porque en la página 2 de la póliza aportada como documento 1 de la demanda, la legislación aplicable se remite a los artículos 37 a 805 del código de comercio que incluye la regulación del seguro marítimo derogada por la Ley 14/2014 de 14 de julio de Navegación Marítima desde el artículo 573 hasta el 869.

A. DE LA APLICACIÓN DE LA LEY DE NAVEGACIÓN MARÍTIMA.

En el caso que nos ocupa se han pronunciado nuestros tribunales muy claramente, traemos a colación la recentísima sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de septiembre de 2021 que se pronuncia claramente sobre esta materia en un caso de daños en embarcación de recreo.

Auto Nº 310/2021 sec. 10 de la Audiencia Provincial de Madrid:

"La Sala 28ª de esta Audiencia Provincial de Madrid tiene declarado que la materia de seguro marítimo es competencia de los Juzgados de lo Mercantil, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86 ter 2 c) LOPJ . Así se indica en el auto de fecha 2 de febrero de 2018, en el que se recuerda el dictado por esa misma Sala en fecha 13 de junio de 2014, que se pronuncia en los siguientes términos: " En el ámbito marítimo la competencia de los Juzgados de loMercantil no se ciñe al transporte sino que se extiende a todas las pretensiones relativas a la aplicación delDerecho Marítimo ( artículo 86 ter 2.c de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), en donde también podría tener encaje el transporte marítimo y todas aquéllas distintas al transporte que forman parte del contenido de ese ámbitonormativo entre las que se encuentra el seguro marítimo. Determinado que el seguro marítimo forma parte del Derecho Marítimo, un problema ulterior y ajeno a la competencia objetiva sería la determinación del concreto régimen al queda sometido el supuesto de autos que, en principio, vendría determinado por lo pactado entre las partes, en su defecto por las normas del Código de Comercio y, en último término, por las normas de la Ley de Contrato de Seguro".

En la póliza objeto de autos el riesgo cubierto es, según el artículo 1º de las Condiciones Particulares y Generales, no solo la responsabilidad civil obligatoria (art. 1º.1), sino también la asistencia jurídica (art. 1º.2), la reclamaciónde daños en la embarcación (art. 1º.3) y los accidentes personales de sus ocupantes (art. 1º.5). De lo expuesto, es claro que no estamos en el ámbito del derecho obligatorio, dado que la reclamación tiene su base en el segurovoluntario, por daños materiales a la propia embarcación y conforme a la cobertura de los riesgos especificados." En nuestro caso la póliza tiene la misma cobertura.

"En el preliminar de la póliza se pacta por las partes los siguiente: "La presente póliza se rige por las condiciones Particulares y Generales contratadas y, en su defecto, por lo estipulado en los arts. 37 a 805 del Código deComercio. En relación con la cobertura de seguro obligatorio, la póliza se rige por lo establecido en el RD607/1999 de 16 de abril por el que se aprueban el Reglamento del Seguro de Responsabilidad Civil de suscripción obligatoria de embarcaciones de recreo o deportivas y, subsidiariamente, por lo establecido en la Ley 50/1980 del Contrato de Seguro". Precisamente, los seguros marítimos se regulaban en los arts. 737 a 805 del Código deComercio y fueron sustituidos por el art. 406 de la Ley 14/2014 de 24 de julio de Navegación Marítima . Dichos preceptos son los que rigen la relación de seguro contratada, conforme a lo libremente pactado por las partes."

Fin de la cita

Nos remitimos a la página 2 de la póliza del presente caso (Doc. 1 demanda), donde se puede comprobar que la referencia normativa del Código de Comercio es la misma.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso, puesto que la materia de seguro marítimo escompetencia de los Juzgados de lo Mercantil, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86 ter 2 c) LOPJ . Lo que no es alterado porque se ejerciten las acciones acumuladas de responsabilidad contractual del art. 23 de la Ley de Contrato de Seguro , contra la aseguradora, y del art. 1.101 del Código Civil contra MARTEN 21 SL, así como la acción de responsabilidad extracontractual del art. 1.902 del Código Civil frente a ambas." Se trata como en nuestro caso de navegación marítima internacional con una póliza de seguro voluntario sometida a la normativa del Código de Comercio derogado por la Ley de Navegación Marítima.

¿Por qué el juzgador de instancia desestimó la acción declinatoria cuando en un supuesto idéntico y con una póliza similar se estima en ambas instancias?

a. La naturaleza mercantil de la acción

La póliza en su punto Preliminar se remite expresamente a los arts. 37 a 805 del Código de Comercio (apartado preliminar, página 2). Cuerpo Mercantil por antonomasia en nuestro Ordenamiento Jurídico. El seguro marítimo se regía por nuestro Código de Comercio de 16/24 de noviembre de 1885 y en concreto en la sección tercera de los "Seguros Marítimos" que comprende los arts. 737 al 805.

La citada norma quedó derogada por la Ley de Navegación Marítima 14/2014, de 24 de julio (BOE nº 180, de 25 de julio de 2014) que sustituye la regulación del Seguro Marítimo que se encuadra dentro del Derecho Marítimo. Siendo de aplicación a esta "litis" los siguientes preceptos normativos por remisión de la póliza:

Artículo 1 LNM. Objeto y ámbito de aplicación.

"1 . El objeto de esta ley es la regulación de las situaciones y relaciones jurídicas nacidas con ocasión de la navegación marítima.

2. Además de la que se realiza por las aguas del mar, también se considera navegación marítima la que se lleva a cabo por las aguas de los ríos, canales, lagos, o embalses naturales o artificiales, cuando sean accesibles para los buques desde el mar, pero sólo hasta donde se haga sensible el efecto de las mareas, así como en los tramos navegables de los ríos hasta donde existan puertos de interés general".

Artículo 6 LNM. Aplicación a embarcaciones y artefactos navales:

" 1. Las normas de este título referidas a buques se entenderán también aplicables a los artefactos navales en la medida en que sean conformes con su naturaleza y actividad.

1. Salvo previsión expresa en contrario, se entenderá que dichas normas se aplican también a las embarcaciones".

Artículo 406 LNM. Dispone que el contrato de Seguro Marítimo, tiene por objeto indemnizar los daños producidos por los riesgos de la navegación marítima.

Por lo que respecta al seguro obligatorio la LNM es cierto que se remite a la Ley de Contrato de Seguro. No obstante, como hemos visto, el Auto recurrido lo razona de forma ilustrativa, el Seguro Obligatorio no es de aplicación, sino el Seguro Marítimo pactado libremente con independencia del Seguro Obligatorio.

Incluso en la legislación comunitaria, se enmarcan los riesgos marítimos bajo una competencia especial. Artículo 13 del Reglamento 44/2001, sustituido por el Reglamento 1.215/2012 que se considera susceptibles de excepción en cuanto a las reglas obligatorias de competencia los "5) que se refieren a un contrato de seguro que cubriese uno o varios de los riesgos enumerados en el artículo 14 .

Y el referido articulo 14 concibe como riesgos especiales, por ser propios de la navegación marítima:

"Los riesgos contemplados en el punto 5 del artículo 13 son los siguientes:

2) toda responsabilidad, con excepción de la derivada de los daños corporales a los pasajeros o de los daños a sus equipajes.

a) resultante de la utilización o la explotación de los buques, instalaciones o aeronaves, de conformidad con la letraa) del punto 1 del presente artículo, cuando la ley del Estado miembro en el que estuviere matriculada la aeronave no prohíbe los acuerdos atributivos de competencia en el aseguramiento de tales riesgos;"

Cita Jurisprudencial

Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 3ª). Auto nº 279/2009 de 14 de diciembre .

"Pese a la discrepancia de la parte demandada, dada la acción ejercitada por la actora, relativa a los daños y perjuicios a consecuencia de un naufragio, es de acoger la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal en su ilustrado dictamen, pues tanto la reparación ya sea por naufragio o por responsabilidad del transportista marítimo, es una figura típica del derecho Marítimo en el caso de naufragio ( arts. 840 y siguientes del Código de Comercio ), por lo que ha de entenderse que la competencia para el conocimiento de la litis es el correspondiente Juzgado de lo Mercantil, no el Juzgado de Primera Instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 86 ter 2 c) de la 12 May 2021 12:57:59 2/3 Ley Orgánica del Poder Judicial . Por tanto, a tenor de lo establecido en el artículo 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede decretar la nulidad de todo lo actuado, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar sus acciones ante el Juzgado de lo Mercantil que corresponda."

Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5). Auto núm. 21/2007 de 27 de febrero

"PRIMERO. - Contra el Auto del juzgado de 1ª Instancia, que estimó la cuestión de competencia por declinatoria formulada por la demandada al contestar la demanda, declarando que la competencia para conocer la reclamación era la del juzgado de lo mercantil de Murcia, por considerar que la misma pertenece al ámbito mercantil. Se formula recurso de apelación por la entidad demandante, por considerar que existe error en la interpretación del derecho, ya que la acción ejercitada, consistente en indemnización por daños contra la cía. aseguradora, lo es en base a lo dispuesto en la Ley 50/1980 de 8 de octubre de contrato de seguro. Por la parte apelada, se formuló oposición al recurso solicitando la confirmación del auto por los propios fundamentos del mismo. (...)

Sobre la calificación efectuada por el juez en su Auto de considerar el seguro como mercantil, lo único que se dice en el recurso es que el objeto del mismo es el contenido de las jaulas o stock de atunes, y no asegurándose ningún buque o en su caso la jaula propiamente dicha. Pero lo cierto es, que el contrato de seguro es denominado por la cía. de seguros, póliza que firmó la entidad demandante, como póliza de buques con redacción de las condiciones generales con expresa referencia a que se trata de un seguro regulado por los art. 737 a 805 del C. de Comercio , y que se trata de garantizar el contenido de unas jaulas que se encuentran flotando a 3 millas de la costa, sujeta a los riesgos del mar, siendo que el C. de Comercio en su artículo 755.14 establece como objeto del seguro marítimo con carácter general proteger por cualquier accidente o riesgo del mar, alcanzando la definición de buque también a los pantalanes y otros objetos flotantes fijos en el mar, y como señala la parte apelada, el Real Decreto 1027/1989 de 28 de julio sobre abanderamiento, matriculación de buques y registro marítimo, permite el registro de artefactos destinados al cultivo o estabulación de especies marinas. Por lo que si el artículo 86 TER.2 c de la L .O.P.J .

establece la competencia del Juzgado de lo Mercantil a aquellas prestaciones relativas a la aplicación del derecho marítimo, el Auto debe ser confirmado."

Auto nº 146/2012 de AP Barcelona, Sección 17ª, 26 de septiembre de 2012 :

"... Coincidiendo con la decisión adoptada por la juzgadora de instancia, estimamos que, aunque la responsabilidadpor los daños causados en un abordaje se fundamenta en los mismos criterios generales que establece el derechocivil en lo relativo a la responsabilidad extracontractual, se trata, sin embargo, de una materia con una regulaciónespecífica dentro de este tipo de responsabilidad (por ejemplo, en materia de prescripción o por la existencia dereglas específicas respecto a la incidencia de la culpa), que la encuadra dentro del ámbito del derecho marítimo,tanto a la luz de lo dispuesto en los arts. 826 a 839 de nuestro C.Com , que recoge una normativa, bajo el títuloespecífico De los abordajes, que resulta de aplicación en el caso de que los buques implicados tengan todos ellosnacionalidad española, como a la luz de lo dispuesto en el Convenio de Bruselas de 23 de septiembre de 1.910, parala unificación de reglas en materia de abordaje cuando participen buques de diferentes nacionalidades de paísessignatarios del convenio.

En conclusión, a criterio de esta Sala, la acción que las ahora recurrentes pretenden preparar con las diligenciaspreliminares que se solicitan, debe ser resuelta mediante la aplicación de normas que deben encuadrarse dentro dela disciplina del Derecho Marítimo y, por tanto, por aplicación de lo dispuesto en el art. 86 ter 2 c) , son losJuzgados de lo Mercantil los competentes, tanto para conocer de dicha acción, como de aquellas medidaspreparatorias, de aseguramiento o cautelares vinculadas a la misma ". También resultan reveladores los razonamientos de la siguiente resolución:

Auto nº 75/2009 de AP Pontevedra, Sección 1ª, 7 de mayo de 2009 :

"La Doctrina moderna tiene un concepto más amplio del Derecho marítimo que se extiende a otras actividades,incluso con finalidad no lucrativa, como son la pesca, turismo, estudios oceanográficos, etc... a las que entiende queson aplicables las normas reguladoras de la navegación marítima"-, la concepción amplia -ARROYO MARTÍNEZ,que lo define como aquella rama del derecho "que tiene por objeto el orden jurídico que rige el medio marino y losdiversos empleados de que es susceptible", es decir, "el conjunto de relaciones jurídicas que nacen o se desarrollanen el mar"-, la concepción amplísima -en la que se postula una concepción superadora, que sustituyera el Derecho marítimo por el Derecho "de la Navegación marítima y área", como defiende URÍA GONZÁLEZ-, y, finalmente, la concepción máxima -en la que no sólo se incluyera el Derecho marítimo junto con el Derecho aeronáutico, sino que a ambos se les sumase el régimen jurídico regulador de los transportes terrestres-), la correcta hermenéutica del art. 86 ter apartado 2 letra c) LOPJ pasa por atender a la concreta categoría jurídica que es objeto de aplicación.

En efecto, no basta con que la cuestión enjuiciada esté relacionada con alguna institución característica o propia del Derecho marítimo, sino que, para determinar la atribución competencial a favor de los Juzgados de lo Mercantil, es necesario que la solución del problema requiera la aplicación de una figura o institución imbricadaen el Derecho marítimo".

En el presente caso, no cabe duda de que la solución del problema o controversia requiere la aplicación de las normas de Seguro Marítimo Internacional. Siendo de aplicación por remisión de la póliza, la Ley de Navegación Marítima que sustituye al Código de Comercio.

b. A este respecto es útil considerar los requisitos jurisprudenciales paradiferenciar el seguro obligatorio del seguro voluntario, a estos efectos:

1. Diferencia de seguro obligatorio y marítimo voluntario. Prohibición de acumulación ni confusión Audiencias como La Rioja, (S 15-06-2001), Zaragoza, sec. 5ª, S 26-03-2001 (188/2001), Cáceres, sec. 2ª, S 24-02- 2001 (44/2001), Baleares, sec. 3ª, S 26-092000 (597), Álava (S. 26 de junio de 2000), Valencia, sec. 8ª, (S 30-01- 1999, Nº 57), Navarra sec. 3ª, (S 12-05-1998. Nº 119/98), etc., de diferenciar seguro obligatorio y seguro voluntario sin que pueda confundirse ni acumularse uno y otro.

"Para solventar esta cuestión hay que distinguir el ámbito del Seguro voluntario del del obligatorio. El seguroobligatorio reiteradamente lo ha precisado la jurisprudencia, está fuera de la autonomía de la voluntad de laspartes, quienes no tienen disponibilidad sobre su contenido ni capacidad alguna de autorregulación. Su ámbito territorial, material, límites cuantitativos y exclusiones vienen marcados en la Ley de Responsabilidad Civil. Decimos de la diferenciación entre seguro obligatorio y voluntario sin que pueda confundirse ni acumularse uno yotro ( STS de 8 de mayo y 23 de octubre de 1980 de la Sala Primera y 8 de marzo y 28 de junio de 1987 de la Sala Segunda) y ello porque uno tiene carácter legal y trata de solventar una r esponsabilidad objetiva atenuada, mientras que el otro deriva de la controversia de la voluntad con libertad de pactos; y si bien pueden figurar ambos en un mismo documento, se trata de una unión puramente externa de contratos independientes, sin pérdida de su autonomía jurídica ( STS de 12-5- 92 ), consiguientemente si el seguro obligatorio está regido por las pautas taxativas de la Ley, y el voluntario por la autonomía de la voluntad, a los pactos que libremente hayan establecido las partes ha de estarse para entender si esa cobertura está o no amparada por el seguro voluntario ( art. 1091 C.C.) . De la Ley de Contrato de Seguro .

No puede sino accederse a lo solicitado por la parte apelante y entender que al existir un seguro voluntario entre las partes (f. 13) que ese seguro voluntario está sometidas sus cláusulas a la autonomía de la voluntad.".

2. Diferencia de seguro obligatorio y marítimo voluntario. Uno lo causa una responsabilidad objetiva y el otro una controversia como consecuencia de la libertad de pactos.

STS de 8 de mayo y 23 de octubre de 1980 de la Sala Primera y 8 de marzo y 28 de junio de 1987 de la Sala Segunda y ello porque uno tiene carácter legal y trata de solventar una responsabilidad objetiva atenuada, mientras que el otro deriva de la controversia de la voluntad con libertad de pactos; "Para solventar esta cuestión hay que distinguir el ámbito del Seguro voluntario del del obligatorio. El seguroobligatorio reiteradamente lo ha precisado la jurisprudencia, está fuera de la autonomía de la voluntad de laspartes, quienes no tienen disponibilidad sobre su contenido ni capacidad alguna de autorregulación. Su ámbito territorial, material, límites cuantitativos y exclusiones vienen marcados en la Ley de Responsabilidad Civil. Decimos de la diferenciación entre seguro obligatorio y voluntario sin que pueda confundirse ni acumularse uno y otro ( STS de 8 de mayo y 23 de octubre de 1980 de la Sala Primera y 8 de marzo y 28 de junio de 1987 de la Sala Segunda) y ello porque uno tiene carácter legal y trata de solventar una responsabilidad objetiva atenuada, mientras que el otro deriva de la controversia de la voluntad con libertad de pactos; y si bien pueden figurar ambos en un mismo documento, se trata de una unión puramente externa de contratos independientes, sin pérdida de su autonomía jurídica ( STS de 12-5- 92 ), consiguientemente si el seguro obligatorio está regido por las pautastaxativas de la Ley, y el voluntario por la autonomía de la voluntad, a los pactos que libremente hayan establecidolas partes ha de estarse para entender si esa cobertura está o no amparada por el seguro voluntario ( art. 1091 C.C.) . De la Ley de Contrato de Seguro .

3. Diferencia de seguro obligatorio y marítimo voluntario. Aunque ambos figuren en un mismo documento son contratos independientes. No cabe que se acumulen ni solapen las coberturas.

Si bien pueden figurar ambos en un mismo documento, se trata de una unión puramente externa de contratos independientes, sin pérdida de su autonomía jurídica ( STS de 12-592).

"Para solventar esta cuestión hay que distinguir el ámbito del Seguro voluntario del del obligatorio. El seguro obligatorio reiteradamente lo ha precisado la jurisprudencia, está fuera de la autonomía de la voluntad de las partes, quienes no tienen disponibilidad sobre su contenido ni capacidad alguna de autorregulación. Su ámbitoterritorial, material, límites cuantitativos y exclusiones vienen marcados en la Ley de Responsabilidad Civil. Decimos de la diferenciación entre seguro obligatorio y voluntario sin que pueda confundirse ni acumularse uno yotro ( STS de 8 de mayo y 23 de octubre de 1980 de la Sala Primera y 8 de marzo y 28 de junio de 1987 de la Sala Segunda) y ello porque uno tiene carácter legal y trata de solventar una responsabilidad objetiva atenuada, mientras que el otro deriva de la controversia de la voluntad con libertad de pactos; y si bien pueden figurar ambosen un mismo documento, se trata de una unión puramente externa de contratos independientes, sin pérdida de suautonomía jurídica ( STS de 12-5- 92 ), consiguientemente si el seguro obligatorio está regido por las pautas taxativas de la Ley, y el voluntario por la autonomía de la voluntad, a los pactos que libremente hayan establecido las partes ha de estarse para entender si esa cobertura está o no amparada por el seguro voluntario ( art. 1091 C.C.) . De la Ley de Contrato de Seguro .

Fin de la cita jurisprudencial

De no estimarse las infracciones anteriores, habría de estimarse la falta de competencia objetiva del Juzg ado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Paterna para conocer de esta "litis", revocándose la sentencia, desestimándose la demanda con imposición en costas a la adversa y devolviendo a mi representada los honorarios satisfechos al perito judicial ascendentes a €3.800.

4. Incongruencia, falta de motivación y nulidad

1. Desestima la declinatoria planteada en favor de la jurisdicción del procedimiento del art. 38 LCS y a su vez aplica el art. 38 LCS.

2. No resuelve el recurso de reposición interpuesto por esta parte de fecha 14 de marzo de 2019.

3. Permite la tramitación del juicio en una jurisdicción incompetente, tanto por lo que le respecta a la competencia objetiva que marca la ley especial, como la jurisdicción correspondiente al procedimiento del art. 38 LCS (jurisdicción voluntaria).

La Sentencia presenta numerosas incongruencias, dicho sea, con todos los respetos, pero la más evidentes son:

A tal fin, "Es doctrina constante y reiterada del Tribunal Constitucional que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteados, de tal modo que el incumplimiento de dicha obligación constituye una lesión de aquel derecho fundamental ( SSTC 14/1984 , 177/1985 , 142/1987 , 69/1992 y 88/1992 , entre otras).

Más recientemente se insiste en la misma doctrina en la STC 22/1998 cuando se recuerda que es doctrina del Tribunal Constitucional que la incongruencia por defecto u omisiva de las resoluciones judiciales que consiste en la falta de respuesta a las pretensiones de las partes, aunque por extensión también está relacionada con el derecho a una motivación razonada y suficiente de dichas resoluciones, puede suponer una vulneración del derechoa la tutela judicial efectiva...

La motivación facilita el control de la sentencia por los Tribunales superiores, incluido el Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo; en último término, si la motivación opera como garantía o elementopreventivo frente a la arbitrariedad, queda claramente justificada la inclusión de aquélla dentro del contenido constitucionalmente protegido por el art. 24.1 CE ( STC 109/1992, de 14 septiembre )." AP Pontevedra nº 626/1998 (Sección 1ª) de 18 de noviembre. AC 1998/8431. Se trata de la misma sección que dictó la Sentencia.

"La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de febrero de 1998, número 170/1998 , con cita de la de fecha 17 de febrero de 1996 , expresa: «...la motivación es una exigencia formal de las sentencias, en cuanto deben expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo; teniendo en rasgo de doctrina, constitucional, la necesidad de que la motivación delpronunciamiento constituya un requisito ineludible de la actividad judicial, existiendo incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial, lo que no es extensivo en las sentencias civiles a todas las alegaciones, ni a una declaración específica de los hechos probados pero sí a los aspectos fácticos que sirven de base a los fundamentos jurídicos de la decisión y ello por dos tipos de razones: para permitir el control que supone la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos y la necesidad de poner de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a cualquier clase de arbitrariedad», o, extractando la Sentencia de fecha 29 de diciembre de 1995:«...Esta total y absoluta falta de motivación de la sentencia recurrida en los extremos antedichos, origina una vulneración del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución Española que origina la nulidad de la sentencia recurrida, a tenor del artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 2635 y ApNDL 8375)... debiendo retrotraerse el trámite hasta aquel momento decisorio, a fin de que, en conexión con las cuestiones debatidas, se razone lo suficiente para fundamentar el fallo...». Con base en tal doctrina jurisprudencial y en los preceptos en la misma citados, obvio resulta haber incurrido la sentencia de instancia en una clara incongruencia, que, en modo alguno, deviene admisible, al aplicar un precepto cuyo procedimiento especial se ha obviado y al no resolver un recurso de reposición sobre la desestimación de la jurisdicción del art. 38 LCS. Es por ello que, en suma, la sentencia ha de ser declarada nula, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al recurso de reposición o infracción procesal al no haber seguido el procedimiento del art. 38 y aplicar en la sentencia dicho artículo . Así lo establece la sentencia AP La Rioja Nº 154/1999, de 16 de marzo AC 1999/4774. En este caso resulta palmaria la motivación incongruente por las razones expuestas.

