Sentencia Civil 306/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 792/2022 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

1º).- Reale Seguros Generales, S.A. (en adelante, Reale) y Smet, S.A. (en adelante, Smet) tenían concertada una póliza de seguro de transporte de mercancías. En concreto, la cláusula particular primera regulaba el objeto de la póliza y decía: "La presente póliza tiene el objeto de garantizar el transporte de Mercancías Generales y especialmente cristal y vidrio plano, recambios y piezas de automoción y árboles, arbustos y plantas (excluidas flores), todo ello debidamente embalado y/o acondicionado según usos y costumbre comerciales, y de acuerdo con su clase y naturaleza, para la correcta protección de la mercancía durante su transporte y periodo de garantía que otorga la presente póliza, quedando excluidas las mercancías enumeradas en los Artículos 8º y 9º de las Condiciones Generales Terrestres".

2º).- En las condiciones generales, (páginas 23 y 24) se dice a propósito de la cobertura del robo: "5. Robo realizado en cuadrilla y a mano armada, debidamente probado, y en tal forma que resulte amenazada la vida o la integridad corporal de las personas que ocupen el medio de transporte".

Se contiene una cláusula en las condiciones particulares sobre la cobertura del robo: "COBERTURA DE ROBO. Se garantiza el robo de las mercancías aseguradas siempre y cuando el vehículo con su carga se encuentre completamente cerrado, utilizando todos los dispositivos de cierre, alarma y bloqueo de que disponga y medien signos de efracción o violencia en puertas, ventanillas u otras partes del vehículo o del contenedor porteador, siendo condición indispensable justificar el robo ante las Autoridades competentes. Si se estacionara el vehículo en horario entre las 22 horas y las 6 horas, además de cumplirse las condiciones anteriores, será necesario que el vehículo se estacione en locales cerrados o custodiados ininterrumpidamente, en zonas de aparcamiento habilitadas especialmente para el estacionamiento de vehículos dedicados al transporte de mercancías donde exista vigilancia permanente o en zonas colindantes con hoteles, moteles, estaciones de servicio de autopistas, autovías y carreteras nacionales abiertas abiertas las 24 horas del día, siempre en zonas perfectamente iluminadas y junto a otros vehículos de similares características.

En ningún caso quedarán garantizados los daños o el robo de la mercancía cuando:

1. El vehículo haya sido estacionado en parajes o zonas solitarias.

2. El transportista no adopte las medidas de seguridad y protección adecuadas que estén a su alcance.

3. El semirremolque sea estacionado en la vía pública desenganchado de la cabeza tractora.

4. Por circunstancias propias del transporte, las mercancías hayan sido cargadas en fines de semana, vísperas de días de fiesta o no laborables, o no sea posible la descarga de la mercancía en el lugar de destino y como consecuencia de ello el vehículo deba permanecer parado, estacionado o inmovilizado en la vía pública o en un lugar sin la debida vigilancia.

Se entenderá que existe debida vigilancia:

1. Si el conductor se encuentra en el interior del vehículo, utilizando todos los dispositivos de cierre y seguridad de que disponga.

2. No encontrándose el conductor en el interior del vehículo, éste se encuentre completamente cerrado, utilizando todos los dispositivos de cierre y seguridad de que disponga y estacionado en un parking vigilado o junto a otros vehículos de similares características, en zonas iluminadas, colindantes con establecimientos abiertos las 24 horas del día, tales como hoteles, moteles, estaciones de servicio y similares, comprometiéndose el Asegurado a tomar las medidas a su alcance para evitar en la mayor medida posible, el riesgo de robo".

3º).- El contrato contiene una cláusula particular de subsidiariedad que reza: "SUBSIDARIEDAD. Caso