"El T.S. tiene declarado, entre otras en sentencia de 15-3-1993 y 14-11-1994 , que son incongruentes las sentencias que no resuelven las cuestiones planteadas en el pleito, y en sentencias de 10-4-1984, 17-10-1990 y 7-3- 1992, que toda sentencia, además de resolver todas las cuestiones sometidas a enjuiciamiento, ello se ha de hacer de forma motivada, al ser la motivación una exigencia formal de las sentencias, en cuanto que deben expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que concede a la decisión o fallo, teniendo el rango de doctrina constitucional el de la necesidad que la motivación "congruente" del pronunciamiento constituya un requisito ineludible de la actividad jurisdiccional. Y que el defecto que, como consecuencia de ello, ha de ser subsanado lo ha de ser por el Órgano Jurisdiccional llamado a resolver en primera instancia; bastando leer, como se ha dicho, el texto de la sentencia para comprender que se ha prescindido de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley, productora de indefensión ( art 238 -3° de la L.O.P.J .), siendo de aplicación, por tanto, la declaración de nulidad que recoge el articulo 240-2° de la repetida Ley, al apreciarse incongruencia omisiva y falta de motivación, con infracción de los artículos 120-3 de la Constitución , 372 de la LEC 1881 , 218 de la LEC vigente y 248-3° de la L.O.P.J . procediendo, en consecuencia, sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas del proceso, dado el contenido de la resolución que dictamos. AP Granada JUR 2002 \201612, 10.6.2002 ". AP Granada nº 479/2002 (Sección 3ª), de 10 de junio JUR 2002/201612.

Hay que destacar dos notas esenciales para identificar esta infracción: por una parte, que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo como el error de no estimar el procedimiento del art. 38 LCS y aplicar dicho artículo; por otra parte, que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta razonada al obviar el dictamen del perito judicial admitido por el propio juzgado, en favor de un dictamen "de parte".

Puede añadirse, por extensión, una tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales: la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una concordancia tácita. CE ( STC 53/1991) Verificados esos supuestos nos encontramos con que la presente infracción procesal encaja en este caso con el hecho reconocido en la sentencia que además de admitir un procedimiento en una jurisdicción incompetente, aplica el art. 38 LCS y erige como "inatacable" la peritación de parte obviando la del perito judicial coincidente con la del perito de mi representada, fundamentando la decisión en unas alegadas cláusulas limitativas que no se determinan ni nada tienen que ver con el art. 38 LCS. El juzgador de instancia:

1. Desestima el procedimiento del art. 38 LCS.

2. Aplica en la sentencia el art. 38 LCS.

3. Desprecia el dictamen del perito judicial que contiene una valoración incluso menor a la del perito de mi representada.

4. Desprecia un dictamen pericial por mayoría.

5. No resuelve el recurso de reposición interpuesto por esta parte en fecha 14 de marzo de 2019.

6. No respeta la extensión del mandato que recibe el perito judicial, al dar relevancia en la Sentencia a daños o gastos no incluidos en los extremos objeto de Dictamen.

En efecto, en el Segundo otrosí digo de la contestación a la demanda se determina la extensión de la pericia judicial, al siguiente tenor literal:

"Q ue al amparo del artículo 339 de la LEC y dada la naturaleza de las cuestiones planteadas en la demanda y en la presente contestación, esta parte viene a solicitar el amparo de lo establecido en el artículo 339.2 de la LEC , se elabore informe pericial por perito judicial con título de Ingeniero Naval y título de Comisario de Averías a fin de que emita informe comprensivo de los siguientes extremos:

1. Individualización de los elementos dañados a consecuencia del presente siniestro, concreta valoración de los daños apreciados y reparaciones necesarias.2. Determinación de los astilleros más próximos que podrían reparar esa embarcación en el lugar donde sucede el siniestro y posibilidad técnica de realizar las reparaciones necesarias.3. En atención a la información obtenida, determinación del astillero más próximo y la rentabilidad y viabilidad económica de realizar las reparaciones necesarias para devolver la embarcación a su estado de navegabilidad.4. A la luz de toda la información recabada, determinar si se puede considerar que, dentro de los daños y gastos del siniestro, se podría incluir el transporte de la embarcación desde el punto de arribada desde la precedida colisión, el pueblo de Cherburgo-Octeville (Francia), hasta el Real Club Náutico de Valencia (España)."

En la Audiencia Previa, se reiteró la prueba y la actora no añadió extremos distintos como los daños a las velas, a las coquillas de refuerzo o la estimación de gastos del patrón al ir a recoger la embarcación. Extremos que de adverso se introducen "ex novo" en el acto del juicio y que sorpresivamente el juzgador de instancia, parece dar relevancia en su Sentencia, cuando ya ha sido fijada la extensión de la pericia judicial previamente.

Si reproducimos las conclusiones del perito judicial, responden a los extremos propuestos y admitidos en la Audiencia Previa, sin que sea admisible su modificación posterior al antojo de la parte, sin incurrir en "mutatio libelli".

En prueba de lo anterior, reproducimos las conclusiones periciales que responden a los extremos objeto de Dictamen admitidos en la Audiencia Previa: "8. ConclusionesComo conclusiones del informe puedo afirmar1.-Que valoro los daños apreciados y reparaciones necesarias en la embarcación en:i. 5803,27 € si las reparaciones se realizan en el Real Club Náutico de Valencia (España).ii. 7389,50 € si las reparaciones se realizan en el Port Chantereyne (Francia), puerto más próximo al siniestro.2- Que dando servicio en el Port Chantereyne de Cherburgo (Francia) existen empresas con capacidad técnica suficiente para realizar las reparaciones de los daños apreciados en la embarcación.

3- Que existe más de una empresa situada en el Port Chantereyne de Cherburgo (Francia) que puede realizar las reparaciones de los daños apreciados en la embarcación a un precio que considero viable económicamente considerando el valor del velero a fecha de hoy está en torno a 120.000 €.4- Que a la luz de la información recabada considero que el transporte de la embarcacióndesde el punto de arribada desde la precedida colisión, el pueblo de Cherburgo Octeville (Francia), hasta el Real Club Náutico de Valencia (España) no se puede incluir dentro de los daños y gastos del siniestro .".

Deberá por tanto estimarse la infracción procesal relativa a no respetarse en la sentencia la extensión del mandato conferido al perito judicial, revocándose la misma con imposición en costas a la actora, y devolución de los honorarios periciales satisfechos ascendientes a €3.800.

A mayor abundamiento, podemos incluso contrastar con el presente caso los requisitos más exigentes de la jurisprudencia reciente.

- Que el error no sea imputable a la negligencia de la parte, sino atribuible al órgano judicial, como en este caso ocurre.

- Que se trate de un error de hecho que resulte inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales. En este caso, es verificable pues se desestima el procedimiento del art. 38 LCS, a su vez de forma incongruente se aplica en la sentencia el mismo artículo, no se resuelve un recurso de reposición sobre precisamente el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, se desestima la jurisdicción especial por competencia objetiva, otorga relevancia en la sentencia a elementos fuera de los extremos admitidos en la pericia judicial (Documento 4).

- Que sea un error determinante de la decisión adoptada de la resolución. En este caso es evidente que convertir "inatacable" un peritaje de parte resulta determinante en la resolución judicial, máxime cuando se obvian las conclusiones del perito judicial y se ha desestimado previamente el procedimiento del art. 38 LCS para solucionar la controversia.

A la vista de lo que antecede, resultan manifiestas las infracciones procesales cometidas por el Juzgado.

7. ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA. Presunta infracción de los artículos, 216, 217, 218, 348, 376, 385, 386, 394 y 398 LEC. Artículos 38 y 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

Hemos de mencionar aquí que la doctrina de nuestro Tribunal Supremo es pacífica al entender que este recurso no queda limitado a los vicios "in procedendo" sino que se le atribuye el control de los vicios "in iudicando", de modo que los aspectos atinentes a la distribución carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria, se encuentran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal (Auto de 24 de Junio de 2003, rec. 341/2003 " interalia"). Ello se ve reflejado por nuestra JURISPRUDENCIA en casos similares:

"El artículo trescientos sesenta y siete del Código de Comercio y la doctrina que los interpreta exigen que la valoración de los daños causados en las mercancías transportadas debe hacerse a través del procedimiento que se especifica en tales preceptos, y si bien es cierto que una reiterada doctrina de esta Sala, cuyas últimas muestras son las sentencias de veinticuatro de mayo de mil novecientos setenta y siete y tres de enero de mil novecientos ochenta y cuatro alude a la obligación de proceder al reconocimiento por peritos nombrados por las partes y un tercero designado por el Juez, con objeto de fijar la cuantía de los daños, procediéndose al depósito judicial de las mercancías en almacén, si no se llega a un acuerdo, también lo es que tal procedimiento judicial solamente es preciso «si ocurrieren dudas y contestaciones entre el consignatario y el porteador sobre el estado en que se hallen los efectos transportados al tiempo de hacerse al primero su entrega», según precisa el referido artículo trescientos sesenta y siete del Código de Comercio , y es lo cierto que, en el supuesto que nos ocupa, comprobada que fue por el consignatario la avería de la mercancía, y, acreditada por peritación veterinaria que el atún transportado como consecuencia de su descongelación y semiputrefacción, no resultaba apropiado para su consumo humano, y sí únicamente para su transformación en harina de pescado, y habiéndose dado cuenta de ello al porteador, éste, lejos de contestar el estado en que se hallaban los efectos transportados, se limitó a dar traslado del asunto al de Protección e Indemnización para su estudio e instrucciones, como acertadamente hace constar la resolución recurrida en su Considerando octavo, por lo que al no haber surgido tales dudas y contestaciones, resulta inaplicable el mandato del artículo trescientos sesenta y siete del Código de Comercio , debiendo en su consecuencia decaer estos dos últimos motivos". (21/06/85 R1985/3306 Excmo. D. Luis Albarcar López). Fin de la cita.

En el caso que nos ocupa, los errores resultan literosuficientes al despreciar el dictamen del perito judicial como ya hemos alegado. Con todos los respetos, como se desarrollará en el recurso de apelación consideramos que el juzgador valora incorrectamente, tanto la prueba pericial como la testifical.

RECURSO DE APELACIÓN:

Lo basamos en las siguientes: ALEGACIONES PRIMERA. - PLANTEAMIENTO INCORRECTO DE LA CONTROVERSIA

1. DE LA SENTENCIA DE LA AUDIENCIA DE SEVILLA Y SUS CONSECUENCIAS. - El juzgador de instancia funda la controversia en si es de aplicación el art. 38 LCS y posteriormente en la valoración de los daños, como acabamos de alegar en el recurso por infracción procesal, no es procedente aplicar el art. 38 y erigir en "sacrosanta" una peritación de parte, cuando existía un perito nombrado por parte de mi representada en la prestigiosa entidad de peritaciones Comisariado Español Marítimo y por no haberse seguido el procedimiento que precisamente marca el artículo 38 LCS y que la juzgadora de instancia desprecia al desestimar la declinatoria interpuesta a tal efecto y no resolver el recurso de reposición también formalizado por mi representada.

La sentencia en que funda su criterio la magistrada de instancia de la Audiencia Provincial de Sevilla (que se adjunta en su versión íntegra Documento 1) versa precisamente sobre la acción de impugnación de un dictamen pericial que judicialmente se impugna. Esto es, dentro de los cauces del procedimiento del art. 38 LCS que dota a las partes de un plazo para impugnar el dictamen. Por tanto, el procedimiento nace en el seno de la jurisdicción voluntaria y no de laordinaria, por lo que, de raíz, la fundamentación de la juzgadora de instancia es incorrecta, dicho sea con todos losrespetos.

El fundamento primero de la sentencia invocada de instancia ya nos refrenda que nos encontramos ante una acción de impugnación de dictamen pericial de tercería emitido por mayoría al amparo del procedimiento del art. 38 LCS. Esto es, siguiendo el procedimiento especial del art. 38LCS que incluye una acción de impugnación a cada una de las partes tras la elaboración del dictamen pericial. Dicha acción, es de 30 días para el asegurador y de 180 días para el asegurado. En esta sentencia precisamente se impugna una elaboración unilateral del perito tercero, inaplicable a este caso.

Los párrafos que su señoría incluye en la sentencia, corresponden al fundamento de derecho tercero, en el cual la audiencia no resuelve recurso, sino que expone el motivo de recurso de apelación de "Agro Sevilla Aceitunas SCA", que por cierto pierde el recurso y lo gana la aseguradora Gerling-Konzern.

La sentencia del Tribunal Supremo invocada de 19 de junio de 1995, lo que estudia es el procedimiento del art. 38 LCS, que no se ha seguido en este caso, y esta "sustraído a la voluntad de las partes", puesto que es imperativo y cuyos requisitos que debe reunir es que sea emitido por unanimidad o mayoría. Es cierto que, si el peritaje carece de absoluto rigor técnico, puede prosperar su impugnación en los plazos consignados en el propio artículo. No obstante, lo que la magistrada de instancia no nos desvela es que la Audiencia de Sevilla en la citada sentencia, declara que el peritaje no es absurdo ni incorrecto y como corolario establece la especialidad del procedimiento del artículo 38 LCS que para nada se ha seguido en este caso "no olvidemos, es imperativo y obligatorio para las partes, según las sentencias del Tribunal Supremo por ejemplo la del 14 de julio de 1992 , 17 de julio de 1992 y 2 de julio de 1994 ". En efecto: Cita "De lo que cabe concluir que siendo legítimas las discrepancias valorativas con el contenido del informe que expone la parte actora, ninguna de ellas permite considerar que el informe sea absurdo, carente de rigor científico o técnico o de los más elementales conocimientos sobre la materia que deben exigirse a un perito, por lo que tales discrepancias no pueden producir la ineficacia del dictamen pericial elaborado siguiendo el procedimiento establecido en el art. 38 de la LCS , pues si bastase la mera disconformidad con los criterios de valoración para desvirtuar el informe pericial de tercero, el procedimiento pericial extrajudicial, que no lo olvidemos, es imperativo y obligatorio para las partes, según las Sentencias del Tribunal Supremo , por ejemplo, de 14 de julio de 1992 , 17 de julio de 1992 y 4 de junio de 1994 , no tendría sentido alguno en nuestro ordenamiento jurídico, lo que sería contradictorio con ese carácter obligatorio para las partes que proclama la doctrina jurisprudencial." Fin de la cita A continuación, la Audiencia de Sevilla cita la sentencia de 17 de julio de 1992 para demostrar que el procedimiento del art 38 debe observarse como vía previa para acelerar la liquidación de los siniestros: Cita Así, "[...]el precepto en cuestión regula un prolijo, aunque incompleto y a veces oscuro, procedimiento de carácter extrajudicial, cuya finalidad no es otra que la de procurar una liquidación lo más rápida posible de los siniestros producidos en los seguros contra daños, cuando no se logre acuerdo entre las partes dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración de aquéllos, con el fin de evitar las inevitables mayores dilaciones del proceso judicial; en este sentido, las partes no son libres de acudir sin más al planteamiento judicial de los problemas que origine la liquidación del siniestro, sino que vienen compelidas por ley a seguir el procedimiento que se dice, que debe observarse, con carácter de vía previa a aquel planteamiento, de tal manera, que como ordena la ley, el dictamen pericial final, notificado en forma a las partes, deviene "inatacable", transcurridos los plazos de impugnación judicial." Fin de la cita Es importante destacar que como indica la sentencia de 29 de julio de 1992, que el procedimiento del art. 38 LCS "no deja a la voluntad de las partes la constitución y desarrollo del procedimiento".

En este caso la actora se "inventa" un procedimiento " ad hoc" para dotar con el resultado "mágico", de que un dictamen por el transcurso del plazo de 8 días resulte revestido de inatacabilidad como tocado por la varita de una ficticia "hada madrina". Evidentemente eso no puede ser así, primero porque mi representada ya había nombrado a Comismar y segundo porque la inatacabilidad pretendida se consigue cuando existe un dictamen por mayoría y dentro del procedimiento del art. 38 LCS, cuando se deja transcurrir el plazo de impugnación judicial del dictamen. Esto es, no se impugna judicialmente el dictamen en los plazos preestablecidos dentro del art. 38 LCS, pues erróneamente se basa en la exposición de la apelante vencida

La sentencia citada por su señoría en la instancia declara que el perito tercero no actúa de forma absurda ni errónea, lo que es contrario a la fundamentación de su señoría, pues erróneamente se basa en la exposición de la apelante vencida y no de la Audiencia.

En este caso, si son de aplicación los criterios de esta sentencia por analogía al dictamen del perito judicial, como veremos en el apartado de la valoración de la prueba, puesto que de alguna manera está sustituyendo alperito tercero y las opiniones de los peritos de parte "no pueden prevalecer sobre la emitida por el perito tercero en el curso del procedimiento pericial", entresacamos el párrafo de la sentencia citada por su señoría en la instancia: Cita "[...] pero que no puede prevalecer sobre la emitida por el perito tercero en el curso de un procedimiento pericial extrajudicial del art. 38 LCS , dada la naturaleza jurídica, finalidad y objeto de tal procedimiento pericial, como mecanismo de solución de conflictos para determinar la prestación del asegurador, fijando la cuantía y la formade la indemnización que habrá de satisfacer al asegurado, el cual resultaría superfluo si bastase la mera discrepancia valorativa para prescindir de él." Fin de la cita

En el fundamento de derecho quinto, concluye la Audiencia que el criterio utilizado por el perito tercero es admisible y no irracional, doctrina que habrá de aplicarse por analogía al perito judicial en este caso: Cita "[...] el criterio empleado por el perito resulta admisible y válido, no es irracional, ilógico, absurdo o contrario a los más elementales conocimientos técnicos sobre la materia, por lo que a él habrá de estarse, dada la naturaleza de este tipo de dictámenes elaborados mediante el procedimiento que establece el art. 38 LCS , que antes ha quedado expuesta." Fin de la cita Todo lo anterior queda refrendado en el fundamento de derecho séptimo en el cual declara que las discrepancias valorativas no justifican la impugnación del dictamen: Cita "Que las meras discrepancias valorativas con el informe del perito tercero no justifican su impugnación. Y aquí, tras examinar los dictámenes y oír las extensísimas declaraciones de los peritos contestando a las preguntas de las partes, se llega a la misma conclusión de que la actora no acredita que el informe contenga errores de tal calibre que lo hagan insostenible y carente de rigor científico o técnico. Siendo ello así, los datos de hecho contenidos en el dictamen de perito tercero, respecto del que no se aprecian motivos de impugnación, han de tener una preponderante valoración probatoria, debiendo sujetarse el tribunal a los elementos fácticos expresados en el dictamen pericial." . Fin de la cita Lo que así mismo se aplica al dictamen del perito judicial.

La sentencia invocada por su señoría en la instancia también refrenda nuestra reclamación del 50 % del pago de los honorarios del perito tercero. En este caso, el perito judicial, ya que mi representada abonó el 100% de su costehasta la cantidad de 3.800€. Fundamento noveno SAP Sevilla 332/2005 de 24 de junio de 2005: Cita "Por último la asegurada apelante impugna la Sentencia en cuanto sólo condena a la aseguradora al pago de la mitad de los honorarios del perito tercero.

Para resolver esta petición hay que acudir al art. 39 de la LCS . Establece el criterio de que los gastos de la tasación pericial de tercero serán de cuenta y cargo por mitad del asegurador y del asegurado, salvo si cualquiera de las partes hubiera hecho necesaria la peritación por haber mantenido una valoración del daño manifiestamente desproporcionada.

La interpretación y aplicación que de este artículo efectúa el Juez de instancia en el fundamento jurídico séptimo es plenamente acertada y no cabe sino su ratificación." Fin de la cita En el caso fundamentado por su señoría, sin embargo, no prospera esta cuestión dado que el reclamante abonó el 50% de los gastos y no el 100% como mi representada. No obstante, queda perfectamente acreditado el derecho de mi representada a reclamar el 50% de lo abonado a la actora.

El Tribunal Supremo está tratando en el caso que cita su señoría la impugnación de un dictamen pericial dentro del procedimiento del art. 38 LCS, lo que lejos de fundamentar la sentencia, acredita su revocación pues acotando la propia sentencia citada por la juzgadora de instancia, observamos lo siguiente: Cita "[...] la propuesta del importe líquido de la indemnización, requisitos que habrá de reunir el dictamen emitido, por unanimidad o por mayoría, con intervención del perito tercero ya que en otro caso devendría ineficaz la posibilidad de impugnación del dictamen que se reconoce a las partes en el apartado siete del repetido art. 38. Por otra parte, han de concurrir determinados requisitos en relación al procedimiento en sentido estricto y a la actuación de los peritos." Fin de la cita La Sentencia invocada por la Juzgadora de instancia, prueba por si sola:

a- Que en este caso no se ha seguido el procedimiento del Art 38LCS. b- Que para ser inatacable un dictamen pericial, debe otorgarse de un plazo de impugnación, lo que no ocurre en este caso. c- Que, para despreciar las conclusiones del perito tercero, éstas deben ser absurdas, lo que no ocurre en este caso. d- Que mi representada ostenta el derecho de reclamar el 50% de los honorarios periciales al haber abonado el 100%.

La sentencia recurrida, es por tanto incongruente y adolece de la más mínima motivación, puesto que la sentencia que invoca resuelve lo contrario de lo que la sentencia recurrida aplica, por lo que deberá estimarse el recurso de apelación con imposición en costas a la actora, y devolución de los honorarios satisfechos al perito judicial de €3.800.

2. DE LA INVOCACIÓN GENÉRICA DE NORMATIVA SIN CONCRETAR LAS CLAUSULASSUPUESTAMENTE AFECTADAS EN LA PÓLIZA. - Posteriormente, su señoría hace referencia a la normativa derivada de la interpretación de los contratos, defensa de consumidores y usuarios y con todos los respetos invoca la archiconocida sentencia del Tribunal Supremo 661/2019 diferenciando las cláusulas limitativas y delimitadoras de derechos, lo que no se concreta en la sentencia son que derechos se limitan o delimitan y a que cláusula se refiere la juzgadora, para el control de la misma. Pues está invocando de forma genérica la doctrina de las cláusulas limitativas y delimitadoras sin determinar a qué cláusula del contrato pueden aplicar. Si se trata de la cláusula de reparación, deberá individualizarse, ver si limita o delimita. Por el contrario, la Sentencia de instancia invoca la aplicación de la Sentencia genéricamente.

Hemos de dejar claro que el art. 38 LCS no es una cláusula del contrato de seguro y por tanto no se le puede aplicar la doctrina de interpretación que la juzgadora propugna en su sentencia, ni en relación con las cláusulas beneficiosas relativas a la legislación de consumidores y usuarios, ni tampoco con las cláusulas limitativas y delimitadoras en beneficio del asegurado.

Para analizar si una cláusula es limitativa o no, debe individualizarse e interpretarse en el contexto del contrato, mi representada no sabe a qué clausula se refiere exactamente su señoría en la instancia, donde está ubicada, si está o no resaltada con negrita o si obliga a efectuar una defensa genérica de todo un contrato dada la falta de motivación en la resolución.

Tampoco se entienden las referencias a la seguridad jurídica en relación con los actos propios que la juzgadora plasma en el brocardo de "Papiniano" (" Nam quæ facta laedunt pietatem existimationem verecundiam nostram"), cuando se trata de una ley como la Ley de Contrato de Seguro y no de una cláusula inserta en el propio contrato.

A este respecto mi representada ya prestó una oferta el día 22 de febrero de 2018 y siempre ha querido solventar la controversia.

Lo que sí está claro es que, en el Fundamento Segundo, párrafo 24 de la sentencia recurrida, "contando también las líneas sueltas", invoca la anterior doctrina citada para fundamentar la aplicación del art. 38 LCS de forma inteligible. Pues el art. 38 LCS no es una cláusula contractual y como hemos dicho se ha despreciado su propio procedimiento, pero para la juzgadora de instancia "resulta probado" por el hecho de no haber designado la aseguradora un perito dentro de los ocho días siguientes a que fuera requerido por la contraria, y por esta razón queda vinculado por el dictamen pericial de la parte actora. Esto cae por su propio peso:

1. La aseguradora ya había nombrado un perito en la entidad Comismar y el asegurado lo sabía. 2.-Imaginemos que no hubiera nombrado perito, que no es el caso, ¿sería condición suficiente para dotar un dictamen de inatacabilidad aun siendo incorrecto, injusto y de forma literosuficiente alejado de las reglas de la sana crítica?, estimamos que no. 3. Aun dialécticamente considerando que se aplicase el art. 38 LCS, ¿no se debería propugnar una valoración de los daños por unanimidad o mayoría, como dice la propia norma y como además fundamenta la sentencia que trae a colación su señoría en la instancia? A este respecto, adelantamos que las conclusiones periciales de Comismar y del perito judicial coinciden y se apartan de las del perito de la actora.

Parece que en su sentencia da relevancia a la documentación del corredor de seguros, ignorando que es una figura cuyo objetivo es que paguen a su cliente por lo que su parcialidad es plausible. Ignora la sentencia de instancia también que es el propio actor el que no informa a la compañía precisamente de las acciones verificadas en el transporte de la embarcación que realiza por su cuenta y sin dar cuenta para nada al asegurador

Como veremos a continuación en contra de lo que la sentencia fundamenta, la pericial de Comismar no es incompleta, muy al contrario, pero si lo fuera queda complementada perfectamente con la pericial del perito judicial que llega a las mismas conclusiones.

En definitiva, la sentencia como veremos a continuación se asienta en cuestiones accesorias como haber o no contactado con una empresa que trabaja para la actora o la extensión de la investigación hecha en Francia, para preferir el dictamen del actor en contra de las conclusiones del perito judicial y del perito de Comismar.

SEGUNDO. - DE LA VALORACION DE LA PRUEBA PRUEBA PRACTICADA DOCUMENTAL PREGUTAS ESCRITAS 381 LEC

A - Bróker Massera Consulting Correduría de Seguros SL Es evidente que el objetivo del bróker es que el asegurado cobre. No hay más que echar un vistazo a las contestaciones "perfectamente preparadas" para concluir en la grosera parcialidad de las mismas y su nulo valor probatorio. Pero, aun así, no pueden negar que Allianz presentó una oferta de 11.000 euros que, deducida la franquicia, ascendió a 10.625 euros el día 22 de febrero de 2018, cantidad que mi representada tiene consignada en el Tribunal de instancia. En cuanto al resto de su declaración: 1. Miente descaradamente al negar que la asistencia en tierra estaba excluida, lo que se demuestra con la notificación al bróker el 17 de agosto de 2017, cuando por su cuenta el asegurado traslado la embarcación a Valencia (documentos 2 y 3 de la contestación a la demanda). 2. Miente al contestar que se aportaron presupuestos para el traslado de la embarcación a Valencia, pues nunca se aportaron antes de asumir el coste, según se demuestra en el documento 4, página 11, punto B de la contestación a la demanda. Ni tampoco consultó el asegurado dichos presupuestos con la seguradora. 3. Miente al aseverar que el asegurado minimizó el daño. Cuando por su cuenta, se gastó 7.502€ en el traslado de la embarcación a Valencia, sin dar cuenta a nadie. 4. Miente en la tramitación del artículo 38 que como hemos visto nunca se ha seguido. 5. Miente al aseverar sin prueba alguna que se formalizaron los hechos ante la Autoridad Marítima, cuando no se formuló reclamación alguna ante ninguna autoridad o al menos no se ha aportado ninguna en todos estos años. 6. En definitiva, y lo más importante, es que ignora por completo las conclusiones del perito judicial que incluso valora una cantidad inferior al perito de mi representada. Hemos de concluir, por tanto, que las contestaciones del bróker de Massera están tachadas de parcialidad y son contradictorias con las conclusiones imparciales del perito judicial, por lo que no pueden ser tenidas en cuenta para fundamentar ni probar los hechos que se invocan en la demanda. B - Spinnaker Efectos Navales SL 1. Las contestaciones de la entidad SPINNAKER no aportan presupuestos de valoración de ningún tipo ni pueden ser consideradas como conclusiones periciales, pues no han intervenido como peritos sino como "reparadores" del asegurado. Al resultar un proveedor de la actora, se pone altamente en entredicho tanto la valoración probatoria como la imparcialidad del documento. 2. Lo que está claro es que trata de desvirtuar el informe del perito judicial D. Sergio, que valora las reparaciones necesarias, investigando al efecto a las partes involucradas, y en especial, varaderos y talleres de la zona (punto 4 del informe pericial, página 10), en un intento de la actora por introducir una prueba "pericial" sesgada mediante este documento, para "mancillar" las conclusiones del perito judicial, medianteuna "actitud" muy cercana al "fraude procesal" 3. El resultado es un intento infructuoso de desvirtuar el informe pericial del perito judicial D. Sergio, que valora las reparaciones necesarias, investigando al efecto a las partes involucradas, y en especial, varaderos y talleres de la zona (punto 4 del informe pericial, página 10). Todo lo cual, de adverso se intenta contradecir sin éxito, pues dicho perito mantuvo contacto con empresas de mantenimiento y reparación en Port Chantereyne, Port de Saint-Vaast- la-Hougue y Cherburgo, incluyendo los agentes de los veleros "Benetau" mencionados en las contestaciones de SPINNAKER, concluyendo que no existía problema para efectuar las reparaciones siendo más viable económicamente y sin estar justificados los gastos de transporte a Valencia dentro de los daños y gastos del siniestro. No cabe duda que las contestaciones de un reparador al que pago las facturas, están "tachadas" de parcialidad. Sin embargo, es curioso que, en la contestación a la pregunta cuarta formulada por la actora, la entidad SPINNAKER conteste que lo adecuado sería reparar la embarcación en la casa Benetau (Francia). ¿Entonces por qué se lleva el barco a Valencia? Sobran las palabras.

I PRUEBA TESTIFICAL:

1. Lourdes (testigo) - mujer de Rodolfo Min 8:15

Nos llama la atención que en las Generales de la Ley la testigo no contestara si tiene interés directo de que gane una de las partes, siendo una de ellas su marido.

Además de las generales de la ley, nulo valor probatorio habrá de tener la declaración de la mujer del actor que además de sus relaciones de vinculación con una de las partes su parcialidad de por sí "tacha" su declaración, a lo que habría que añadir que no estaba en el lugar del siniestro, aunque es significativo que el actor perdiera el móvil y pudiera llamar a su mujer. La actora no ha acreditado que la Tablet que utilizó contara con puerto SIM para poder llamar (Minuto 18:43)

Es evidente que el objetivo de la mujer de recobrar todo lo que reclama su marido de la Cía. De seguros Allianz. Por ello: 1. Miente descaradamente al indicar delante de su Señoría que veía a su marido todo el rato, ya que lo podía ver en la aplicación "Marine Traffic" cuando todos sabemos que esta aplicación figura la posición de la embarcación y no es visible como si una película se tratara. 2. Miente al contestar, en primer lugar, que tal visionado era por el móvil y posteriormente indicar que era por el Ipad, ya que se percató que el móvil lo había perdido a preguntas de esta parte. 3. En definitiva y lo más importante, es que es claro y evidente que la testigo miente y no es imparcial, esta propuesta de forma unilateral y de forma unilateral ha intervenido. De adverso se nos achaca no haber pedido interrogatorio de parte. Llama la atención que la actora se quiera erigir en el director técnico del procedimiento de Allianz y de su estrategia procesal. Está claro que ya conocemos el contenido de su declaración a través de su mujer. Además de las consecuencias en el proceso de un interrogatorio de parte del propio demandante que ni siquiera tiene obligación de decir verdad, ¿tenemos también que hacer este favor al asegurado? Estimamos que no.

II. PRUEBA PERICIAL: 1. De los informes periciales. a. Causa de los daños: Es cierto que en la contestación de la demanda no se objeta la causa de los daños, sin embargo, debido a las investigaciones en curso, conocimos que el actor mintió en su declaración puesto que declaró que salió del puerto de Portsmouth (Reino Unido), recaló en Cherbourg (Francia) e incomprensiblemente visita el puerto de Gosport según revela en sistema AIS, antes de llegar a Port Solent. Insertamos la imagen página 10 del informe de investigadores presentado por la demandada.

La actora nunca ha aclarado la razón de esa irregularidad, pero si a ello le unimos que la naturaleza de los daños podría sugerir un toque de fondos o varada. Insertamos fotos adjuntas al informe de Comismar presentado por esta parte como documento 1 de la demanda en las que se aprecia rayaduras y golpes en la parte baja del timón, más cercana al fondo, junto con el hecho de que causalmente se contrata el seguro un día antes del siniestro, es lógico revisar la causa del siniestro de acuerdo con las nuevas informaciones recibidas. Sin que ello conlleve "mala fe" del asegurador como de adverso se critica. Máxime cuando el juzgador ha desestimado el procedimiento del art. 38 LCS.

Accidentes como el que ahora nos ocupa - en circunstancias de mar y tiempo normales, sin que sea posible atribuirlos a la acción de algún riesgo de temporal, levantan gran polémica tanto en la jurisprudencia como entre la doctrina. Y ello hasta el punto de que nuestra doctrina marítima más autorizada1, ha entendido que este tipo de accidentes generan una presunción fáctica de innavegabilidad que hace recaer la carga de la prueba sobre el asegurado y ello porque un siniestro de estas características no presenta las características ordinarias de la actuación de riesgos marítimos.

De la misma opinión es José Luís Rodríguez Carrión2 cuando señala que "[...] no deberían quedar cubiertos aquellos daños que el asegurado reclamase producidos por la acción ordinaria del viento y de las olas, en razón de que, si los buques están diseñados y construidos para soportar los malos tiempos, con mayor razón cuando éstos son normales u ordinarios. Estimamos que, de perderse el buque en condiciones meteorológicas normales, o sufrir daños, debería corresponder al asegurado la carga de la prueba de los riesgos garantizados por la póliza de seguro [...]".

Esta parte suscribe totalmente estas razonables opiniones y entiende que se han de tener en cuenta en el presente

1. "Manual de Derecho del Seguro Marítimo" (José María Ruiz Soroa, Ángel Arranz de Diego, Santiago Zabaleta Sarasua). Ed. Gobierno Vasco, páginas 91 y siguientes. 2."Derecho de la Navegación". Volumen 5. Los seguros marítimos y aéreos". Ed. Marcial Pons, 2003. Página 78.

caso, en el que también el accidente de la embarcación se ha producido sin una causa mínimamente probada, de adverso.

No podemos menos que invocar aquí, dada su importancia, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra defecha diez de julio de 2008 , de la que destacamos los siguientes párrafos: Cita "En relación con el accidente mismo, el perito judicial es coincidente con el informe pericial de la demandadaa la hora de llamar la atención sobre la dificultad y extrañeza del siniestro tal y como viene descrito por el propio demandante. En el segundo se descarta que el siniestro haya podido obedecer a un impacto en esta zona del casco ocasionado por un objeto flotante y, que, aunque se haya podido producir, no se hubiese derivado una vía de agua que hubiese ocasionado el hundimiento de la embarcación. Estos peritos proporcionan el dato de la concurrencia de condiciones meteorológicas óptimas para la navegación y que la mar estaba en calma".

"La conclusión que obtenemos es que es muy difícil, extraño, por decirlo de otro modo que un objeto a la deriva, y por lo tanto sin propulsión, pudiera golpear con tal dureza y contundencia el casco de la embarcación como para causar daños tan graves que abran una vía importante de agua. O se trata de un objeto propulsado con fuerza suficiente para que el impacto sea contundente, de efectiva capacidad dañina, o/y que el casco presentase vicios o deficiencias constructivas. No sólo nos hemos de situar en el terreno de las hipótesis, sino que, desde una perspectiva de la normalidad, ambos hechos son difícilmente imaginables, especialmente el primero; en todo caso, al margen de la mera conjetura, ninguna prueba los avala". Fin de la cita

Lo que está claro es que el relato y declaración del asegurado no prueban que se produjeron los daños de la manera en que los mismos se fundamentan, aunque puedan ser estos compatibles. Por ello, la objeción en la Audiencia Previa de la causa se asienta en fundamentos legítimos al haberse desestimado la jurisdicción voluntaria del procedimiento del art. 38 y obligar a mi mandante a defenderse en un procedimiento ordinario. Por lo que, en su virtud, no hay mala fe en mi mandante dado que el mismo es pagador de buena fe y lo único que pide es que objetivamente se aplique el contrato al asegurado con todo rigor.

Nos consta que los aseguradores son vistos como los malos de la película, pero todo tiene un límite: lo pactado.

En este caso, desde 2018 mi representada está ofreciendo un pago que resulta ser superior a lo valorado por el perito judicial.

b. De las valoraciones: Se trata la valoración en el informe de Comismar, el de Global Pericia como perito de la actora y el emitido por el perito judicial D. Sergio. A continuación, vamos a comparar las valoraciones de los informes.

La valoración de la actora Global Pericia se desglosa según el siguiente detalle:

Si comparamos la valoración con la realizada por Comismar en su informe, el perito acepta como atribuible al siniestro la cantidad de €5.397,92 sin IVA de acuerdo con el siguiente detalle.

ITEM Empresa Nº fac /Pre Concepto Reclamado Conforme 1 Sarl Voilerie Cherbourgeoise Port Chantereyne De 0105 Preparación embarcación para transporte especial 600,00 € ---- 2 Transportes especiales Cepelludo ---- Transporte especial esde Francia a Valencia 6.200,00 € ----

3 ------ ------ Travelif en Francia (subir embarcación a camión) 250,00 € ---- 4 ------ ------ Grua desarbolado en Francia 120,00 € ----

5 ------- ------ Gasolina coche de alquiler desde Francia a Valencia 61,00 € ---- 6 Sixt Rent a Car ----- Alquiler de coche 202,33 € ---- 7 Varadero Valencia 13.135 Reparación proa 211,00 € 211,00 € 8 Varadero Valencia 18.357 Pala timón 3.200,00 € 2.400,00 € 9 Varadero Valencia 18.357 Gastos de envío 504,00 € ---- 10 Varadero Valencia 18.357 Desmontaje/montaje, pintura e imprimación 91,50 € 91,50 € 11 Varadero Valencia 18.357 Suspensión travelif desmontaje/montaje pala timón 184,33 € ----

12 Varadero valencia 18.111 Arbolado de mástil, mano de obra 1.080,00 € ----- 13 Varadero Valencia 18.111 Arbolado de mástil, grúa. 195,30 € ----- 14 Varadero Valencia 18.111 Arbolado de mástil, desplazamiento de grúa. 65,10 € -----

15 Varadero Valencia 18.111 Arbolado de mástil, servicio de carretilla elevadora. 70,00 € ----- 16 Varadero Valencia 18.111 Arbolado de mástil, electricista. 149,060 € -----

17 Varadero Valencia 18.111 Arbolado de mástil, reconexion de electrónica cableado mástil 90,00 € -----

18 Varadero Valencia 13.046 Reparación pernos y quilla. Desmontaje/montaje mueble interior y revisión 232,50 € 232,50 €

19 Varadero Valencia 13.046 Reparación pernos y quilla. Desmontaje/montaje pernos, saneado y enfibrado zona pernos en popa, cambio perimetral 1.581,00 € 1.581,00 €

sika, reparación impacto en bulbo 20 Varadero Valencia 13.046 Reparación pernos y quilla. Materiales 250,00 € 250,00 € 19 Varadero Valencia 13.046 Reparación pernos y quilla. Suspensión trafelif 184,33 € ---- 19 Varadero Valencia 18.471 Izada, botadura, cuna y estadias (10 dias) 260,12 € 631,42 € SUBTOTAL 15.596,27 € 5.397,42 €

Cita

"1 a 6 - Los importes reclamados en los citados ITEMS no merecen nuestra conformidad pues entendemos que no son acordes con la naturaleza de los materiales y trabajos necesarios para llevar a cabo las reparaciones, que a nuestro entender deberían haberse realizado en el lugar más cercano al punto del siniestro.

7 -El importe reclamado en el citado ITEM no merece nuestra conformidad pues entendemos no sonacordes con la naturaleza de los materiales y trabajos necesarios para llevar a cabo las reparaciones.

8- El importe reclamado en el citado ITEM no merece nuestra conformidad pues entendemos que se puede efectuar una reparación en vez de proceder a su sustitución, en los anexos, reflejamos presupuesto de reparación, con el cual nos mostramos conformes.

9- El importe reclamado en el citado ITEM no merece nuestra conformidad pues entendemos no sonacordes con la naturaleza de los materiales y trabajos necesarios para llevar a cabo las reparaciones.

10- El importe reclamado en el citado ITEM merece nuestra conformidad pues entendemos son acordes con la naturaleza de los materiales y trabajos necesarios para llevar a cabo las reparaciones.

1 a 17 - Los importes reclamados en los citados ITEMS no merecen nuestra conformidad pues entendemos que no son acordes con la naturaleza de los materiales y trabajos necesarios para llevar a cabo las reparaciones, que a nuestro entender deberían haberse realizado en el lugar más cercano al punto del siniestro.18 a 20 - Los importes reclamados en los citados ITEMS merece nuestra conformidad pues entendemos son acordes con la naturaleza de los materiales y trabajos necesarios para llevar a cabo las reparaciones.

21- El importe reclamado en el citado ITEM no merece nuestra conformidad pues entendemos no son acordes con la naturaleza de los materiales y trabajos necesarios para llevar a cabo las reparaciones.

Concluimos que el importe justo y razonable por la reparación de los daños sufridos por la embarcación "SUNSAIL 4009" es de 5.397,42 € sin IVA (6.530,88 € con IVA) ."

Fin de la cita

Si comparamos estos dos informes con el peritaje emitido por el perito judicial D. Sergio en base a la documentación obrante en el juicio y tras estudiar las distintas posibilidades de reparación en los astilleros franceses, el perito judicial concluye que la reparación hubiera sido más viable económicamente en Francia (página 21 del peritaje), y valora en € 5.803,27 los costes atribuibles al siniestro de acuerdo con el siguiente detalle si se hubiera reparado en Valencia y 7.389,50 de haberse reparado en Francia

ELEMENTO UNIDADES PRECIO UNITARIO TOTAL TOTAL ELEMENTO 1 Daño grave en pala del timón 2420.00 € Material (Fibra de vidrio-Resina-Material de core) 520 € 520.00 € Material mecánico 370 € 370.00 € Material - Pintura 180 € 180.00 € Horas de calafate-laminador especialista 27 40 € 1080.00 € Horas de mecánico 6 45 € 270.00 €

2 Daño leve en la roda de la embarcación. 625.00 € Material (Fibra de vidrio-Resina-Material de core) 225 € 225.00 € Horas de calafate-laminador especialista 10 40 € 400.00 €

3 Daño grave en la zona de quilla 2312.50 € Material (Fibra de vidrio-Resina-Material de core) 450 € 450.00 € Material mecánico, pernos, pletinas) 150 € 150.00 € Horas de calafate-laminador especialista 10 40 € 400.00 € Horas de peón (desmontaje de quilla y montaje) 15 35 € 525.00 € Horas de mecánico (desmontaje de quilla, revisión y montaje) 17.5 45 € 787.50 € 4 Subida y bajada de varadero 135.12 € 135.12 € 5 Apuntalamiento 125.00 € 125.00 € 6 Dias de estancia para la obra 5 33.80 € 169.00 € 169.00 € 7 Servicios de varadero 5 3.33 € 16.65 € 16.65 €

Total 5803.27 €

En cuanto al astillero que debería efectuar las reparaciones, nos remitimos al informe pericial página 23 que damos aquí por reproducido: Cita "Teniendo en cuenta lo anterior puedo asegurar que la diferencia de coste de realizar las reparaciones requeridas en Port Chantereyne (CherburgoOcteville, Francia) en relación con el coste de realizarlas en el Varadero de Valencia es de 1586,23 €.

Visto el coste del desplazamiento de la embarcación desde Port Chantereyne (Cherburgo-Octeville, Francia) al Real Club náutico de Valencia que estimo en 8500 € puedo afirmar no está justificado económicamente incluir los gastos del transporte indicados dentro de los daños y gastos del siniestro puesto que el incremento de costo por realizar las reparaciones en Cherburgo es mucho menor que el gasto de traer el velero a Valencia-.

Por otro lado, analizadas las competencias técnicas de las empresas que dan servicio en Port Chantereyne puedo afirmar no está justificado técnicamente incluir los gastos del transporte indicados dentro de los daños y gastosdel siniestro." Fin de la cita

Concluyendo el perito como sigue: Cita "8. ConclusionesComo conclusiones del informe puedo afirmar1- Que valoro los daños apreciados y reparaciones necesarias en la embarcación en:i. 5803,27 € si las reparaciones se realizan en el Real Club Náutico de Valencia (España)ii. 7389,50 € si las reparaciones se realizan en el Port Chantereyne (Francia), puerto más próximo al siniestro.2- Que dando servicio en el Port Chantereyne de Cherburgo (Francia) existen empresas con capacidad técnica suficiente para realizar las reparaciones de los daños apreciados en la embarcación.3- Que existe más de una empresa situada en el Port Chantereyne de Cherburgo (Francia) que puede realizar las reparaciones de los daños apreciados en la embarcación a un precio que considero viable económicamente considerando el valor del velero a fecha de hoy está en torno a 120.000 €.4- Que a la luz de la información recabada considero que el transporte de la embarcación desde el punto de arribada desde la precedida colisión, el pueblo de Cherburgo Octeville (Francia), hasta el Real Club Náutico de Valencia (España) no se puede incluir dentro de los daños y gastos del siniestro ." Fin de la cita Recapitulación:

Valoración del perito de la actora Valoración del perito Hilario Valoración perito judicial 29.611, 82€ 5.397, 42€/ 6.530, 88€ (con IVA)

Reparación en valencia: 5.803, 27€

ReparaciónPort Chantereyne: 7.389, 50€

Como comprobará la Sala, el perito judicial contesta a los extremos de la pericia fijados en la Audiencia Previa que no fueron extendidos de contrario. Por lo que ahora es improcedente incluir nuevos conceptos "ex novo". Nos remitimos al recurso por infracción procesal.

Si comparamos las tres peritaciones, es evidente que el perito judicial y Comismar, llegan a valoraciones similares en contra de lo establecido en el peritaje de la actora.

Los peritajes fueron ratificados en el acto del juicio, si bien de adverso se intentó confundir a los peritos como veremos a continuación, con nuevos gastos que no figuraban en los extremos de la pericia ni justificados en el peritaje de la actora, lo que resulta inadmisible pues representaría como una " mutatio libeli" técnica, dado que la actora no ha establecido en su peritaje inicial los gastos que ahora se cuestionan:

Si examinamos la valoración del perito de la actora si incluye el transporte desde Chantereyne-Cherburgo-Franciahasta Valencia por 7.502€. Este concepto es desestimado y fuera del siniestro por parte del perito judicial (Conclusión punto 3).

Daños a la vela as cen d en te s a 3 .7 0 0 € en la v a lo r a ció n d e l p er i to d e la actora: no se consideran por el perito de Comismar por no venir justificados por factura ni denunciada la perdida por parte del asegurado. Es más, si analizamos los albaranes de la empresa Spinnaker, en los conceptos de la misma no existe ningún concepto que corresponda a 3.700€, ni el concepto "vela" (sail). En cambio, si encontramos lo denominado como "cache sail drive Nº 6" con un precio de 17,30€.

Si analizamos los conceptos de los albaranes de Spinnaker, veremos que no hay ningún concepto por una vela por el importe reclamado, pero si hacen referencia al timón, a su eje, al transporte ("rudder bearing, gasquet rudder shaft"). También se hace referencia a mano de obra, que suponemos corresponde al montaje de la pala del timón, su limpieza y fijación a la quilla, precios por tornillería, por montar el timón, mascarillas, trabajos, etc. Acompañamos los albaranes de Spinnaker aportado en el siniestro dentro del expediente de Allianz como Documento 5 en los que no aparece para nada el concepto de vela ni el importe reclamado por la misma. En su virtud, la vela es un concepto "de clavo" que introduce el perito de la actora, y por lo tanto no está aceptado por el resto de peritos. Por eso el perito de Comismar en su declaración (min 1:01:23) declara que no valoró ninguna factura cuando se les muestran los albaranes. Por otro lado, el perito judicial en su valoración, (min 1:25:50) entiende lógicamente que lavela se vuelve a recoger, puesto que carece de soporte documental.

Por eso en las preguntas escritas, es curioso que no existan fotos (contestación a la pregunta tercera: cuando se efectúan las labores de reparación). Como podrá observarse, se hace mención a la reparación del timón, pero para nada se menciona la famosa vela.

Gastos del patrón para recoger la embarcación: no están contemplados en la valoración inicial del perito de la actora y de adverso se pretende que los valore tanto el perito de Comismar como el perito judicial, lo que resulta completamente inadmisible.

Hipotéticos tiempos de espera para las reparaciones en Francia: concepto tampoco incluido en el peritaje de la actora y que solo trata de denostar el contenido del peritaje judicial y el de Comismar. Se llega a poner al perito judicial en el "brete" improcedente de tener que fundamentar hipótesis de si una pieza no llega, cuanto hubiera sido el tiempo de espera, y cuestiones que no tiene por qué conocer cuando no se han planteado ni en los extremos sobre la pericia que la actora no ha ampliado, ni en las valoraciones iniciales del perito de la actora, lo único que tratan es de confundir tanto al perito como a su señoría.

De lo anterior se colige que las conclusiones del perito judicial no son absurdas ni carentes de todo rigor técnico, por lo que debería prevalecer las conclusiones de su peritaje como perito tercero independiente sobre el resto de informes periciales. A mayor abundamiento, dichas conclusiones tampoco consideramos que se aparten de las reglas de la "sana crítica", por lo que esta parte entiende que el criterio de la juzgadora no es correcto y se aparta de las reglas de la "sana critica" probablemente por la confusión creada por la actora en relación con el art. 38 LCS y su aplicación al siniestro.

No obstante, "in fine" el perito judicial dentro de lo que hubiera sido el legal procedimiento del art. 38 sería el perito tercero insaculado y que por tanto las conclusiones del mismo por mayoría, habrían de prevalecer por encima de la minoría representada por el perito de la actora.

Sentado lo anterior, vamos ahora a comentar las declaraciones de los peritos en sala.

2. Investigador demandados: Valentín (Global Risk) Min 45:20

Las investigaciones efectuadas en relación con la causa, que hemos visto que son las que llevan a mi mandante a objetarla en la Audiencia Previa, están justificadas puesto que la actora tocó en singladura el puerto de Gosport, sin dar cuenta de dicha escala. Así mismo, confirmó que la actora no efectuó ningún tipo de declaración ante las autoridades ni francesas ni españolas sobre el siniestro. 1. Dicho perito vino a ratificar su informe, indicando que los daños que se reclaman a los que hubieran sido reales no se asemejan. 2. Que, en el día del siniestro, el Sr. Rodolfo entró a un puerto momentos antes de cruzar el canal, en ese puerto no estuvo mucho, sin ningún tipo de registro. Fueron 15 minutos-20 minutos, y partió a cruzar el canal hacia Francia. Pues bien, de contrario se indica que se paró en ese pueblo para hacer turismo. No nos engañemos, esa afirmación es ilógica, ya que nadie para 15 minutos con su embarcación a un puerto para hacer turismo, si se hubiera hecho turismo le hubiera llevado más tiempo. 3. El citado perito ratificó la falta de comunicación a las autoridades del impacto con el contenedor y las cuantiosas posibilidades que tenía el Sr. Rodolfo en Francia para reparar y no lo llevó a cabo. Parece interesante, no obstante, que el perito D. Valentín atienda a que la naturaleza de los daños sugiere una embarrancada y no un impacto de contenedor por uno de los costados, como declara la actora. Lo anterior sugiere un toque de fondos y no un daño por uno de los costados de la embarcación.

La embarcación debido al seguimiento AIS visita un puerto distinto del de salida antes de acometer el viaje. ¿Tal vez embarrancó allí?

En cuanto a esta declaración, fue limitada por su señoría al día del siniestro, esto es, 24h después de contratarse la póliza. ¿No es casualidad?

3. Perito de la Actora: Juan Luis (Min 23:02)

Con todos los respetos, D. Juan Luis es un perito "de parte" e incluye en la valoración todos los elementos que su cliente reclama, si bien no justifica si son o no atribuibles al siniestro. La verdad, consideramos que cuando se ha visto la embarcación reparada en base a fotografías que enseña la parte actora, no se ha podido acreditar la naturaleza de los daños ni la extensión de las reparaciones. Se puede deducir que es una valoración dictada por el propio Sr. Rodolfo, sin contraste de ningún tipo, sino que además es completamente desproporcionado llegando a cifrar tanto un desplazamiento de la embarcación en 7.502€, como una estancia en varadero de 29 días, a razón nada más y nada menos de 192,17€, arrojando la cantidad de 5.688,93€. Podemos observar que hasta dicho perito indica la posibilidad de reducirlo al 50% por larga estancia, es un hecho que hasta él mismo lo presupone desproporcionado. Con independencia de lo anterior, el citado perito considera cubiertos los daños indirectos a consecuencia de desmontaje mástiles, sacar la embarcación del agua y volver a montar palos. No nos engañemos, esta afirmación la realiza para justificar que la embarcación se desmonta y se carga en el camión, lo que es cierto, en que cuando un marino lleva a una náutica a reparar la embarcación, ésta se encarga de todo y este desmontaje está incluido en la reparación que se dé.

Recordemos a su Señoría que las náuticas suelen estar todas al lado del mar, con servicio de botadura propio, por tanto, esta especificación de contrario de este concepto, es por la sencilla razón de que el Sr. Rodolfo intenta justificar esta partida, la cual es innecesaria como los dos peritos anteriores han indicado. Resulta contradictorio probar que el perito defiende técnicamente que el transporte es una actuación necesaria para aminorar los costes reales, si realmente dicho gasto supone €7.502 . Queda acreditado que el perito no puede valorar las acciones del asegurado adoptadas en la tramitación del siniestro, en el transporte de la embarcación y sus costes a Valencia, puesto que declara que interviene cuando la embarcación esta reparada a preguntas efectuadas por el letrado de la actora (minuto 25:10), e incluso es la actora quien aporta las fotos al perito. Esto es, ni siquiera es el perito quien toma las fotos.

También declara que las reparaciones se podrían haber hecho en Francia a preguntas de la actora. El resto de la declaración consiste en un intento desesperado para justificar los gastos de transporte con precios de reparación en Francia que nunca se han acreditado en ningún informe pericial.

Es interesante (a preguntas del letrado de mi representada Min 38:05) comprobar que la labor del perito queda limitada a la información que interesadamente le suministra la actora y a la valoración de justificantes "al dictado" que plasma en su informe. No es capaz de individualizar la factura correspondiente a la vela reclamada y declara que se trata de una estimación.

El perito incluso se permite de certificar acaecimientos en la página 11 de su informe para tratar de justificar el alegado choque del contenedor con la embarcación, pero sin fundamentación alguna ni criterio científico. Cae en contradicción además al afirmar que agosto es malo en riesgos marítimos cuando en su propio informe declara siniestros y pérdidas de contenedores en dicho mes.

4. Perito parte demandada: Anibal (Comismar) (Min 1:01:23)

En su declaración judicial básicamente ratifica su informe y declara no estar conforme con algunas partidas valoradas por el perito de la actora. Así mismo, confirma las investigaciones realizadas con transitarias para corroborar los costes de transporte. Básicamente entiende que el alquiler del transporte no es un gasto derivado de la reparación y que carece de cobertura. También ratifica que pidió presupuestos de reparación a Francia. A este respecto, la sentencia indico que no investigo dicho perito en Francia, lo que supondría una contradicción.

De adverso, se le preguntan unos gastos que nunca fueron reclamados o comprendidos dentro de las valoraciones y por lo tanto no se saben cuantificar, lo que es normal cuando se trata de una embarcación de recreo y no de una embarcación alquilada comercialmente. Lo que ocurre aquí, es que, si la actora hubiera efectuado lo correcto e informado a la compañía, se podrían haber conocido esos gastos que ahora de adverso se traen a colación. Por lo que no deben pagar justos por pecadores, cuando la causa de dichos gastos se podía haber valorado de haberse solicitado la autorización a mi representada. En todo caso, los gastos de desplazamiento de un particular con una embarcación de recreo, deben de considerarse mínimos y siempre resultaran absorbidos por el coste reclamado de adverso por el transporte valorados en 7.502€, que, no resultan un daño y en su opinión están fuera de cobertura en la póliza.

De adverso se somete al perito a un interrogatorio que revisa los criterios valorativos y sus justificaciones con el propósito de fundamentar los justificantes y albaranes aportados, pero lo que no aparece por ningún lado es ningún albarán o factura que justifique o cubra el precio de la vela de 3.700€ a pesar de las preguntas de la actora por esa valoración, lo que junto al precio de transporte de 7.502€ ascienden a la cantidad injustificada/atribuible al siniestro de 11.202€.

En cuanto a la adecuada justificación de las valoraciones, lo que el perito trata de explicar a preguntas del letrado de la actora y de su señoría en la instancia, es que la valoración se acredita con el pago de las facturas definitivas. Ello es lógico pues los albaranes pueden sufrir variaciones o finalmente no declararse al no tener un número de factura y fecha correspondiente, con lo que de esa manera el perito estaría contribuyendo a fraudes a la Hacienda Pública y admitir enriquecimientos injustos sin quebrantamiento patrimonial.

En cuanto a determinar lo que es o no indemnizable el perito es completamente sincero:

"Yo lo contemplaría en mi informe y un tramitador decidiría".

Esto es, el perito no declara conceptos indemnizables, tal y como entiende su señoría en la sentencia.

Posteriormente, se somete al perito a un ejercicio de "ensoñación" para imaginarse los gastos que hubieran supuesto los desplazamientos del asegurado para recoger la embarcación. Todo ello significa una hipótesis, y se nos quiere hacer pensar que "a lo mejor" superaría el coste de transporte de 7.502€, lo que parece ridículo a todas luces. El resto son presiones para lograr obtener una respuesta positiva en cuanto a la cobertura de los gastos de transporte y tratar de compararlos con los gastos que pudiera generar el patrón a su vuelta al puerto base, que como mucho podrán ser los de viaje y que nunca los hemos sabido, por no haber informado a la compañía antes de incurrir en los gastos de transporte precitados de 7.502€.

5. Perito Judicial D. Sergio (Min 1:25:50) En su declaración además de ratificar su informe, se nos confirma que los tiempos de reparación en su experiencia serían menores en Francia. Posteriormente confirma que el barco era navegable y que no había llamada al salvamento marítimo en demanda de remolque. En cuanto a los daños a la vela lo que todo el mundo ha entendido es que se vuelva a recoger la vela, pues no tiene por que dañarse tras el impacto de un objeto semiflotante, aunque esto pudiera ser posible. Lo cierto es que en la declaración del asegurado no se hace referencia a la pérdida de la vela en ningún momento, sino que se indica que el patrón "se desprendió del velamen para poder salir del abrazo del contenedor" (pág. 3 Documento 2 de la demanda), pero nunca que se perdiera la vela. En cuanto a las preguntas del letrado contrario, se añaden nuevos elementos formulándose hipótesis sobre posibles elementos y daños que podrían haberse dado. Ello es absurdo puesto que no se puede formular técnicamente una "mutatio libeli" cuando el perito judicial solamente ha visto fotografías y actúa como perito de información contenida en los peritajes obrantes en autos. Siempre es posible si se le hace referencia a unos daños que pudieran haber ocurrido, que el perito los acepte como la "rayita" que de adverso se le pregunta en el casco, o situaciones hipotéticas en las que no llega una pieza y para el caso pueden dilatarse las esperas. Más allá de este ejercicio de desestabilización del perito judicial preguntándole por gastos que no están contemplados en los informes, como el del patrón que va a recoger la embarcación, tiempos de espera o una pretendida justificación de la maniobra en la que se pierde la vela sin acreditación ni justificación alguna, el perito judicial ratifica la valoración de su informe. Vuelve a realizar un ejercicio imaginativo en la representación de la actora sobre gastos que se podrían haber incurrido e incluso en el hipotético caso de que el perito hubiera visto unas ralladuras en el casco, si las hubiera incluido o no sin el rigor técnico que requiere la determinación de la preexistencia de un daño en relación con la naturaleza de la avería, pues lógicamente si se toca con la quilla las ralladuras en el caso pueden ser previas o posteriores. Todas estas cuestiones exceden de los extremos relativos al mandato del perito judicial y son fruto de una estrategia de desestabilización sobre lo que pudo ser y no fue, que resulta improcedente en una rigurosa formulación de preguntas a un perito que actúa analizando los peritajes en Autos, pero que no ha intervenido como todo el mundo sabe en el siniestro en sí. ¿Quién sabe los tiempos de espera que hubiera tenido en Francia con seguridad? ¿Quién sabe que una de las piezas no hubiera llegado? ¿Quién sabe en el hotel en que el patrón se hubiera alojado, si hubiera ido en coche o en tren? La contestación a estas preguntas pasa por el presupuesto de que se hubiera reparado en Francia, lo cual nunca se hizo, por lo que barajar estas hipótesis y ensoñaciones por parte del letrado de la actora y de su señoría en la sentencia de la instancia, resulta improcedente en una valoración de rigor técnico y científico. 1. No obstante, es curioso que la oferta de mi representada, que se tacha como unilateral, sea superior a la valoración del perito judicial. 2. Basta ver el informe pericial del perito judicial para comprobar que se investigaron talleres en Francia para llevar a cabo las declaraciones (pág. 12-21 del citado informe). 3. Mi mandante se ve obligada a pagar el 100% de los honorarios del perito judicial (3.800€).

6. Incumplimientos acreditados De la práctica de la prueba se han acreditado las siguientes irregularidades por parte del asegurado: a) La decisión unilateral de traslado de la embarcación siniestrada del puerto de Cherburgo-Octeville a Valencia. La existencia de astilleros donde se podía haber reparado efectivamente la embarcación para su puesta en navegación y es más no se aporta documentación acreditativa de que no se pudiera reparar ni trasladar la embarcación, a otro puerto de costa española más cercana al del puerto de Cherburgo-Octeville (Francia). Como ha quedado acreditado se observa que claramente exige el pago de unos gastos que no están cubiertos por la póliza contratada, y no se puede exigir que las aseguradoras accedan a indemnizar por la cuantía que se le antoje al asegurado, ni se puede exigir que las aseguradoras establezcan en sus pólizas criterios de indemnización ajenos a la avería, y más aun cuando no tenía autorización de hacerse cargo de los gastos que se reclaman. a) Oferta. Se ha reconocido el siniestro, como obra en autos, y en su día se ofreció a la actora la suma equivalente a la reparación de los daños objeto del siniestro en el lugar de acontecimiento de los mismos, la cual fue rechazada por el asegurado. Debemos de mencionar, a la vista de lo acontecido en el Juicio las irregularidades de cumplimiento por parte del asegurado de las obligaciones en caso de siniestro, recogidas en el Capítulo IV Cuestiones fundamentales de carácter general (páginas 19 y 20 de la Póliza Allianz) que son las coetáneas y posteriores al suceso, así, por ejemplo: b) Falta de comunicación/falta de autorización. Como comunicar el acaecimiento del sinestro al Asegurador tan pronto tenga conocimiento del mismo y como máximo dentro del plazo de siete días de dicho conocimiento, Ha quedado acreditado la celeridad de reacción de la actora en cuanto a poder disponer de la embarcación en el puerto de Valencia, lo cual demuestra la inten cionalidad de no comunicar a su aseguradora en primer término, cuando la práctica habitual es la de comunicar inmediatamente del siniestro a la aseguradora y esperar las correspondientes instrucciones. Recordemos que por mucho que se indique por testigos que son parciales, no hay NINGUNA COMUNICACIÓN, NI AUTORIZACION DE LA COMPAÑÍA, es más al contrario, la actora mantiene diversas comunicaciones con la empresa transportista y toma la decisión sin siquiera consultar con la aseguradora previamente, asume individualmente el presupuesto propuesto por aquella y queda obligado personalmente al pago del mismo. Por tanto, en ningún momento puede atribuirse como parte del daño sufrido por la embarcación la exigencia del pago del transporte a Valencia. c) Falta de declaración ante las autoridades. Para mayor abundamiento tampoco ha quedado acreditado que exista declaración ante las autoridades competentes, dando cuenta del siniestro, de sus circunstancias, forma en que se produjo y de las posibles consecuencias del mismo, aportando al Asegurador copia de la declaración en la que conste la diligencia de su presentación. No se ha probado por ningún medio la existencia del contenedor causante del siniestro. La actora alega haber dado parte, pero no ha probado haber formalizado los hechos ante la Autoridad Marítima Francesa o Cónsul español. La actuación de la parte actora debería haber hecho lo posible para reservar en todo momento los derechos de subrogación del Asegurador frente a terceros responsables, sin embargo, se ha quedado acreditado no se ha aportado datos sobre el contenedor que permitan a la aseguradora localizar al propietario del mismo y, por consiguiente, se ha dejado sin posibilidad de ejercitar los derechos de subrogación. Básicamente se han incumplido las obligaciones del asegurado insertas en la póliza (págs. 19 y 20 del Doc. 1 de la demanda, "Obligaciones en caso de siniestro"). Lo que, co n to d o s lo s r esp e to s v a co n tr a lo s " ac to s p r o p io s ", es agotar una póliza, exigir un cumplimiento de la misma, y, posteriormente, cuando no conviene, alegar que lascláusulas son limitativas de derechos y no delimitadoras del riesgo. TERCERA. -DE LA FUNDAMENTACION DE LA SENTENCIA RECURRIDA

La sentencia se basa en que, por el mero hecho de no nombrar perito en el plazo de 8 días, mi representada queda vinculada por el contenido del peritaje unilateral del perito de la actora, aunque dicho contenido no responda a la realidad del siniestro y sea parcial. Como en este caso ocurre.

Damos aquí por reproducido lo expuesto en el recurso de infracción procesal al no haberse seguido el procedimiento

del art. 38 LCS, pero resulta además probado, que mi representada como ya hemos mencionado, si nombró perito con anterioridad a la designación del perito de adverso, que fácilmente puede comprobarse en la aportación del expediente de Allianz en que piden explicaciones al perito desde agosto de 2017, existe un preliminar bajo el Nº NUM001, en que se efectúa la inspección el 18 de agosto de 2017 estando presente D. Rodolfo como armador de la embarcación asegurada. Incluso hay una comunicación del bróker de 29 de enero de 2018, en que da por cerrado el peritaje desde el día 17 de dicho mes. Correspondencia con el bróker de 2 de enero de 2018 sobre la documentación faltante. Si la designación del perito judicial se produce mediante carta de 28 de mayo de 2018, remitida a Allianz, era evidente que ya conocía incluso con el propio asegurado la intervención de Comismar por cuenta de Allianz, por lo que no tiene ningún sentido la ausencia de nombramiento alegada.

La sentencia en su última hoja determina ocho conclusiones que trata de fundamentar:

1. Actos propios: Es cierto que mi representada en la contestación a la demanda impugnaba la valoración de la reclamación y no su causa, pero ante la desestimación de las dos declinatorias interpuestas y el conocimiento que tuvimos a través de investigadores de que el asegurado tocó el puerto de Gosport sin haberlo comunicado, y de que se contratara la póliza un día antes del siniestro, motivó a mi representada a objetar la causa en la Audiencia Previa. Esta objeción tiene su causa en la investigación fáctica y no en la "mala fe" como de adverso se pretende argumentar.

Lo anterior no va necesariamente contra la doctrina de los actos propios, pues mi representada siempre ha querido pagar. Pero no pagar cualquier cosa. Nos remitimos a la oferta efectuada en 22 de febrero de 2018 (Doc. 3 demanda), y cantidad consignada tras conocer el contenido del peritaje judicial. Lo que, con todos los respetos va co n tr a lo s " ac to s p r o p io s ", es ag o t ar u n a p ó l iz a, ex ig ir u n cumplimiento de la misma, y, posteriormente, cuando noconviene, alegar que las cláusulas son limitativas de derechos y no delimitadoras del riesgo.

2. Comunicación del siniestro: nos remitimos a lo expuesto en relación con las preguntas escritas del corredor Massera Consulting correduría de seguros S.L. Una cosa es comunicar el siniestro, y otra justificarlo, y mucho menos cuando se ha incurrido sin autorización de la compañía en gastos de transporte por carretera, pudiendo haber reparado en Francia como indica el perito judicial.

3. Actuación del asegurado y agravación del daño: no podemos estar conformes con la opinión de su señoría en la instancia, puesto que con su actuación el asegurado incurre en un coste de 7.502€ y agrava unilateralmente las consecuencias económicas del siniestro.

4. Actuación contraria a la póliza de seguros : tampoco podemos coincidir con su señoría en que el asegurado ha actuado de acuerdo con la póliza cuando debe informar sobre las circunstancias del siniestro de acuerdo con el art. 16 LCS, que dispone sobre la obligación del asegurado de informar sobre las circunstancias anteriores y posteriores al siniestro. A este respecto, hemos de resaltar a la Sala que el corredor de seguros no es agente de Allianz, por lo que las comunicaciones al mismo son ajenas a la entidad aseguradora, pues no mantienen vínculos con la misma. No obstante, nunca se comunicó con anterioridad a la contratación el haber incurrido en 7.502 € como gastos de traslado, por lo que se incurren sin autorización alguna. A este respecto, la comunicación incompleta del siniestro tiene los mismos efectos que la no comunicación del mismo. Nos remitimos aquí a lo establecido por la STS sala pariera de 17 de octubre de 2003 ref. 2003/7071, que se remite a una conducta contractual de ocultación de un hecho. En este caso, previo a la contratación de los gastos de transporte.

No olvidemos que la obligación de la comunicación se extiende a las consecuencias del siniestro, no solo a las consecuencias del mismo.

Dicho incumplimiento así mismo tiene como consecuencia la infracción del artículo 17 LCS al agravar las consecuencias del siniestro sin minimización económica alguna.

5. Informe pericial de Comismar. Tachado de incompleto: el Juzgador de Instancia trata de denostar el contenido del informe de Comismar indicando que no acompaña presupuestos y documentos suficientes. No obstante, si consta haber solicitado esos presupuestos en Francia mediante comunicación a mi representada que obra en el expediente de Allianz aportado a Autos, firmada por el perito Hilario, tras una carta de 17 de agosto de 2017. De cualquier manera, esta labor fue completada por el perito judicial, dado que un motivo de la pericia era precisamente determinar los astilleros más próximos (punto 2), viabilidad económica de la reparación (punto 3) y si se puede considerar entre los daños el transporte desde Francia a Valencia (punto 4).

También indica su Señoría que no se incluyen " ciertas partidas como indemnizables por el hecho de no constar facturas, aunque figure un albarán con el sello de pagado, o por el hecho, de no aparecer contemplado en la póliza; aun reconociendo que no conoce los términos exactos de la póliza".

Hemos de recordar los efectos de una factura oficial en contraposición con los albaranes, lo que justifica el quebranto patrimonial y declaración al Tesoro Público de las facturas oficiales. Es por el criterio que se rige el perito.

Tras revisar los albaranes de la firma Spinnaker, ya ha quedado acreditado que no existe facturación o presupuestos sobre el precio de la vela que se reclama y corresponden a labores sobre el timón que si se han considerado indemnizables como por ejemplo la pala del timón valorada y considerada indemnizable en 2.400€.

A este respecto, debe diferenciarse lo que es la valoración, que es lo que hace el perito, y la indemnización, que es decisión de la compañía aseguradora, y no del perito.

Note la Sala que cuando un Comisario de Averías no tiene por qué conocer los términos de la póliza de seguros cuando no se le pide una propuesta de indemnización, como en este caso que se limitó el mandato de mi representada a la determinación de la causa y la valoración de los daños, por lo que no debe sorprender que desconozca los términos de la póliza, aunque por su formación si los pueda conocer.

A mayor abundamiento, lo más importante es ver la embarcación sin reparar, y no reparada como menciona su Señoría en la instancia, es más, en la aportación del expediente figura un preliminar del perito de Comismar junto con el asegurado en un momento muy próximo al siniestro, determinándose la fecha de inspección el 18 de agosto de 2017.

Las fotografías de una embarcación reparada no denotan la naturaleza de los daños ni la extensión de las reparaciones recomendadas, lo que si ocurre cuando la embarcación no está reparada, que es cuando es más importante verla.

7. Informe pericial del perito judicial: la juzgadora de instancia parece que esta confundida por las preguntas formuladas de adverso. El perito judicial en su declaración se limita a determinar el mandato pericial recibido que incluye el análisis documental de los informes periciales que podrían haber comprendido la reparación de múltiples elementos en teoría, que es a lo que se refiere en su declaración. De hecho, revisa todos los dictámenes periciales como consta en la página 4 de su informe.

En cuanto a los daños que la juzgadora de instancia enumera "tales como los pernos, la vela, la pala del timón, las cosquillas de popa, arañazos en el casco":

- Se contemplan los daños a los pernos en la página 10 del informe "material mecánico, pernos, pletinas" por un precio unitario de 150€.

- En relación a la vela, damos aquí por reproducido nuestras alegaciones del punto 2.II.b. Es evidente que no se acredita la pérdida de la vela, el precio de la misma, ni el quebranto económico derivado de la reposición efectuada por el asegurado, por lo que no la toma en consideración. Si bien en la declaración indica que se incluiría en caso de que se hubiera perdido y justificado.

- Recordamos que la pala del timón se acepta por el perito de Comismar en 2.400€ y está expresamente especificado en la valoración del perito judicial bajo "daño grave en la pala del timón", aceptando 2.945€, por lo que representa un concepto valorado, en contra de lo que su señoría indica.

- En cuanto a las "cosquillas de popa" suponemos que se refieren a trabajos sobre la quilla o a casquillos. Las reparaciones de un velero cuando suben en seco se efectúan labores de mantenimiento de aquellas que son atribuibles al siniestro, en este caso se desbrozan las cantidades que resultan acetadas como atribuibles al siniestro y que son consideradas por los peritos como razonables, pues se diferencian de las labores de mantenimiento que, en cualquier caso, el asegurado debe hacer. En este sentido, se aceptan las cantidades desglosadas de acuerdo con el informe pericial de Comismar que va explicando por que acepta algunos elementos o no, de acuerdo con la naturaleza de los daños y los trabajos incluyendo los casquillos, arañazos, etc. Esta labor está revisada por el perito judicial en la página 10 de su informe.

- En cuanto a los gastos que se hubieran producido en Francia de haber reparado allí, la juzgadora de instancia indica "también se habrían producido otros daños indemnizables tales como los de salida de la nave del agua, apuntalamiento, desmontaje de la embarcación y vuelta al agua." Es lógico que se produzcan gastos similares para poner la embarcación en seco que se contemplan también en el peritaje del perito judicial en la página 10, como "subida y bajada de varadero, apuntalamiento, días de estancia para la obra" que también se habrían producido en Francia. Lo que ocurre es que se habría ahorrado el coste de transporte terrestre reclamado por la actora y que el perito judicial considera en sus conclusiones que no se pueden incluir dentro de los gastos del siniestro.

6. ¿Qué hubiera ocurrido si se hubiera reparado en Francia?: contempla la juzgadora de instancia que si se hubiera reparado en Francia serían indemnizables "otros gastos no contemplados, tales como traslado del patrón desde el lugar del siniestro hasta lugar acordado en póliza, traslado del patrón hasta la embarcación destino origen, traslado de la embarcación a destino origen con o sin patrón, dietas, alojamiento."

Todos los gastos que la juzgadora ahora contempla no estaban dentro de la pericia de la actora, ni reclamados. Se trataría de un ejercicio de imaginación de lo que pudiera haber sido, pero lo normal en estos casos es que como cuando alguien va a recoger su coche, se puedan indemnizar por un trayecto extraordinario el viaje en coche, un hotel o cuestiones similares pero que nunca superarían los 7.000€ de traslado en carretera de la embarcación. A mayor abundamiento, tampoco considera su señoría que se trata de una embarcación de recreo y no profesional, y en estos casos el patrón con su coche o con el medio de transporte recoja su embarcación y navegue hasta eldestino, sin que la navegación de recreo pueda ser un objeto de lucro.

En fin, en todo caso, gastos menores que nunca se han reclamado, ni se han contemplado en la demanda, por lo que la situación es de una clara "mutatio libeli" en contra del demandado al mutarse en definitiva la demanda en su quantum con gastos nuevos no reclamados.

7. Inexistencia de enriquecimiento injusto: en cuanto a enriquecimiento injusto, la actora se ha pretendido enriquecer cargando al seguro 7.502€ relativos al transporte por carretera, sin que sean atribuibles al siniestro, tal y como lo dictamina el perito judicial en su conclusión cuarta, estimando dichos gastos además en la cantidad de 8.500€, por lo que se trata de un gasto no indemnizable bajo la cobertura de la póliza.

También se pretende recuperar el valor de una vela por 3.700€, sin acreditar factura alguna, detrimento patrimonial ni justificante de pago del importe de la vela, que tampoco aparece en ninguna declaración del asegurado. En total, al menos, €11.202 de enriquecimiento injusto.

CUARTA. - DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL DEMANDADO

Resultan infringidos "inter alia", los siguientes Arts. de la Ley 50/80 de Contrato de Seguro y del Código Civil

LEY DE CONTRATO DE SEGURO: ARTÍCULO 1. CONCEPTO DE CONTRATO DE SEGURO. El contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas. ARTÍCULO 16 Impone el deber de informar, sobre las consecuencias del siniestro, e incurrir en un gasto que supera incluso las valoraciones de reparación es una circunstancia más del siniestro (quitar resto). Nos remitimos a la alegación tercera, punto 4. ARTÍCULO 17 Impone el deber de aminoración al asegurado y si hubiere intención de perjudicar o engañar al asegurador éste quedará liberado de toda prestación derivada del pago del siniestro. En este caso, se practica una política de hechos consumados, y se contrata en gasto de transporte sin autorización. Nos remitimos a la alegación tercera, punto 4. ARTÍCULO 26 El seguro no puede ser objeto de enriquecimiento injusto. El asegurado incurre en más gastos que la valoración del perito judicial. ARTICULO 1281 DEL CÓDIGO CIVIL. Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentidoliteral de sus cláusulas. ARTÍCULO 1283 DEL CÓDIGO CIVIL. Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquéllos sobre que los interesados se propusieron contratar.

La póliza impone los límites y la forma de la indemnización, recordar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 3 de febrero de 2005: "... son los pactos concertados entre las partes los que determinan el ámbito obligacional para cada una de ellas y frente a la contraria...". "IURA NOVIT CURIA"

QUINTA. - En cuanto a los intereses, no procede la imposición de intereses del art. 20, pues ha quedado acreditado que mi mandante prestó una oferta en 22 de febrero de 2018 de 10.625€ deduciendo la franquicia de 375€ (doc. 3 demanda) con anterioridad por tanto a la fecha de la pretendida designación del perito bajo el art. 38 y de la alegada recepción de la carta, que la sentencia determina en 29 de mayo de 2018.

Resulta por tanto improcedente la aplicación de dicho artículo, pues mi mandante no debe ser responsable del rechazo de la cantidad por parte de la actora.

Subsidiariamente, tampoco procedería el pago de intereses del art. 20 en los supuestos de disputa judicial como el que se trata.

Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 22-10-2004, nº 1035/2004, rec. 2941/1998 . Pte: Auger Liñan, Clemente

" Cuando la mora esté fundada en una causa justificada, como acontece si no están determinadas las causas del siniestro (determinación necesaria para saber si está o no comprendido dentro de la cobertura del asegurador), si se desconoce razonablemente la cuantía de la indemnización que ha de ser fijada por el asegurador, si determinadas las causas del siniestro (por ejemplo, que el incendio ha sido provocado), surgen claras sospechasde que puede haber sido ocasionado por el propio asegurado etc.

Se está ante casos en los que no puede aplicarse la normativa de la mora del asegurador.

En esta línea de pensamiento ha de tenerse en cuenta la dificultad que en el régimen del contrato de seguro, se produce en ciertos casos para precisar si el siniestro por el que reclama el asegurado cae o no dentro de lacobertura prevista en el contrato, pues el contrato de seguro ofrece una acusada problemática superior a la de los demás contratos mercantiles.

El rígido sistema legal del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , no obstante, se ha visto moderado por los Jueces y Tribunales ante la justicia del caso concreto, bien mediante la estimación de que concurría causa justificada o que no le fuera imputable o bien retrasando el cómputo de los intereses a la interposición de la demanda, a la fecha de la sentencia de la primera instancia o al de su firmeza.

Dejando a un lado estos últimos casos, la jurisprudencia de esta Sala nos ofrece algunos supuestos en los que estima que concurren una circunstancia que libera al asegurador del pago de los intereses moratorios [...] como es el supuesto referido a que cuando la determinación de la causa de la obligación del pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano jurisdiccional, en especial cuando es discutible la pertinencia o la realidad del siniestro, como sucede cuando no se han determinado las causas de un siniestro y esto es determinante de la indemnización por su cuantía, cuando exista discusión entre las partes, no del importe exacto de la indemnización, sino de la procedencia o no de la cobertura del siniestro."

Sentencia nº 845/2010 del Tribunal Supremo sala 1ª, de 10-12-2010, rec.1963/2006 . Pte: Juan Antonio Xiol Ríos

" a) la indemnización por mora a que se refiere el artículo 20.4 lcs implica la existencia de un retraso culpable. no procede la imposición del recargo cuando el retraso es debido a causa justificada o que no le sea imputable a la compañía de seguros ( artículo 20.8º lcs ).[...] en relación con la apreciación de la existencia de causa justificada, esta sala viene declarando que la mora de la aseguradora ha de excluirse únicamente cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro, esto es, sobre el nacimiento de la obligación a cargo de la aseguradora, que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial ."

Sentencia nº 788/2010 del Tribunal Supremo sala 1ª, de 7 -12-2010, rec. 258/2007 . Pte: Juan Antonio Xiol Ríos

"[...] el proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación a cargo de la aseguradora. Tal cosa ocurre, según la doctrina, cuando las dudas afectan a la realidad misma del siniestro y también, cuando por circunstancias que concurren en éste o por el texto de la póliza, la duda racional alcanza a la cobertura a cargo de la aseguradora, no, por el contrario, cuando la incertidumbre surge únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización porque la superación del viejo aforismo in illiquidis non fit mora."

SEXTA. - En cuanto a las costas, deberán imponerse a la actora en ambas instancias.

LISTA DE DOCUMENTOS: - Documento 1: SAP Sevilla 322/2005. - Documento 2: Declinatoria de jurisdicción voluntaria. - Documento 3: Contestación a la demanda. - Documento 4: Recurso de reposición de 14 de marzo de 2019. - Documento 5: Expediente aportado por Allianz (albaranes).

Terminaba solicitando que dicte la Sala sentencia estimando los recursos y revocando, en consecuencia, la Sentencia recurrida según lo expresado en este escrito, estimando las infracciones procesales invocadas y en el escrito recurso de infracción procesal.

RECURSO DE APELACION POR INFRACCION PROCESAL Y DE APELACIÓN contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Paterna, Nº 67/2022 de fecha 27 de Abril de 2022, tenga por interpuesto dichos recursos contra la referida Sentencia, proceda a remitir los autos de este juicio a la Audiencia Provincial de Valencia para la sustanciación de los mismos y, dicte la Sala sentencia estimándolos y revocando, en consecuencia, la Sentencia recurrida según lo expresado en este escrito, estimando las infracciones procesales invocadas y en el escrito recurso de infracción procesal.

Y revoque la sentencia con imposición de costas a la actora por no haberse observado las normas del proceso, al desestimar la declinatoria correspondiente, invocando la jurisdicción voluntaria como la correspondiente al procedimiento del artículo 38, aplicando dicho artículo en el procedimiento ordinario que se sustancia a continuación.

En su virtud, debe estimarse la INFRACCION PROCESAL y revocarse la Sentencia, desestimarse la demanda en su integridad con imposición en costas, dejando expedita a la actora el camino para la iniciación del procedimiento del Art 38 en jurisdicción voluntaria con devolución de los honorarios satisfechos íntegramente por mi representada ascendiente a 3.800€.

La revocación de la Sentencia comporta la nulidad de actuaciones "ab initio", quedando libre la actora de iniciar la jurisdicción voluntaria si así lo estima procedente. Condenándose a la actora al pago del 100 % de los honorarios del perito judicial abonados por mi causante hasta la cantidad de € 3.800, imponiéndose las costas de Primera Instancia y esta Instancia a la actora.

Subsidiariamente. Deberán retrotraerse las actuaciones, hasta la fase procesal correspondiente a la resolución del recurso en marzo de 2019, revocándose la sentencia con imposición en costas a la actora, y devolución de los honorarios satisfechos al perito judicial de 3.800€ a favor de mi mandante.

Subsidiariamente. De no estimarse las infracciones anteriores, habría de estimarse la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Paterna para conocer de esta "litis", revocándose la sentencia, desestimándose la demanda con imposición en costas a la adversa y devolviendo a mi representada los honorarios satisfechos al perito judicial ascendentes a €3.800.

Subsidiariamente. Deberá por tanto estimarse la infracción procesal relativa a no respetarse en la sentencia la extensión del mandato conferido al perito judicial, revocándose la misma con imposición en costas a la actora, y devolución de los honorarios periciales satisfechos ascendientes a €3.800.

Subsidiariamente. La sentencia recurrida, es por tanto incongruente y adolece de la más mínima motivación, puesto que la sentencia que invoca resuelve lo contrario de lo que la sentencia recurrida aplica, por lo que deberá estimarse el recurso de apelación con imposición en costas a la actora, y devolución de los honorarios satisfechos al perito judicial de €3.800.

Subsidiariamente. Para el caso en que la Audiencia decida entrar en el fondo, revoque la Sentencia por fundamentarse en contra del dictamen judicial efectuado por mayoría, sin acreditar errores que lo conviertan en absurdo o ilógico e inadecuado a los estrictos términos de pericia admitidos en la Audiencia Previa, con condena del pago a la actora del 100% de los honorarios del perito judicial satisfechos por mi representada, ascendientes a 3.800€ e imposición en costas a la actora de la Primera Instancia y de esta alzada.

Subsidiariamente. Para el caso en que la Audiencia decida entrar en el fondo, revoque la Sentencia por fundamentarse en contra del dictamen judicial efectuado por mayoría, sin acreditar errores que lo conviertan en absurdo o ilógico e inadecuado a los estrictos términos de pericia admitidos en la Audiencia Previa, con condena del pago a la actora del 50% de los honorarios del perito judicial satisfechos por mi representada, ascendientes a 1.900€ e imposición en costas a la actora de la Primera Instancia y de esta alzada.

TERCERO.- La defensa de la aseguradora demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación en los siguientes términos:

AL PRELIMINAR.- Confunde el recurrente en el correlativo un conjunto de conceptos y disposiciones que, interpretándolos parcialmente y de forma sesgada, le lleva a conclusiones que, a juicio de esta parte, no son correctas ni desde el punto de vista fáctico, ni jurídico. Comienza, ni más ni menos, exponiéndonos una posición victimista de la aseguradora, para luego recordarnos que a su asegurado le ha rehusado (sin razón) el siniestro, le ha interpuesto judicialmente todas las excepciones y cuestiones de competencia posibles, le ha ofrecido cantidades muy inferiores a la que le correspondían, le ha dicho que no tenía derecho a arreglar su barco con cargo a Allianz, luego que lo tenía que arreglar en Francia, luego que no tenía seguro al momento del siniestro...; y ahora nos dice que frente al asegurado, a quien le ha hecho sufrir todas esas actuaciones y frente al que ha dilatado la resolución del asunto durante 4 años, tiene una difícil posición. Y como si los acontecimientos hubieran acontecido de otra forma, nos dice la aseguradora recurrente en el correlativo que frente a ese asegurado, que lleva años sin cobrar y pleiteando contra la aseguradora, es precisamente ese sufrido asegurado (que ha pagado la prima y ha sido víctima de un siniestro por el que no ha cobrado lo que le corresponde sino tras obtener una Sentencia a su favor) quien tiene una posición ventajosa frente a la aseguradora, a quien le es difícil probar el alcance y contenido del contrato que ¡ella ha redactado!. Creemos que la manifestación que se contiene en este apartado preliminar es, al menos, irrelevante y bástenos para contestar a su contenido invocar los art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro y 1.288 del Código Civil. Efectivamente. si la aseguradora hace firmar a su asegurado un contrato cuyo contenido no le queda claro ni a la propia aseguradora (no sabe cómo se ha de realizar el trámite del art. 38 de la Ley de Contrato de seguro, no sabe si el hecho está cubierto, si ésta cubierto no sabe hasta cuanto cubre...) es evidente que las oscuridades y "complicaciones" que presenta ese contrato no deben derivarse hacia el asegurado, y debe soportarlas la aseguradora en base a los preceptos citados. Por ello, entendemos que se ha de descartar cualquier posición victimista en la que pretende auto situarse la aseguradora frente a su asegurado, que reiteramos es algo insólito. Pero, además, se nos expone una "interpretación" errónea del art. 38 de la Ley de Contrato de seguro. El contenido del precepto es clarísimo. Si el asegurado, perjudicado por un hecho cubierto, opta por acudir a los trámites del art. 38 de la Ley de contrato de seguro, tiene a su favor que se le ofrece un trámite que, aunque en líneas generales sea favorable a la aseguradora, tiene la ventaja de que va a resolver el siniestro en un breve plazo. Por ello, si el asegurado inicia los trámites y nombra perito, la aseguradora tiene el plazo de 8 días para comunicarle que acepta el trámite y nombra perito por su parte. En el presente caso mi representada inicia el trámite, nombra perito, lo traslada a la aseguradora y le traslada el contenido del informe pericial. Ante ello la aseguradora permanece inactiva; deja caducar el plazo de 8 días. Ello supone que el trámite pericial ha concluido y debe estarse a lo determinado por el perito del asegurado. Cuatro años después, la aseguradora nos dice que el trámite pericial, cuya finalidad es la celeridad, no ha concluido. Y dice que no ha concluido por cuanto nos tendríamos que haber enterado que ella, sin comunicarlo, había nombrado un perito (sin trasladar a su asegurado ni el nombramiento ni el informe). Tras ese oculto nombramiento permanece inactiva cuatro años, y nos viene a decir que es el asegurado y no ella, quien realiza mal los trámites del art. 38. Y paralelamente realiza actuaciones que excluyen su "sumisión" al art. 38, cual es negar el siniestro y la cobertura. Por tanto, quien mantiene una postura obstruccionista es la aseguradora, y pese a ello, imputa la responsabilidad de su actuación al asegurado y al Tribunal, colocándose como víctima. Por ello, a la vista de las consideraciones preliminares que se realizan por la recurrente, entendemos que es claro que el recurso no debe prosperar. A) OPOSICION AL RECURSO POR INFRACION PROCESAL Con carácter general creemos que no debe prosperar ningún motivo por infracción procesal basado en el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Quien ha introducido cuestiones nuevas (falta de cobertura) en el procedimiento de forma extemporánea (en la Audiencia Previa) ha sido el recurrente. Quien, pese a respetarse todos sus derechos y garantías, ha dilatado la resolución del asunto con cuestiones procesales ha sido el recurrente, que es precisamente a quien se le ha dado (con plenas garantías y respetando los trámites procesales) todas las posibilidades de alegación y defensa, y ahora, pese a que si alguien ha mantenido una posición dilatoria y obstruccionista ha sido él, nos invoca el art. 459 de la Ley Procesal, y lo invoca sin cumplir los requisitos para ello, ya que ni invoca preceptos procesales infringidos, ni expone cual es la indefensión sufrida, ni acredita denunciar oportunamente la infracción. El recurrente no solicitó la suspensión de la vista por falta de presupuestos procesales, lo que implica que aceptó su continuación y resolución sobre el fondo. Y ello, sin perjuicio de poder reproducir sus pretensiones, que es lo que hace. I.- OPOSICION A LA DECLINATORIA ENTENDIENDO QUE NO PROCEDE ACUDIR A LA JURISDICCION VOLUNTARIA Sorprendentemente nos dice la recurrente que fue ella quien inició los trámites del art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro, lo que no es cierto. Puede ser que Allianz nombrara para su exclusivo asesoramiento y de forma interna a Comisar para decidir lo que tuviera por conveniente en relación al siniestro. En base a esa actuación interna realizó una oferta a su asegurado, pero una oferta sin alternativa; o acepta lo que le ofrece la aseguradora o no se paga nada al asegurado. Es claro que la actuación de Allianz en modo alguno supone el inicio del trámite pericial, sino que es una simple oferta de pago a su asegurado en base a unas actuaciones internas que no ha dado a conocer a su asegurado. Cuando Allianz realiza la oferta para finalizar en forma satisfactoria a sus intereses el siniestro sufrido por mi representado, ni aporta nombre de perito, ni aporta informe pericial, ni comunica a su asegurado que puede nombrar otro perito. Es claro que cuando un asegurado recibe una oferta de indemnización por su aseguradora no supone que la compañía de seguros haya iniciado el trámite pericial ¿Cómo imaginar esa oculta pretensión jurídica de iniciar un proceso pericial frente al asegurado, cuando el inicio de un trámite especial con gran trascendencia jurídica debe expresarse de forma clara y concluyente?. Ningún asegurado que reciba una oferta de pago (bastante rácana, por cierto) puede entender que se encuentra envuelto en el proceso pericial del art. 38. Es claro que Allianz no inicia el procedimiento pericial. Y vuelve a ser curiosa la actuación del recurrente cuando indica que nos transcribe el art. 38 de la Ley de Contrato de seguro, cuando faltan los párrafos fundamentales para determinar la inclusión de su actuación en los trámites del proceso pericial. Allianz, sin haber comunicado a mi representado el nombramiento de perito, se limita a realizar una oferta de indemnización. Por tanto, al momento de realizar Allianz dicha oferta aún no se han iniciado los trámites del art. 38. Y como el asegurado no acepta la indemnización ofrecida (muy inferior a la concedida en Sentencia), es el asegurado quien tiene tres opciones: o aceptar la oferta, o reclamar judicialmente ante el impago, o iniciar el propio asegurado el procedimiento pericial. Y en el presente supuesto es mi representado quien inicia los trámites del art. 38. Pero no es que los inicie guardándose el informe pericial sin trasladarlo a la aseguradora, y sin especificar que se inician los trámites legales. Se traslada a Allianz el informe pericial y se le requiere para que en el plazo de 8 días nombre perito. Allianz deja pasar el plazo (sin nombrar perito o sin decir que nombra a uno que ya tiene, hecho este que desconoce mi mandante), lo que supone que acepta el informe del perito designado por su asegurado. Prueba de ello es que la propia Allianz, de entender que ya había designado perito, lo que debía comunicar a su asegurado es su propia pericial e indicarle que quedaba a su disposición para nombrar tercer perito o, en su defecto, acudir ella misma al procedimiento de jurisdicción voluntaria para nombrar ese tercer perito o, al menos, ponerse en contacto su perito (cuyo informe no trasladó a mi mandante) con el perito de su asegurado para intentar resolver el asunto. Nada de ello realiza la aseguradora, deja pasar el plazo de 8 días, y cuatro años después, dice que el procedimiento pericial está inacabado. Lo que pasa es que intentando evitar que su asegurado cobrara lo que le correspondía (o al menos una cantidad aceptable), sin manifestar que se inicia el procedimiento pericial (lo que es obligatorio); sin designar o comunicar a su asegurado el nombre del perito (lo que es obligatorio); sin trasladas el informe pericial (lo que es obligatorio); y sin conceder plazo para que su asegurado nombre perito por su parte (lo que es obligatorio); es decir, sin ajustarse la aseguradora a los trámites imperativos del proceso pericial, hace un oferta que su asegurado no acepta. Tras esa actuación lo único que existe es el traslado de una oferta, lo que en modo alguno supone inicio (oculto) del procedimiento pericial. Mi mandante sí que inicia correctamente el procedimiento pericial, actuando de forma clara y precisa y aportando el nombre del perito y el contenido del informe, y requiriendo a Allianz a que nombre perito por su parte. En el correlativo, cuando la aseguradora nos dice que cumple los requisitos, resulta que primero hace la oferta (22 de febrero de 2018), mi representado no la acepta y luego consta en su expediente que existe un perito (desde 28 de febrero de 2018), es la propia redacción del correlativo, cuando en el punto 1 nos expone las fechas, cuando se ve que no ha cumplido los trámites del art. 38, alterando la cronología para aparentar que lo cumple. Lo primero que hace es una oferta, y luego nombra un perito en su expediente, no trasladando a su asegurado, no ya no el nombre del perito, sin tan siquiera, le indica que ha nombrado un perito a los efectos del art. 38. Artículo treinta y ocho.Una vez producido el siniestro, y en el plazo de cinco días a partir de la notificación prevista en el artículo dieciséis, el asegurado o el tomador deberán comunicar por escrito al asegurador la relación de los objetos existentes al tiempo del siniestro, la de los salvados y la estimación de los daños.Incumbe al asegurado la prueba de la preexistencia de los objetos. No obstante, el contenido de la póliza constituirá una presunción a favor del asegurado cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces.Si las partes se pusiesen de acuerdo en cualquier momento sobre el importe y la forma de la indemnización, el asegurador deberá pagar la suma convenida o realizar las operaciones necesarias para reemplazar el objeto asegurado, si su naturaleza así lo permitiera.Si no se lograse el acuerdo dentro del plazo previsto en el artículo dieciocho, cada parte designará un Perito, debiendo constar por escrito la aceptación de éstos. Si una de las partes no hubiera hecho la designación, estará obligada a realizarla en los ocho días siguientes a la fecha en que sea requerida por la que hubiere designado el suyo, y de no hacerlo en este último plazo se entenderá que acepta el dictamen que emita el Perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo. Y esto es lo que acontece en el presente supuesto. Allianz realiza una oferta antes de nombrar (y por supuesto de comunicar) la existencia de ningún perito. Mi mandante no la acepta y nombra perito. Allianz no comunica que ha designado perito ni menciona su existencia, mientras que el simple asegurado (con quien hay que ser más permisivo a la hora de la exigencia estricta de las nomas procedimentales para la designación de perito) cumple a la perfección los trámites para iniciar el procedimiento pericial. Traslada el informe a la aseguradora y le requiere para que nombre perito. La aseguradora permanece inactiva. Trascurrido el plazo ocurre lo que dice la Ley, el informe del perito del asegurado deviene firme e inatacable, y ello por la actuación de la propia aseguradora que ni nombra perito para resolver el asunto ni, aunque se entendiera que quería nombrar el perito que había designado con la mera finalidad de cuantificar de forma interna el importe del siniestro y no a los efectos del trámite pericial, traslada a su asegurado el nombre de ningún perito. El informe pericial que realice la aseguradora a los fines que entienda oportuno permanece oculto en poder de la aseguradora, sin trasladarlo a su asegurado. Por tanto el procedimiento pericial ha sido iniciado y culminado por la actuación de mi representado, y así lo pone de relieve el corredor de seguros (Massera Consulting) indicando que mi representado comunicó a la aseguradora el siniestro nada más acontecer y la aseguradora demandada ignoró a mi representado. Pese a poner en duda el siniestro, la aseguradora recurrente, sin aportar en ese momento ningún peritaje, ofertó a mi representado como forma de resolver el siniestro transaccionalmente la suma de 10.625 euros. Ello se justifica con el propio documento número siete de la contestación de ALLIANZ. En documento fechado el 22 de febrero de 2018, y dirigido al corredor de seguros, Allianz ofrece esa cantidad diciendo que han solicitado una estimación de reparación en Francia (no es cierto, no se ha aportado ningún documento, ni correo electrónico, ni nada, de ningún taller francés). En cualquier caso, hace una oferta y ni aporta pericial ni nombra perito ni nada, es decir, ese documento no supone la iniciación de los trámites del art. 38 de la LCS. Y ofrece esa cantidad con la condición de ser la suma total a percibir por mi mandante, remitiendo el finiquito que se adjunta como documento NUMERO OCHO DE LA CONTESTACIÓN DE Allianz. Es claro que hasta la fecha nadie ha iniciado los trámites del art. 38 de la LCS como nítidamente se deduce de esta documentación y del tenor del propio artículo que invocamos. Si reconoce Allianz en este momento que los hechos están cubiertos, aunque ha negado la cobertura con mala fe en el presente procedimiento. Tras esta actuación de Allianz, a mi mandante le quedan tres alternativas. O aceptar la oferta fija de la aseguradora, o demandar judicialmente o iniciar los trámites del art. 38 para que pericialmente se establezca la cuantía del siniestro. Hasta ahora solo había oferta transaccional, pero no iniciación de los trámites del art. 38. Tal y como consta en el documento NUMERO CUATRO DE NUESTRO ESCRITO DE DEMANDA, mi representado, a través de su aseguradora de defensa jurídica, DAS, el 28 de mayo de 2.018, envió carta a la aseguradora demandada, indicando que, ante la falta de acuerdo sobre la indemnización a percibir, se iniciaban los trámites del art. 38. Mi parte, de conformidad con lo establecido en ese artículo designó perito, constando su aceptación. Esta carta fue recibida por Allianz al día siguiente. Allianz tenía 8 DIAS, para designar perito, comunicando a mi representada la designación (si no lo hace así se conforma con el perito designado por esta parte). Es diáfano el tenor de este artículo, que en su párrafo tercero indica: "Si no se lograse el acuerdo dentro del plazo previsto en el artículo dieciocho, cada parte designará un Perito, debiendo constar por escrito la aceptación de éstos. Si una de las partes no hubiera hecho la designación, estará obligada a realizarla en los ocho días siguientes a la fecha en que sea requerida por la que hubiere designado el suyo, y de no hacerlo en este último plazo se entenderá que acepta el dictamen que emita el Perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo". Como es de ver por el contenido de la carta mandada por DAS, mi representado cumple todos los requisitos para iniciar el trámite pericial; y se le insta a Allianz para que designe perito en el plazo de 8 días. Allianz no manifestó nada a mi representado. Que Allianz no realizó actuación alguna tendente a seguir los trámites del art. 38 iniciado por mi representado, queda evidenciado al haberle requerido la totalidad del expediente aperturada y no constar actuación alguna de la aseguradora tendente a cumplir el procedimiento del art. 38 LCS. Obra en las actuaciones el expediente completo enviado por Allianz, y su contenido evidencia pone de relieve que no realizó actuación alguna que se acomodara al contenido del art. 38, por lo que de forma irrevocable, se debe atener al contenido del perito designado por esta parte.

CULMINADO EL PROCEDIMIENTO PERICIAL ES EVIDENTE QUE NO HAY QUE ACUDIR AL PROCEDIMIENTO DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA PARA NOMBRAR OTRO PERITO. Por ello, no hay ninguna incongruencia o contradicción al desestimar la declinatoria y entender aplicable el art. 38 L.C.S. En efecto, los trámites para decidir sobre el presente procedimiento no son evidentemente los de los jurisdicción voluntaria ni el presente procedimiento tenía por objeto el nombramiento de perito dirimente, sino como hemos indicado, el objeto del presente proceso declarativo es la solicitud de que se condenara a la aseguradora demandada al pago de una indemnización. Y uno de los motivos para la solicitud de la indemnización fue que mi representado había iniciado el procedimiento del art. 38, procedimiento que culminó sin oposición de la aseguradora, por lo que la cantidad a indemnizar fue la establecida por el perito nombrado por mi mandante. Por tanto para otorgarse dicha indemnización, ante el impago, no es procedente ningún trámite de jurisdicción voluntaria, sino el procedimiento declarativo que por cuantía corresponde. Mi parte entiende que no hay que nombrar tercer perito, puesto que el trámite del art. 38 ha concluido. Y con estos presupuestos no es de recibo que la demandada trate de remitirnos a un proceso de jurisdicción voluntaria. Procedería la declinatoria si hubiéramos solicitado en el presente procedimiento que se nombrara perito para resolver la controversia, pero siendo claro que esa no era la reclamación de esta parte mal se nos pu ede remitir a un proceso que no es adecuado a la tutela judicial que pretendemos. Manifestamos en nuestra demanda que nos correspondía percibir la indemnización determinada por el perito de esta parte. La parte demandada se opone al pago de esa indemnización, y no cabe que su intención motive la procedencia de un proceso de jurisdicción voluntaria. Ha de seguirse el proceso ordinario para determinar si la cantidad reclamada es o no procedente, como así ha ocurrido. Por lo demás las cuestiones debatidas con relación a la cuantía de daños no son de valoración sino de derechos. Mi mandante sostiene que tiene derecho a reparar su barco en España y no en Francia. ¿es ello una cuestión de valoración o de determinación de los derechos?. ¿Es un perito o un Juez quien debe determinar la extensión de los conceptos indemnizables?. Siendo claro que el derecho a la tutela judicial efectiva abarca el derecho a que sea un Juez imparcial quien determine los conceptos a los que tiene derecho el asegurado a reintegrarse de la aseguradora, no cabe que la recurrente nos remita a un proceso de jurisdicción voluntaria, y luego manifieste que no existe derecho a reparar el barco en un taller del domicilio del asegurado, que no aconteció el siniestro, que hay conceptos que no son indemnizables... es evidente que el proceso de Jurisdicción voluntaria al que nos remite el recurrente no es el adecuado para decidir la presente controversia. Habiéndose culminado extrajudicialmente el proceso pericial, mi mandante presenta demanda indicando que en aplicación el art. 38 de la Ley de contrato de seguro debe otorgarse la cantidad reclamada ya que es la determinada por el perito en el proceso extrajudicial. Además se solicita la condena a esa cantidad por ser el daño efectivamente sufrido a consecuencia del siniestro. Es claro que remitir al procedimiento de jurisdicción voluntaria para resolver las cuestiones planteadas es totalmente inadecuado. 2.- OPOSICION A LA SOLICITUFD DE NULIDAD POR NO RESOLVER EL RECURSO DE REPOSICION INTERPUESTO. Por el Juzgado se dictó, con anterioridad a la Audiencia Previa, Auto desestimando la declinatoria de Jurisdicción. Cierto que contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición que no fue tramitado. La falta de tramitación del indicado recurso solo puede suponer que el recurrente ha cumplido el trámite para poder reproducir la cuestión en la alzada, ya que ha cumplido los requisitos formales para ello. Sin que quepan drásticas soluciones contrarias a los principios constitucionales de prohibición de dilaciones indebidas y de tutela judicial efectiva, principios que se conculcarían, declarando la nulidad de actuaciones y repitiendo el Juicio. Y si el cumplimiento formal del recurrente de haber interpuesto recurso de reposición le habilita para reproducir la cuestión en la alzada, también es cierto que ello va contra sus propios actos. En efecto, si consideraba que debería haberse resuelto la cuestión antes de dictar Sentencia, debió oponerse tanto a la celebración de la audiencia previa como a la celebración del juicio por falta de resolución de su recurso, y debió recordar que estaba pendiente durante los periodos de espera. Introdujo cuestiones nuevas, rehusó el siniestro, manifestó que no había acontecido; también manifestó que los hechos no estaban cubiertos por cuanto el seguro se contrató después del siniestro, y después de introducir todas estas cuestiones que necesariamente determinan la necesidad de seguir un procedimiento ordinario, ahora nos indica que el juicio es nulo por no resolver el recurso en el que solicitaba que se nos remitiera a la jurisdicción voluntaria. Entendemos que mayor temeridad en un recurrente no cabe. Bástenos recordar al recurrente la doctrina del fraude de ley, cuya finalidad es impedir que al amparo del texto de una norma se busque un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él. Esta doctrina está contemplada en el art. 7 del Código civil, y con una contundencia y claridad evidente se recoge en el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y por indicar todos los preceptos relativos a la abusiva pretensión del recurrente, citar el art. 247 de la Ley de enjuiciamiento civil. Pues bien, cuando ya se desestimó por Auto su petición, cuando el recurrente ha accedido a continuar el procedimiento pese a no estar resuelto su recurso de reposición, cuando pese a no estar realizado o culminado dicho trámite reproduce la cuestión ante el Tribunal Superior, cuando su pretensión solo supondría una dilación indebida, y cuando, fundamentalmente, la Sentencia entiende que no hay que acudir al procedimiento de jurisdicción voluntaria resolviendo sobre el fondo del asunto, dado que esta resolución desestima nuevamente esta petición, es indudable que no cabe acordar ningún tipo de nulidad, ya que la decisión del Juzgado es incompatible con la estimación del recurso de reposición que no ha sido expresamente resuelto, pero se desprende de forma clara, razonada y contundente, que se entiende que no es adecuado el proceso de jurisdicción voluntaria, correspondiendo al Juzgado de instancia decidir sobre el fondo del asunto, como así ha hecho. Por ello, entiende esta parte que el recurso por infracción procesal no puede prosperar, al menos por cuanto ninguna indefensión puede alegar el recurrente, máxime cuando reproduce la cuestión ante el Tribunal Superior. La única indefensión se produciría si el Tribunal Superior desestimara su pretensión por ser ya firme la resolución desestimatoria. Entonces sí le produciría indefensión no haber resuelto el recurso de reposición. Pero cuando se planteó la cuestión en la instancia y se reproduce en apelación, basta con que la Sala resuelva en cuanto al fondo la petición de la incompetencia de jurisdicción planteada en el recurso, para entender que ninguna indefensión se ha producido, por lo que la no resolución del recurso de reposición en modo alguno puede motivar la nulidad de actuaciones. 3.-OPOSICION A LA DECLINATORIA POR FALTA DE COMPETENCIA OBJETIVA. Para el conocimiento de la cuestión sometida a decisión judicial por mi representado son competentes los Juzgados de primera instancia. Como es de ver el recurrente no invoca ninguna norma mercantil, contenida en la ley de Navegación marítima susceptible de modificar o establecer una regulación específica para resolver la presente controversia. No estamos ante un supuesto para dilucidar la responsabilidad en un accidente marítimo, ni con problemas de flete, de entrega o daño de mercancías, de hipoteca naval, de abordaje, ni de ninguna materia que deba resolverse aplicando normas específicas de la legislación de navegación. Mi parte, en base a un seguro a todo riesgo, inicia una reclamación de cantidad a la aseguradora, y ante la falta de indemnización se formula demanda indicando dos tipos de cuestiones: 1.- Que se nos debe la indemnización reclamada por ser de aplicación el art. 38 de la Ley de Contrato de seguro. 2.- Que aun no siendo aplicable el art. 38 se nos debe la indemnización solicitada por corresponder su importe al perjuicio real sufrido. Frente a ello se opone la demandada-recurrente, sin invocar para eximirse de ese derecho o reducir la cuantía ninguna norma específica de la Ley de Navegación. Con estas pretensiones, sin solicitar la aplicación de ninguna norma de derecho marítimo, es claro que la Jurisdicción competente es la civil y no la mercantil, estableciendo el precepto dictado de contrario, es decir, el art. 86 ter 2 c) de la L.O.P.J, que son competentes los Juzgados de lo mercantil para conocer: c) Aquellas pretensiones relativas a la aplicación del Derecho marítimo. Esta parte no solicitó la aplicación de ninguna norma del derecho marítimo, y la parte recurrente tampoco nos dice una norma específica del derecho marítimo para resolver la controversia. Es un hecho objetivo que la controversia se ha resuelto con la invocación y aplicación del art. 38 de la Ley de contrato de seguro. Es más, en su anterior motivo la recurrente indica que la presente controversia se ha de resolver mediante la aplicación de lo dispuesto en el art. 38 de la Ley de Contrato de seguro, estableciendo diversas resoluciones judiciales que establecen que es un precepto de aplicación imperativa. Y ahora que se resuelve la controversia aplicando el art. 38 de la Ley de contrato de seguro, nos recurre indicando primero que está mal aplicado o interpretado por la Jueza de Instancia (lo que no es cierto) y ¡qué ha de aplicarse la legislación marítima!, mayor contradicción no cabe. Y eso nos lo dice quien en el apartado preliminar de su recurso se presenta como víctima, y ahora con un ánimo dilatorio inusitado nos remite primero al proceso de elección de perito, luego nos dice que la controversia se ha de resolver por el art. 38 L.C.S. (cuya aplicación y revisión de lo realizado corresponde a la jurisdicción civil) y paralelamente nos dice que hay que acudir a la jurisdicción mercantil al ser aplicable la legislación marítima, sin manifestar que artículo de la misma es aplicable para resolver la presente controversia. Por tanto, estamos ante una reclamación por daños propios del asegurado frente al asegurador para cuya resolución no es aplicable ninguna norma específica de la legislación de navegación marítima, siendo aplicable o bien el art. 38 de la Ley de contrato de seguro o el art. 1.101 del código civil en cuanto a las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones contractuales, y ello en relación a los art. 1 y 25 y ss de la Ley de Contrato de seguro. En definitiva, no ejercitando esta parte en su escrito de demanda ninguna acción relativa a la pretensión de aplicación de preceptos de la legislación marítima, la competencia es de los Juzgados de lo civil. Y finalmente indicar que mal cabe alegar esta excepción cuando en su escrito de contestación la demandada se allana parcialmente a la reclamación formulada, manifestando implícitamente que estamos ante un tema d e valoración, por lo que ninguna controversia sobre la aplicación y/o interpretación de las normas de derecho marítimo es objeto del procedimiento. 4.- OPOSICIÓN A LA ALEGACIÓN DE INCONGRUENCIA, FALTA DE MOTIVACIÓN Y NULIDAD DE LA SENTENCIA. No alcanzamos a comprender el motivo. La Sentencia en modo alguno es incongruente. Resuelve dentro de los términos del debate la controversia que se le somete, estimando íntegramente la demanda, sin dar nada distinto a lo pedido ni por motivo distinto al solicitado. La falta de motivación no concurre en absoluto. Los argumentos sobran; basta leer la Sentencia para concluir que analiza, incluso meticulosamente, todos los puntos sometidos a debate, conteniendo una argumentación de hecho y de derecho impecable. Y en relación a la nulidad no vemos ningún motivo de nulidad. Y todo ello pese a la actuación del demandado recurrente, que se allana, opone excepciones incompatibles, introduce hechos nuevos en la audiencia previa... Y pese a ello, se nos pide la nulidad de la Sentencia por cuanto el perito judicial, con un comportamiento y una objetividad elogiable, acude al acto del juicio, a propuesta del recurrente, y como las explicaciones que da no le satisface, ni más ni menos, que pide la nulidad y que el perito le devuelva el dinero. Pues que vaya al procedimiento correspondiente a reclamarlo, aunque poco éxito creemos que puede tener cuando el perito se ha limitado en el acto del juicio a dar su opinión, y a reconocer hay conceptos que no ha valorado. A partir de ahí solo queda resaltar la correcta actuación de la Juzgadora. Analiza las periciales, las valora y a la vista del contenido de las mismas y de las explicaciones dadas por los peritos en el juicio (que ha escuchado y comprendido perfectamente a la vista del contenido de la sentencia) valora el importe de los daños causados a consecuencia del siniestro, estableciendo la corrección del informe de esta parte en cuanto a la cuantía, que además coincide con la cuantía a otorgar en aplicación el art. 38. Por ello, el motivo debe ser totalmente desestimado. (Siguiendo el formato del escrito de apelación) 7. ERROR EN LA APLICACIÓN DE LA PRUEBA Se nos indica en el correlativo del recurso que el Tribunal Superior debe valorar la aplicación de las reglas de la carga de la prueba y de la valoración de las pruebas. Ese control en modo alguno puede conducir a la apreciación de ningún error en la Sentencia del Juzgado, e incluso en el recurso no se nos dice cuál es el hecho carente de prueba y cómo se debe resolver sobre la falta de prueba de ese extremo, ni se nos indica que norma valorativa se ha infringido, cuando la pruebas periciales y testificales son de libra valoración por el Tribunal de Instancia. En menor medida puede prosperar el motivo cuando lo que se resuelve en la Sentencia que se cita de contrario es relativa a la normativa del código de comercio en cuanto a la valoración de las mercancías, a buen seguro en un asunto en el que reclama un tercero (dueño de las mercancías) al porteador (y su aseguradora). Nada tiene que ver la Sentencia que se cita con el asunto de autos, en el que se reclaman unos daños propios amparados en un seguro de daños a todo riesgo. La Sentencia que se recurre, a diferencia de la que sirve de punto de comparación al recurrente, lo que indica es que hay que indemnizar la cantidad establecida por el perito de esta parte por ser la procedente en aplicación del art. 38 y, en cualquier caso, por cuanto la cuantía es correcta, estableciendo las correspondientes argumentaciones para no adoptar la cuantía propuesta por los restantes peritos. Recordemos que la prueba pericial es libre valoración por el Juzgador de la primera instancia, y siendo la valoración razonada, razonable y pormenorizadamente expuesta cumpliendo (ampliamente) la obligación de motivación, mal cabe hablar de error en la valoración de la prueba. El recurrente lo único que expone es su pretensión subjetiva de valoración, pero desde luego no pone de relieve ningún dato de hecho que evidencie un error en la valoración de la prueba pericial. Y siendo el razonamiento correcto, al igual que la valoración, la Sala cuando analice la valoración realizada, si la misma la considera correcta (que rotundamente lo es a juicio de esta parte) entendemos que no cabe revocar la sentencia por error de hecho, no siendo posible sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador de instancia, si es correcta, por otra subjetiva e interesada de parte, no existiendo motivos de hecho para no mantener la valoración de la Juzgadora.

OPOSICION AL RECURSO DE APELACION PRIMERA.- OPOSICION A LA ALEGACION DE PLANTEAMIENTO INCORRECTO DE LA CONTROVERSIA 1. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA Y SUS CONSECUENCIAS. La Sentencia objeto del presente recurso cita la Sentencia de Sevilla para en relación a determinados "obiter dicta" que la misma contiene, realizar una argumentación jurídica. Ello no supone, ni mucho menos, que los resultados de ambas Sentencias deban de ser coincidente. Más que planteamiento incorrecto de la controversia por parte de la Juzgadora, cabe calificar el motivo como planteamiento incorrecto del recurso. Reiteramos no estamos ante un proceso de impugnación del dictamen pericial (que no ha realizado la aseguradora). Y menos estamos ante un procedimiento pericial incompleto. Sigue la recurrente planteando incorrectamente la misma cuestión. Y en los términos en que está planteado el debate es evidente que la Juzgadora capta perfectamente la controversia y la resuelve de forma correcta y ajustada a derecho. El procedimiento pericial fue iniciado y culminado por mi parte, tal y como establece la sentencia. Nadie ha impugnado el procedimiento pericial y la Sentencia indica que está correctamente realizado y se ha de abonar a mi parte la cantidad establecida en el informe pericial que culmina el procedimiento del art. 38. El Tribunal "a quo" toma como argumento lo expuesto en parte de una Sentencia, lo que en modo alguno indica que deba concluir en el mismo Sentido, al ser los presupuestos de hecho totalmente distintos. Puede valer la misma argumentación, pero al ser los presupuestos distintos la conclusión cambia. Y no cabe equiparar este procedimiento con el procedimiento de impugnación de lo establecido por el perito dirimente en el proceso extrajudicial pericial. Por lo demás, sigue el recurrente partiendo de que no se ha seguido el procedimiento pericial extrajudicial, cuando lo que se le está indicando es que el que no lo ha seguido es él. Que el asegurado lo ha iniciado y culminado, y esta actuación del asegurado frente a la inactividad de la aseguradora motiva la culminación del procedimiento pericial. Y analizando el desarrollo de los hechos acontecidos eso es lo que establece la Sentencia como hecho probado, y el recurrente no acepta ese hecho probado. Sigue diciendo que el procedimiento pericial no se culminó antes de iniciarse el procedimiento judicial, y los hechos acreditan que el procedimiento pericial culminó. Y como el proceso pericial se culminó, se reclama en el presente proceso judicial lo establecido por el perito de mi parte, único que dentro del procedimiento pericial realizó un informe (puede que la recurrente tuviera un informe en su archivo, pero nunca lo sacó a la luz hasta que se inició el presente procedimiento de reclamación).

Carece de transcendencia que la Sentencia invoque (entre las muchas que cita y a las que no se refiere el recurrente) una Sentencia que no se acople íntegramente a los hechos del presente asunto, y ello por cuanto el recurso se da contra el fallo o decisión adoptada y no contra fundamentos aislados. Y el fallo, en congruencia con la argumentación de la sentencia, pone de relieve que el procedimiento pericial lo inició y culminó mi parte, y por tanto debe indemnizar la aseguradora la cantidad determinada por el perito de parte. Los presupuestos facticos de esta decisión, en modo alguno quedan desvirtuados por el contenido del recurso. Pero lo que no entendemos es la equiparación que hace el recurrente del perito judicial al perito tercero. No estamos ante el proceso pericial extrajudicial. Estamos en un proceso declarativo en el que mi parte solicita una determinada indemnización indicando dos causas de pedir. Una, manifestando que la cantidad reclamada es la que corresponde por haber culminado el proceso del art. 38; y otra que es la indemnización justa y procedente en el presente supuesto correspondiendo al importe efectivo de los daños sufridos (lo que supone en derecho al pago frente a la aseguradora al existir seguro de daños propios). La recurrente se allana parcialmente a la demanda y manifiesta que no corresponde a mi mandante mayor indemnización que la ofrecida por ella, es decir, 10.625 euros. Con este planteamiento, aunque no prosperara la primera causa de pedir, la Juzgadora analiza la segunda y establece que la indemnización solicitada es la adecuada, poniendo de relieve la deficiencia del resto de informes periciales, y los motivos por los que opta por la valoración contenida en el informe aportado por esta parte. Ante este hecho la recurrente parece indicar que la Juzgadora queda vinculada por el contenido del informe pericial del perito judicial, y ello no es así. Ni el perito judicial es equiparable al perito tercero del procedimiento del art. 38, ni la Juzgadora queda vinculada por lo establecido por el perito judicial, ya que la prueba pericial es de libre apreciación de la Juzgadora, y eso es lo que ha acontecido en el presente supuesto. Tampoco vemos adecuada la manifestación de que los gastos del perito judicial, prueba solicitada por la recurrente, deban de ser abonados como si estuviéramos dentro de un proceso extrajudicial. Basta indicar que estamos ante un proceso judicial para concluir que no es aplicable lo manifestado por el recurrente, ni en cuanto a designación de perito dirimente, ni en cuanto al pago de sus honorarios....Quien debe abonar los gastos del perito judicial es un tema que se debe debatir en los conceptos que se incluyen en la tasación de costas, habiendo sido el recurrente condenado al pago de las mismas. 2. OPOSICION AL MOTIVO QUE MANIFIESTA QUE SE PRODUCE UNA INVOCACIÓN GENÉRICA DE LA NORMATIVA SIN INDICAR LAS CLAUSULAS DE LA PÓLIZA. No es cierto lo que indica el recurrente. Se discutía si mi mandante está obligado a efectuar la reparación de su barco en Francia o puede realizarla en in taller de su domicilio, lugar de estacionamiento del barco. Lo que dice la sentencia es claro. Si la aseguradora pretende la aplicación de un concepto restrictivo y limitativo de derechos de su asegurado, cual es realizar la reparación en el lugar del siniestro en vez de realizarla en el lugar del domicilio del asegurado, debe probar que la facultad de elección del lugar de reparación no corresponde al asegurado en base a la póliza. Y una vez acreditado que la póliza obliga al asegurado a reparar fuera de su domicilio, debe probar que esa cláusula limitativa de derecho le puede ser impuesta contra su voluntad. Y correctamente la Sentencia indica que teniendo en cuenta esas circunstancias es aplicable (aunque no fuera directamente aplicable por lo dispuesto en el art. 38) el informe pericial de esta parte, no pudiendo ser obligado el asegurado a reparar su barco lejos de su domicilio (y menos sin resarcir los gastos de estancia y desplazamiento que ello ocasionaría). Continúa el recurrente en el correlativo, criticando la aplicación del art. 38. En dicho trámite la aseguradora NUNCA ha designado y comunicado a mi mandante el nombramiento de ningún perito. Como hemos visto fue el asegurado quien inició los trámites, nombró perito, traslado su informe pericial, requirió a la aseguradora para que nombrara perito. Y la misma ni nombró perito en el plazo en que debe realizarlo, ni lo comunicó a mi representado, ni trasladó el informe pericial; no hizo nada. Dice que internamente designo un perito. Desconocemos ese dato, que nunca comunicó a su asegurado, ningún hecho que acreditara que iniciaba el procedimiento pericial. Por lo demás el testigo (Mássera Consulting) ha acreditado el correcto actuar de mi representado comunicando el siniestro de forma inmediata, y el corredor de seguros ha indicado, de forma clara y reiterada, que trasladó la comunicación a Allianz y nadie de la compañía le hizo caso, no recibió instrucciones, dejó "abandonado" a su asegurado, y ahora pretende que ese asegurado "abandonado" hubiera actuado como a posteriori manifiesta la aseguradora que es la forma adecuada por ser la más económica para ella. Así, sin mantener comunicación con su asegurado, pretende que éste actúe en la forma que hubiera interesado a la aseguradora interesa a la aseguradora y que el asegurado, sin cláusula en el contrato que le indique que no puede actuar de determinada manera, y sin recibir comunicación alguna de la aseguradora, adivine cómo quiere su aseguradora que actúe ante un siniestro imprevisto en el extranjero. Creemos que la explicación de la Sentencia, sobre la posibilidad de limitar al asegurado la facultad de elección del lugar de reparación es impecable. Si existe un seguro de daños, su consecuencia es que el asegurado reciba una indemnización por el perjuicio total sufrido. Y esa indemnización, para que el asegurado quede indemne supone que reciba el abono de todos los daños y gastos ocasionados por el siniestro que se encuentra cubierto. Si el siniestro se produce lejos del domicilio, tiene derecho a llevar el objeto asegurado al lugar donde este debe encontrarse para realizar la reparación, de realizarse la reparación fuera del domicilio se debe abonar todos los gastos que ocasiones volver a llevar el objeto al domicilio del asegurado. El ejemplo es claro, supongamos que tenemos un siniestro con un vehículo asegurado a todo riesgo en lugar alejado de nuestro domicilio, y que no se sabe cuánto tiempo se va a prolongar la reparación. Es claro que el vehículo se ha de llevar con grúa al taller de nuestro domicilio, no pudiéndonos la aseguradora obl igar a que volvamos al lugar del siniestro varios meses después a recoger el vehículo (máxime cuando en la fecha de recogida seguramente no tangamos disponibilidad de realizar un desplazamiento de varios días). Y para comprobar si un asegurado tiene derecho a reparar el vehículo (o el barco) asegurado en el lugar de su domicilio, evidentemente hay que interpretar el contrato de seguro. El seguro no tiene limitación alguna en cuanto a su reparación, ya que contempla la reparación íntegra y, por tanto, una reparación que no suponga gasto alguno para el asegurado (ya que para ello tiene un seguro a todo riesgo). Y es claro que obligar al asegurado a realizar una reparación en un determinado lugar excluyendo el que conviene al asegurado, supone una limitación de sus derechos. Y no estando esa limitación contemplada y aceptada, y siendo la aseguradora quien redacta el contrato, es claro que en aplicación de los arts. 1.288 del Código Civil y 3 de la Ley de Contrato de seguro, la facultad de elección corresponde al asegurado. Y aunque no pudiera resolverse la controversia en aplicación de estos principios, el último término para la interpretación rige el principio pro asegurado. Y menos se le puede privar de este derecho a resarcirse de los gastos realmente afrontados cuando al efectuar la elección de trasladar el barco al lugar de su domicilio para ser trasladado, la aseguradora no ha atendido su reclamación, no ha contestado las llamadas, no le ha buscado taller donde realizar la reparación, es decir, no le da instrucción alguna ni le facilita la forma de resolver el asunto, y cuando en estas circunstancias es el asegurado quien adopta la decisión, le dice que la decisión realizada no es correcta, porque se puede solventar el asunto de forma más barata para la aseguradora aunque no se indemnice al asegurado la totalidad de los perjuicios sufridos. Evidentemente ello no es así, como muy bien establece la Sentencia recurrida. Y nuevamente rechaza la aseguradora lo manifestado por el corredor de seguros, que avala la actuación de mi representado. Recordarle que es ella misma quien lo propuso como testigo, y cuando explica cómo acontecieron los hechos no le gusta la explicación (y sin dar una explicación alternativa de las comunicaciones existentes entre aseguradora y asegurado) se limita a criticar las manifestaciones del testigo, bien claras y contundentes, por cierto. SEGUNDA. VALORACION DE LA PRUEBA Aun cuando la valoración de la prueba corresponde al Juzgador de la primera instancia, y la misma debe prevalecer frente a la subjetiva de la parte, salvo que demuestre que la valoración de la Juzgadora, es absurda, errónea, contradictoria o incongruente, es claro que en el presente supuesto la valoración realizada en la instancia es totalmente correcta, e incluso así se desprende del contenido del recurso. El recurrente se limita a indicar, sin base alguna para ello, que los testigos que ella misma propuso mienten, y ante la contundencia de sus manifestaciones, sin prueba alguna dice que las respuestas han sido preparadas. Lo que acontece es que el corredor que declara como testigo es un experto en seguros y sabe perfectamente lo que pasó, ya que intervino directamente desde el mismo momento en que ocurrieron los hechos. Y cuando da las explicaciones de lo que pasó y explica el contenido de la póliza, simplemente indica el recurrente que miente, lo que no es cierto. En cuanto a las respuestas de Spinnaker, aunque es cierto que el mismo no es un perito, sí que es un técnico en los hechos sobre los que declara y además intervino directamente en la reparación del barco, por lo que su testimonio también es de gran transcendencia. Y tras ello, continua el recurrente indicando que pese a todo, pese a que su perito no contacto con los reparadores, pese a que no se contactó con ningún taller reparador francés, pese a que desconocemos que presupuesto francés se hizo para valorar la reparación (no se hizo ninguno o ninguno se ha aportado), pese a que indica que existe daños que no ha valorado por cuestiones jurídicas (entiende que no se deben abonar a su asegurado) pese a que hay reparaciones que ignoraba haberse hecho...nos dice ni más ni menos que la Sentencia incurre en error de hecho por no aceptar la valoración de su perito. Los motivos que expone la sentencia sobre su valoración de las periciales no pueden ser más preciso, concretos y claros, y un recurso que prescindiendo de la faculta de valoración del Juez de la prueba pericial nos indica en su recurso que debe prevalecer la valoración de su perito, implica, a juicio de esta parte, que el recurso no puede ser estimado. También tacha de "mentiras" las respuestas de la testigo. La testigo explicó de forma clara lo acontecido, y explicó y razonó sus respuestas. Indica que sigue la trayectoria del barco desde su casa con un programa específico para ello, indica su conocimiento de los hechos, y el recurrente (erróneamente) nos dice que el programa no existe y que existe causa de tacha por lo que no deben tenerse en cuenta las declaraciones de la testigo. Ello no es así. La causa de tacha existe y es conocida de la Jugadora, y ello en modo alguno supone que la declaración sea ineficaz o que no deba valorarse. Lo que dice la ley de enjuiciamiento civil es que el Tribunal debe tener en cuenta que existe una causa de tacha, y con esa premisa valorar la declaración, pudiendo tenerla por cierta de forma total pese a la existencia de la tacha, de igual forma que es potestad del Tribunal no aceptar como ciertas las declaraciones de un testigo pese a que no exista causa de tacha. La explicaciones de la testigo son pormenorizadas, y no hay motivo alguno para no tenerlas por ciertas. Lo único claro es que esta testigo tampoco favorece a las pretensiones del recurrente, y por ello él las valora de forma subjetiva. Tras ello indica el recurrente que el siniestro no ha acontecido como indica mi representado. Ello es intranscendente, ya que acontezca de una u otra forma estamos ante un seguro a todo riesgo en el que mi mandante tiene derecho a resarcirse de los daños con cargo a la aseguradora. Y tras aceptar el siniestro, tras proceder al pago parcial, tras decir que es aplicable el procedimiento pericial (que es el correcto cuando solo se discute la cuantía no la cobertura), tras manifestar de forma reiterada que desde el principio pretende resolver de forma rápida el siniestro en beneficio de su asegurado, ahora vuelve a poner en duda la forma d acontecer los hechos. Su actuación es oscilante, y basta ver el contenido de las actuaciones para comprobar que la forma de acontecer los hechos no es un tema objeto de debate. Mi mandate tiene un seguro de daños propios a todo riesgo, y debe ser resarcido de sus daños fuera cual fuera la causa del siniestro. Pero además, lo que fue introducido como hecho objeto de debate fue la cobertura temporal de los hechos, indicando el ahora recurrente que la póliza fue suscrita después de acontecer los hechos (como es de ver, pese lo que indica en el recurso, facilidades para solucionar el asunto no ha ofrecido ninguna) Y este hecho "nuevo" introducido en la audiencia previa fue al que se limitó la prueba lo que se le reiteró al recurrente al inicio de las sesiones del juicio, y ahora pese a las reiteradas advertencias vuelve a intentar sacar como argumento a su favor la forma de acontecer los hechos, tema que no es objeto de debate, como quedo establecido al inicio de las sesiones del juicio. Así, se admitió la pericial que nos cita a los solo efectos de establecer la fecha del siniestro. El perito propuesto por la recurrente fue tajante: El accidente aconteció en la fecha que indica esta parte. Y también quedo acreditado que el seguro fue contratado con anterioridad. Ahora vuelve el recurrente, no sabemos con qué finalidad, a introducir la forma de acontecer los hechos. Y en relación a este extremo baste indicar que aunque no es un hecho que pueda suponer una alteración de lo decidido en Sentencia, el perito de esta parte avaló que los daños son totalmente compatibles con la forma de acontecer los hechos expuesta por el demandante. Por tanto, estando ante un seguro a todo riesgo, en base al cual la aseguradora debe indemnizar los daños y perjuicios causados a consecuencia del siniestro, fuera cual fuera la forma de acontecer los hechos, y quedando acreditado que el siniestro aconteció en la forma expuesta por esta parte, es evidente que el motivo es superfluo y en modo alguno desvirtúa el contenido y resultado de la Sentencia dictada. Y superfluas o carente de trascendencia son las alegaciones que manifiesta el recurrente relativas a que su perito cree que es el asegurado quien debe probar los riesgos cubiertos por la póliza. Reiteramos estamos ante un seguro de daños propios, y eso es lo que se reclama, habiéndose acreditado (y así lo entiende incluso el recurrente pese a que nos pone de relieve la opinión de su perito) que los daños que se reclaman quedan amparados por la póliza suscrita. Y ello se acredita incluso por las manifestaciones del recurrente cuando indica que desde el principio ha estado dispuesto a pagar los daños, ofreciendo una cantidad como indemnización. PRUEBA PERICIAL. VALORACIONES PERICIALES A la hora de valorar los informes periciales olvida el recurrente las explicaciones que dieron los peritos en el acto del juicio. Analizado el contenido de los informes y las explicaciones dadas por los peritos la Juzgadora concluyó que los informes del perito de la aseguradora y del perito judicial omitían diversos conceptos que debían ser indemnizados. Ahora el recurrente, prescindiendo totalmente de las explicaciones y aclaraciones de los peritos, trata de sustituir la valoración de la prueba pericial, tratando que se interprete según su valoración subjetiva, es decir, dando prevalencia a su parcial e incompleto informe (no vio presupuestos de reparación en Francia, no habló su perito con las empresas que realizaron la reparación efectiva, no incluye conceptos porque cree que no se deben indemnizar al asegurado pese a que exista el daño....). Por los demás el único informe que puede no compaginar con la reparación efectiva realizada por Spinnaker es realizado por el perito de Cosimar, quien no tuvo nunca contacto con el taller reparador. El perito judicial manifestó que la reparación realizada por Spinnaker fue correcta, y explicó en el acto del juicio que determinados conceptos no los incluyó pero si se corresponden con daños sufridos por el barco que deben ser indemnizados. El perito de esta parte si estuvo en contacto con el taller reparador, y vio la reparación efectuada valorando correctamente todos los conceptos. Mantiene el recurrente que la Sentencia imputa al perito judicial y al de la aseguradora que no valoraron los gastos que la reparación en Francia pudo ocasionar al demandante, sin tener en cuenta que el perito de esta parte tampoco los valoró. En relación a la valoración de los gastos que derivan de la reparación en Francia en modo alguno debe ser establecidos por el perito de mi representado, ya que el mismo mantiene el derecho a reparar los daños en un taller del domicilio del dueño del barco, y valorando en estos términos la reparación no existe motivo para que incluya gastos al asegurado por reparación fuera de su domicilio, porque esos gastos con su informe no se generan. Y esos gastos por el contrario sí tiene que ser valorados por quien impone una reparación en Francia, ya que si la recurrente impone a su asegurado que repare en Francia le debe indemnizar (a fin de que su asegurado, con seguro a todo riego, quede indemne y perciba una reparación integra) los gastos derivados de esa reparación, como es ir a recoger el barco y/o la estancia en Francia durante el tiempo de reparación. El perito judicial dijo que efectivamente esos gastos deben incluirse y que él por olvido involuntario no los contempla. Por tanto es la recurrente quien debe computar y valorar dichos daños para acreditar que la reparación en España, y no en Francia, es antieconómica, y aún con dicha prueba entendemos que no cabe imponer a su asegurado una reparación fuera de su domicilio ya que ello supone una limitación de derechos, y quien debe demostrar que esa limitación de derechos es aplicable a su asegurado es, evidentemente, la aseguradora, ya que en caso contrario debe resarcir todos los daños que su asegurado tuviera a consecuencia de un siniestro a todo riesgo que cubre todos los daños y gastos que sufra el asegurado a consecuencia del siniestro que afecta al objeto asegurado. El Tribunal "a quo" tras analizar todos los informes periciales y oír bajo el principio de inmediación las explicaciones de los peritos en el acto del juicio concluye que el importe de los daños causados coincide con el establecido por el perito de esta parte. Ello es claro que no supone ninguna infracción jurídica ni se basa en ningún error de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba pericial, de libre valoración del Juzgador. Se explicó en el acto del juicio tanto por los perritos como por la testigo, la necesidad de cortar la vela tras un siniestro, y habiéndose roto a consecuencia del siniestro la vela del barco es claro que su valor o importe de la reparación deben incluirse en la indemnización, ya que en caso contrario ésta no supondría una reparación integra del daño sufrido. Y es Don Juan Luis el único perito que en su pericial contempla la rotura de la vela. Tanto el perito Juan Luis, como la testigo que declararon, ponen de relieve la situación que se produce tras un impacto con un objeto en alta mar, y la necesidad de realizar una maniobra que implica verse en una situación en la que se debe romper la vela para evitar perder el control total del barco. También explicó perfectamente el perito la necesidad de incluir en la reparación las cosquillas de proa y los pernos, lo que no se acepta por otros perito y queda evidenciado que la reparación incluyo estos conceptos, por lo que no existe razón para excluirlos de la indemnización, máxime cuando ha sido una reparación realizada y efectivamente abonada por mi representado, lo que descarta cualquier enriquecimiento injusto. Que la cantidad reclamada se ajusta al importe de la reparación y, por tanto, al perjuicio real sufrido, lo evidencia igualmente tanto la pericial de esta parte como la testifical. La testigo indicó que todo el importe de la reparación fue soportado por el demandante, lo que acredita que se reclama el perjuicio sufrido. Y también lo acredita la pericial de esta parte. Es evidente que el barco ha sido reparado, pero es el perito de esta parte el único que contactó con los talleres reparadores. Indica el perito la cuantía corresponde a la reparación efectiva y que en los talleres le explicaron la reparación efectuada y la necesidad de hacerla. Ningún otro perito contacto con los talleres que realizaron la reparación. Y el perito judicial indica que la reparación realizada es correcta. El perito de esta parte fue el único que contactó con los reparadores y refleja en su informe en el importe a que ascendió la reparación efectiva. Todos y cada uno de los conceptos que se incluyen en el informe de estaparte se han realizado y se corresponden con el desembolso realizado, y por tanto con el perjuicio real que ha supuesto el siniestro. Por el contrario el perito de Allianz (Comismar) nos indica que solo perita los daños que se corresponden con factura, y que excluye de su peritaje los que no están cubiertos por la póliza (debe referirse a los que no se hubieran producido de haberse reparado en Francia) y los que no tienen factura. Así el perito de Allianz no contempla el importe de los conceptos de reparación que fueron realizados por la mercantil Spinnaker. Todos los pagos realizados a esa mercantil constan en el expediente aportado por Allianzy, por tanto, consta que se enviaron (por el corredor o mediador de la póliza) a la aseguradora. Existiendo constancia de esos trabajos no existe el motivo que indicó el perito para su exclusión de la valoración, y ante esta evidencia dijo que no le constaba su realización por cuanto eran albaranes, y aunque los mismo tiene el cuño de "pagado" el perito no los equipara a una factura y, ni más ni menos, que no los valora. Obrando en el expediente de Allianz la documentación que acredita que determinados daños se repararon por Spinaker, al obrar los albaranes con el cuño de "pagado", que el perito de Allianz nos diga que no los valora por cuanto no ha visto las facturas carece de sentido. El perito de mi parte vio las facturas, vio que esos conceptos habían sido reparados y los valora. Pero además el perito de mi parte se cercioró de que esos conceptos habían sido reparados por cuanto, como dijo, fue a hablar con el taller reparador. El perito de Allianz ve los albaranes y no contactó con su asegurado para interesarse si había reparado o no, ya que ni da importancia a los albaranes, ni acude al taller para que le expliquen si ha reparado esos conceptos que, ni más ni menos, que no perita. Si el perito que no valora por no ser factura hubiera actuado correctam ente comprobando si los conceptos de los albaranes habían sido realizados, que lo fueron, los habría incluido (suponemos) en la valoración Aun con todo, que estos daños se produjeron y se repararon queda evidenciado por el contenido tanto del informe de Comismar, como de esta parte, como del perito judicial, como por las fotografías. El perito judicial vio el barco reparado, y por tanto los conceptos que constan en los albaranes "pagados" de Spinaker fueron realizados. Además, en el expediente de Allianz constan dos hojas cuyo contenido, por sí solo, debe motivar el rechazo de su valoración económica. Constan dos hojas con respuestas dadas (no sabemos la pregunta) por el perito de Comismar. La primera que "se encuentran a la espera de recibir los presupuestos solicitados a la empresa náutica de Francia". Si esta empresa es una empresa formal y se ha comprometido a mandar presupuestos entendemos que así lo habrán hecho, más cuando no constan quejas y/o reiteración de solicitud. Extraña que no aporten ese presupuesto de reparación en Francia, lo que es un indicio a tener en cuenta para acreditar lo manifestado por esta parte de ser muy superior el importe económico de la reparación en dicho país. También se dice, en la misma página que están a la espera de recibir un presupuesto de un taller de Guipúzcoa, que tampoco recibieron o si lo recibieron no lo aportan. Aunque tal y como consta en la página siguiente si recibieron un presupuesto, no sabemos cuál, que lo consideran excesivo. Por supuesto este presupuesto tampoco lo aportan. Por tanto, entiende esta parte la pericial que se ajusta íntegramente al perjuicio real sufrido es la aportada por esta parte, que simplemente se basa en el importe efectivo de la reparación. En esta situación se nos dice, sin ningún tipo de prueba, que la reparación en Francia hubiera sido más barata. La prueba de este extremo corresponde a la demandada, ya que, en definitiva, esta excepción es equiparable a un supuesto enriquecimiento injusto o mejor dicho un daño para la aseguradora, que se le exige mayor cantidad que la necesaria para la reparación efectiva del siniestro. Lo expuesto hasta ahora creemos que evidencia que no consta cuál hubiera sido el importe efectivo de la reparación. Si conta que es más cara, pero no sabemos cuánto, ya que nadie nos ha aportado presupuesto del taller francés. Sabiéndose que la reparación en Francia es más cara, pero no acreditando Allianz cuanto más, no puede prosperar su excepción al pago de ser la reparación más cara que si se hubiera efectuado en Francia. Reiteramos que para descartar esta pretensión de la aseguradora (de causarle un perjuicio abonar la reparación en España por serle más económica la que hubiera podido realizarse en el extranjero) basta reiterar que debe tener un presupuesto de reparación en un taller francés (lo ha solicitado) y no lo han aportado. Indicar simplemente que Allianz debe tener delegaciones en Francia y no se explica que no nos den ese presupuesto de reparación (o quizás ese presupuesto es el que el perito dice que es excesivo, ya que indican que tiene un presupuesto inicial excesivo, que no sabemos si es del taller francés o del de Guipúzcoa). Por tanto, no existe dato alguno que acredite el importe exacto al que hubiera ascendido la reparación en Francia. Y en esa situación de incertidumbre, al producirse el siniestro, tal y como indica en sus respuestas el corredor de seguro, no se atiende al asegurado, y sin atenderle no se le puede reprochar que ha elegido un lugar de reparación inadecuado para que se le reintegren los pagos realizados, indicándole mucho después (cuando el barco ya está en España y reparado) que la reparación debió hacerse en Francia, por cuanto el importe total hubiera sido más barato que al que asciende la realizada en España. Pero aun cuando se aceptara, siquiera a efectos dialecticos, que la reparación en Francia hubiera sido más barata, lo que no consta, lo cierto es que nada más acontecer el siniestro, Allianz no atendió a mi representado, tal y como consta en las respuestas dadas por el propio mediador de la póliza. No atendiendo de forma inmediata ni gestionando Allianz lo necesario para que la reparación se efectuara de forma inmediata en Francia, no cabe establecer que la actuación de mi representado no se ajusta a la diligencia de un normal padre de familia. Nadie le dice lo que ha de hacer, encuentra una oportunidad por su cuenta de trasladar el barco a su domicilio para su reparación y así lo hace. Pero aun cuando Allianz hubiera actuado diligentemente y le hubiera "ordenado" realizar la reparación en Francia es claro que esa reparación tiene otros gastos que debe afrontar la aseguradora como contrapartida. Valorados esos gastos es cuando la aseguradora podrá oponer que esa reparación en el lugar del domicilio del asegurado le causa un perjuicio económico. Si el barco se hubiera quedado en Francia la reparación hubiera durado al menos 12 días (puede durar más de un mes) tal y como indica el propio perito de Comismar designado por Allianz. Allianz, que no ha pedido el interrogatorio de mi representado, pudiendo hacerlo, debe acreditar que mi mandante está dispuesto a permanecer en Francia durante todo el tiempo de la reparación, sin hacer nada y sin trabajar. Si no está dispuesto a permanecer lejos de casa todos los días que dure la reparación con todos los gastos pagados, debe abonarle el importe de venir a España y volver a Francia a recoger el barco. Y si mi representado por razones laborales no puede ir a Francia a recoger su barco es Allianz quien debe correr los gastos de traerlo a España, cuyo importe no está cuantificado. Y todo ello suponiendo que la elección de repararlo en Francia o en España corresponda a la aseguradora y no al asegurado. La póliza no dice nada al respecto, por lo que en aplicación del principio pro asegurado debe entenderse que es al mismo a quien corresponde la facultad de elegir donde se repara el bien de su propiedad, siendo claro que la elección de su domicilio como lugar de reparación nunca es una elección abusiva. Así lo manifiesta el corredor de la póliza diciendo que es conveniente reparar en el domicilio del asegurado. También lo indica el perito de esta parte. Pero aun suponiendo que la elección no corresponda al asegurado, y sea la aseguradora quien tiene la elección de donde repara su asegurado el barco por serle más económica la reparación en el lugar donde el asegurado no quiere reparar, es claro que debe acreditar al menos ese beneficio económico que impone soportar a su asegurado. Y como hemos visto ni consta el importe al que hubiera ascendido la reparación efectiva en Francia, ni constan los conceptos complementarios que debería percibir el asegurado en caso de que su aseguradora le imponga reparar en Francia. Así al no evaluarse estos conceptos por los peritos no cabe tener por acreditada la excepción de la aseguradora de no corresponder el pago íntegro del importe efectivo de la reparación por serle más económico reparar en el extranjero, ya que esa reparación más batata debe completarse con otros conceptos que no ha incluido para realizar la comparación efectiva. Por último, cabe indicar que el perito judicial reconoció en juicio que desconoce el importe efectivo de la reparación, que hay concepto que desconoce si han sido dañados, y fundamentalmente indica que de haberse efectuado la reparación en Francia deben incluirse en la cantidad a abonar al asegurado esos otros conceptos complementarios (traslado del asegurado y del barco a Valencia tras la reparación) que deben incluirse en la valoración y no han sido incluido. Indicó el perito que no haberlos incluido fue un error suyo. También indica el perito judicial que no incluye valores que aunque dañados no afectan a la navegación (pero que deben ser reparados) y que la rotura de la vela (que simplemente no valora porque no la valoran otros peritos) es compatible con el siniestro de autos. Por tanto, no consta acreditado que la reparación en España, aunque el derecho de elección no corresponda al asegurado (aunque en la póliza no pone que deba someterse a las directrices de la aseguradora para elección del lugar de reparación o concreto taller que deba realizar la misma), haya sido perjudicial económicamente para la aseguradora que quiere indemnizar el coste de reparar en Francia pero sin valorar los conceptos complementarios que de ser así debe indemnizar a su asegurado. Por ello, hay que valorar a quien corresponde la elección de taller, y en este punto volvemos al principio. Como indica el mediador de la póliza hay al principio una ausencia total de asistencia por parte de Allianz, por lo que ante el abandono y despreocupación por la suerte que pueda sufrir quien ha tenido un accidente en alta mar, es el propio asegurado quien debe decidir las actuaciones a realizar (la propia aseguradora no le atiende y no le dice cómo ha de actuar). Y aunque la aseguradora hubiera indicado la forma de actuar, que no lo ha hecho, hay que decidir qua quien corresponde la elección del taller o lugar de reparación en un siniestro en el extranjero como el presente. Entendemos que las lagunas de la póliza, que no resuelve el asunto, han de interpretarse en favor del asegurado. En primer lugar, porque es la aseguradora quien unilateralmente redacta la póliza y las lagunas descriptivas deben perjudicarle. En segundo lugar, por cuanto la obligación de realizar la reparación en el extranjero es una cláusula limitativa, que no consta y menos puede mantenerse que haya sido aceptada expresamente por el asegurado. En tercer lugar por cuanto estamos ante un seguro "a todo riesgo", en el que el asegurado debe quedar indemne y serle reparado el desembolso realizado, y en último lugar por cuanto supletoriamente rige la cláusula pro asegurado, y si el asegurado opta por la reparación en su domicilio, deben abonársele todos los gastos sufridos al no constar que estén excluido. Y a todo ello se une que la aseguradora no ha acreditado en modo alguno que la reparación en Francia sea antieconómica, por cuanto no ha valorado los conceptos complementarios que en este caso deben indemnizarse al asegurado. En este punto indicar que el perito judicial señala que la reparación realizada por mi representado había sido correcta, y siendo los precios abonados a los talleres reparadores los normales del mercado, entiende esta parte que la indemnización solicitada debe ser estimada. Por ello, tenemos que la única valoración total de una reparación completa y que incluya la totalidad de los daños de los que el asegurado debe ser resarcido, es exclusivamente la valoración realizada por el perito de esta parte, que reiteramos es la valoración que, además debe primar en atención a su adecuación a los trámites del art. 38, por lo que entiende esta parte que la única valoración que es suficiente para resarcir el perjuicio real sufrido. Resaltar que la valoración realizada por el perito de esta parte es la única que se corresponde con la reparación realmente efectuada, y todos los conceptos incluidos en la reparación han sido efectivamente abonados al taller reparador por mi mandante, no realizándose ninguna reclamación abusiva, ya que la cantidad reclamada coincide con el perjuicio real sufrido a consecuencia del siniestro. Todas estas circunstancias son las tenidas en cuenta por la Juzgadora para concluir que los daños realmente sufridos coinciden con los establecidos por el perito de esta parte. Y esta valoración de la prueba no queda desvirtuada por las alegaciones que se contienen en el recurso, que insiste en que no se contemplen gastos realmente realizados y necesarios para la reparación integra, y descarta la obligación del asegurado de realizar la reparación en Francia, ya que ello no supondría una reparación integra de los daños y perjuicios sufridos. Y así lo reconoce el perito judicial e incluso el propio perito de la actora, y basta ver sus informes para comprobar que no valoran gastos de producción necesaria para mi representado si repara en Francia. Y el recurrente nos dice que esa valoración no la deben realizar sus peritos y que es el perito de esta parte quien debe valorar unos gastos que lleva aparejada la reparación en Francia, y siendo claro que esa valoración de gastos para determinar si la indemnización es excesiva corresponde a quien la alega, no es el perito de esta parte quien debe realizar dicha valoración. Y dado que el perito de la actora no la realiza es claro que no acredita que el importe total de lo que hubiera de haberse abonado por realizar la reparación en Francia es inferior al importe efectivo de la reparación en España (y reiteramos que no se ha aportado ningún presupuesto que acredite el importe de reparar en Francia). Y examinando, como indica la propia sentencia, la totalidad de la prueba practicada, tanto individualmente como en su conjunto, y explicando sus conclusiones, la sentencia entiende que la valoración real del perjuicio coincide con la establecida en el informe aportado por esta parte. Y no cabe sustituir esta conclusión, dando prevalencia al perito de parte, que de forma subjetiva se indica que es el más adecuado, cuando la propia Sentencia destaca las omisiones que el mismo contiene. TERCERA.- DE LA FUNDAMENTACION DE LA SENTENCIA RECURRIDA. Pese a lo manifestado por el recurrente la fundamentación de la sentencia es totalmente correcta, y además con una extensa fundamentación fáctica y jurídica. Reitera el recurrente que no se ha realizado una correcta interpretación del art. 38 L.C.S., lo que no es cierto. La interpretación y aplicación que la sentencia hace del art. 38 es totalmente correcta. Ese procedimiento lo inició y culminó mi representado, y la aseguradora, que incluso niega el siniestro y niega la cobertura, nunca ha iniciado los trámites del procedimiento extrajudicial, limitándose a hacer una oferta e imponiendo la renuncia a cualquier cantidad superior para efectuar el pago, oferta que se realizó sin trasladar ningún informe pericial, y por tanto no puede equipararse una oferta extrajudicial al inicio de los trámites del art. 38.

Como es de ver por el contenido de las actuaciones, y principalmente por lo manifestado por el corredor de seguros que realizó la póliza que cubre los hechos de autos (legal representante de Mássera Consulting), propuesto como testigo por la propia aseguradora demandada, mi representado comunicó a la aseguradora el siniestro nada más acontecer. Como dice el mediador de seguro, la aseguradora demandada ignoró a mi representada. Pese a poner dudas sobre los hechos, la aseguradora demandante, sin aportar en ese momento ningún peritaje, ofertó a mi representado como forma de resolver el siniestro transaccionalmente la suma de 10.625 euros. Ello se justifica con el propio documento número siete de la contestación de ALLIANZ. En documento fechado el 22 de febrero de 2018, y dirigido al corredor de seguros, Allianz ofrece esa cantidad diciendo que han solicitado una estimación de reparación en Francia (no es cierto, no se ha aportado ningún documento ni correo electrónico ni nada de ningún taller francés). En cualquier caso hace una oferta y ni aporta pericial ni nombra perito ni nada, es decir, ese documento no supone la iniciación de los trámites del art. 38 de la LCS. Y ofrece esa cantidad con la condición de ser la suma total a percibir por mi mandante, remitiendo el finiquito que se adjunta como documento NUMERO OCHO DE LA CONTESTACIÓN de Allianz. Es claro que hasta la fecha nadie ha iniciado los trámites del art. 38 de la LCS como claramente se deduce de esta documentación y del tenor del propio artículo que invocamos. Si reconoce Allianz en este momento que los hechos están cubiertos, aunque ha negado la cobertura con mala fe en el presente procedimiento. Tras esta actuación de Allianz, a mi mandante le quedan tres alternativas. O aceptar la oferta fija de la aseguradora, o demandar judicialmente o iniciar los trámites del art. 38 para que pericialmente se establezca la cuantía del siniestro. Hasta ahora solo había oferta transaccional, pero no iniciación de los trámites del art. 38. Tal y como consta en el documento NUMERO CUATRO DE NUESTRO ESCRITO DE DEMANDA, mi representado, a través de su aseguradora de defensa jurídica, DAS, el 28 de mayo de 2.018, envió carta a la aseguradora demandada, indicando que, ante la falta de acuerdo sobre la indemnización a percibir, se iniciaban los trámites del art. 38. Mi parte, de conformidad con lo establecido en ese artículo designó perito, constando su aceptación. Esta carta fue recibida por Allianz al día siguiente. Allianz tenía 8 DIAS, para designar perito, comunicando a mi representada la designación (si no lo hace así se conforma con el perito designado por esta parte). Es claro el tener de este artículo, que en su párrafo tercero indica: "Si no se lograse el acuerdo dentro del plazo previsto en el artículo dieciocho, cada parte designará un Perito, debiendo constar por escrito la aceptación de éstos. Si una de las partes no hubiera hecho la designación, estará obligada a realizarla en los ocho días siguientes a la fecha en que sea requerida por la que hubiere designado el suyo, y de no hacerlo en este último plazo se entenderá que acepta el dictamen que emita el Perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo". Como es de ver por el contenido de la carta mandada por DAS, mi representado cumple todos los requisitos para iniciar el trámite pericial; y se le insta a Allianz para que designe perito en el plazo de 8 días. Allianz no manifestó nada a mi representado. Que Allianz no realizó actuación alguna tendente a seguir los trámites del art. 38 iniciado por mi representado, queda evidenciado al haberle requerido la totalidad del expediente aperturada y no constar actuación alguna de la aseguradora tendente a cumplir el procedimiento del art. 38 LCS. Obra en las actuaciones el expediente completo enviado por Allianz, y su contenido pone de relieve que no realizó actuación alguna que se acomodara al contenido del art. 38, por lo que de forma irrevocable, se debe atener al contenido del perito designado por esta parte. Por tanto, iniciado el procedimiento pericial por mi representado, ante la falta de acuerdo (la oferta de Allianz es para llegar a un acuerdo y no se aceptó, tal y como consta en el tenor de la oferta), el perito que debe decidir el siniestro es el designado por mi representada (Allianz no designo otro en el plazo de ocho días comunicándolo a mi representado). Junto a la demanda se aporta el informe pericial del perito designado, Juan Luis, por tanto, es la cuantía por el mismo establecida la que debe establecerse para resolver el presente asunto, por establecerlo así la norma reiteradamente citada. Hay que tener en cuenta que quien incumple los trámites preceptivos del procedimiento pericial es la propia aseguradora. Es dudoso (aunque existe reiterada jurisprudencia que establece la obligatoriedad del procedimiento pericial) que pueda imponerse este trámite al asegurado que por error no designa formalmente perito en el plazo legal, pero lo que no cabe es no exigir a la aseguradora el estricto cumplimiento del precepto cuando lo cumple su asegurado. El precepto precisamente tiende a favorecer la posición de las aseguradoras, y su estricta aplicación suele perjudicar a los asegurados, que ven como el asunto debe resolverse en favor de las aseguradoras. En el presente caso, quien incumple es la aseguradora, por lo que en modo alguno cabe desterrar la estricta aplicación del precepto

cuando favorece al asegurado. El principio de interpretar las normas del contrato de seguro en favor del asegurado exige esta solución. Por último, incluso el propio corredor de seguro, que es quien debería haber trasladado a mi mandante cualquier actuación encaminada a seguir los trámites del art. 38 indica que la aseguradora demandada no hizo actuación alguna al respecto. Mayor claridad en sus respuestas dadas por escrito no cabe. Por tanto, en aplicación el art. 38 de la Ley de contrato de seguro debe estimarse de forma íntegra la demanda formulada, donde ya se estableció que se accionaba en base al art. indicado. Y por ello, la Sentencia no incurre en ningún error. Es el recurrente quien sigue pensando que un informe que mantiene oculto y con la presunta finalidad de negar la cobertura del siniestro, vale como inicio del proceso pericial, cuando es claro que ello no es así, como demuestra el hecho de que la aseguradora en ningún momento ha actuado como si estuviera sometida a un proceso pericial. En el resto del correlativo se limita el recurrente a poner de relieve, nuevamente, los hechos sobre los que discrepa en relación a las conclusiones que contiene la sentencia. Como indica la misma, la Juzgadora ha tenido en cuenta toda la prueba practicada, tanto de forma individual como conjunta. Resalta la Sentencia las deficiencias existentes en la pericial de la aseguradora (deficiencias que son evidentes (no visita los talleres no valora daños que realmente ha sufrido la embarcación y que han sido efectivamente reparados, no valora daños por entender que no quedan cubiertos por la póliza cuando la misma cubre la totalidad de los daños causados...) e indica que el perito judicial reconoce que hay daños que efectivamente se han producido y no ha valorado. Ante ello entiende que debe prevalecer la valoración establecida por el perito de esta parte, lo que no supone ningún error ni de hecho ni de derecho, por lo que no cabe aceptar el reproche que realiza el recurrente a la fundamentación de la Sentencia. No ha dejado la sentencia de valorar ni uno solo de los hechos sometidos a su consideración; ha valorado toda la prueba, y llega a la conclusión de que la cantidad reclamada es la correcta, tanto si se llega a esa conclusión por aplicación del art.8 como por considerarla e al perjuicio real sufrido, valorando para ello la documental obrante en las actuaciones y las periciales realizadas. CUARTA.- INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE MI REPRESENTADO. Es curioso que la aseguradora que no abona el importe de un siniestro, y que actúa con evidente animo dilatorio, acuse a su asegurado, que contrata el seguro, paga la prima, comunica el siniestro, y es el único que realiza correctamente los trámites del art. 38, de incumplir la normativa contractual. Simplemente indicar que entre los preceptos que indica que incumple su asegurado no cita el art. 38 de la Ley de Contrato de seguro, y llama la atención que le acuse de infringir los preceptos relativos a la interpretación de los contratos. Esos preceptos nunca han sido incumplidos, los aplica correctamente la Sentencia de instancia, solo que aplica los preceptos fundamentales que deben tenerse en cuenta para la interpretación de un contrato de seguro, cuales son el art. 1.2888 del Código civil y 3 de la Ley de contrato de seguro, preceptos que no se nos citan como infringidos en el correlativo. QUINTA.- INTERESES En cuanto a la imposición de intereses moratorios la Sentencia establece que aplica los del art. 20 de la L.C.S. por la remisión al mismo que realiza el art. 38 de la propia ley. Y siendo claro que la Sentencia aplica el precepto de manera correcta, entiende esta parte que la decisión y fundamentación que realiza al respecto en nada se desvirtúa por el contenido del recurso.. En el presente procedimiento, iniciado en el año 2018, la aseguradora demandada, desde el principio ha tenido una actuación contradictoria y dilatoria, procesal y materialmente. Así ofrece indemnizaciones que no cubren el perjuicio causado (pero si no se acepta como pago total no abona cantidad alguna); dice que inicia los trámites del art. 38 de la Ley de Contrato de seguro cuando no es así; niega el siniestro y dice que no se ha actuado conforme a sus indicaciones; ofrece indemnizaciones y paralelamente niega el aseguramiento, luego niega la cobertura, pero vuelve a realizar ofrecimiento de indemnización. Iniciado el procedimiento, con evidente ánimo dilatorio, interponer cuestiones de competencia de jurisdicción, de competencia objetiva, declinatoria por corresponder los hechos a la jurisdicción voluntaria... Mientras desarrolla toda esa actuación ofrece indemnizaciones con la condición de que el importe que unilateralmente determina constituya el pago total del siniestro, y así forzar a su asegurado ante un procedimiento de más de cuatro años u obtener la indemnización que ella fija. En definitiva, mi mandate dio parte del siniestro de forma inmediata, nada más acontecer, y transcurrido casi 5 años desde el siniestro su aseguradora no ha procedido al pago efectivo de ninguna cantidad hasta que ya estando tramitándose el procedimiento consigno para pago, por lo que entendemos evidente que, no solo por lo preceptuado con carácter general en el art. 20 de la Ley de Contrato de seguro, sino por su actuación contradictoria y dilatoria, merece, sin duda la imposición de intereses moratorios desde el siniestro hasta que proceda al efectivo pago de la cantidad que se establezca en beneficio de mi representado. El art. 20 de la Ley de Contrato de seguro precisamente impone altos intereses moratorios para evitar situaciones como la presente, donde pese al tiempo transcurrido el asegurado, no ha percibido cantidad alguna hasta mucho tiempo después de acontecidos los hechos. Pese a ello, y de forma correcta , la Sentencia no impone intereses desde la fecha del siniestro, sino que coherentemente con lo resuelto impone los intereses del art. 20 desde el 7/6/2018, es decir desde el día de culminación del proceso pericial, al haber transcurrido el plazo de 8 días concedido a Allianz sin designar perito. La Sentencia, igualmente indica que para el computo de los intereses adeudados debe tenerse en cuanta la consignación judicial, imponiendo por tanto intereses moratorios desde la fecha de la finalización del procedimiento pericial extrajudicial hasta la consignación judicial con relación a la cantidad consignada, y desde esa fecha hasta el completo pago respecto a la cantidad adicional otorgada que no fue inicialmente consignada. Por lo demás, y como indica la sentencia, las controversias en relación a la cuantía no suponen la existencia de casusa justificada para la no imposición de intereses moratorios como no lo es la alegación alternativa sobre motivos alegados intermitentemente como causas de oposición al pago, al no estar justificada esa oposición de inexistencia del siniestro o de no cobertura (que la propia recurrente reconoce que no concurre cuando realiza "pagos a cuenta"). SEXTO.- COSTAS. Deben imponerse a la parte recurrente. SÉPTIMO.- DOCUMENTOS. No procede la aportación de documentos en la alzada, aunque su contenido no supone prueba en la alzada, ya que salvo la sentencia sin documentos que ya obran en las actuaciones. En definitiva, estamos ante una Sentencia que resuelve todos los temas que han sido sometidos a decisión judicial. Establece, en primer lugar, los motivos por los que entiende culminado el proceso pericial extrajudicial, estableciendo que ello supone que la indemnización a otorgar a mi mandate sea la establecida en ese informe pericial. Pese a que ello resuelve de forma íntegra la controversia, ya que también analiza la Sentencia toda la prueba práctica para determinar si esa cuantía, que debe pagar la aseguradora en base a la decisión del proceso pericial, es o no ajustada al perjuicio real sufrido y es la que debe abonar la aseguradora en base a la póliza suscrita. Así, aunque prescindiéramos de la aplicación del art. 38 de la Ley de contrato de seguro, no se alteraría el fallo de la sentencia (y los recursos se deben dar contra el fallo). Y para resolver esta situación de la cuantía que en base a la póliza debe abonarse a mi representado por el siniestro sufrido, se analiza los hechos y los daños sufridos a consecuencia del siniestro, la obligación de la aseguradora de indemnizarlo, y analiza la extensión de esa obligación en base al seguro existente. Y analizando toda la prueba concluye que el importe de los daños reales coincide con el informe pericial de esta parte, y concluye que la indemnización es correcta teniendo en cuenta la extensión de los derechos que se deben otorgar al asegurado, interpretando la póliza de seguro y estableciendo si tiene derecho a elegir el lugar de reparación. En definitiva, se cerciora de que la aplicación del art. 38 coincide con el importe económico que en base a la póliza tiene derecho a recibir mi representado, lo que evidencia una tutela máxima a la posición de la aseguradora demandada. Por ello a la vista del contenido de la Sentencia, analizando todos los supuestos que como motivos de oposición al pago establece la aseguradora, rechazando fundada y razonadamente los mismos, y al avista del contenido del recurso, que niega la correcta aplicación del art. 38, la Sentencia debe confirmarse por sus propios fundamentos. Pero aun cuando se descartara la aplicación del art. 38 (para lo que no existe ningún motivo, a juicio de esta parte) y se analizara si la reclamación de mi mandante es correcta, también debe confirmase la Sentencia, por cuanto analiza, respetando las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la valoración de la prueba, la totalidad de los hechos; y fundamentalmente realiza una valoración de todas las periciales, concluyendo que la cuantía correcta para establecer como indemnización por las consecuencias del siniestro es la que refleja el informe de mi mandante. Y esa valoración de la prueba, explicando (detalladamente) los motivos por los que da preferencia aun informe pericial sobre otro, además de ser totalmente correcta, no quedan desvirtuadas por el contenido del recurso, que sin valorar las manifestaciones de la Sentencia para descartar el resultado del informe del perito designado por la aseguradora, sigue manifestando que el mismo debe prevalecer sobre el informe de esta parte. Es decir, se intenta sustituir la valoración objetiva de la prueba realizada por la Juzgadora, por la valoración subjetiva e interesada de la parte recurrente. Por todo ello debe desestimarse el recurso presentado, confirmando la Sentencia por sus propios fundamentos, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Terminaba solicitando que se le tuviera por OPUESTA en tiempo y forma al recurso de apelación formulado de contrario, y que dicte en su día Sentencia desestimando el recurso presentado por la parte demandada, confirmando la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 23 de octubre de 2023, en el que tuvo lugar. Se han cumplido los requisitos legales excepto el plazo para dictar sentencia, debido al número de asuntos que pesan sobre el que resuelve así como la situación de Incapacidad temporal sufrida.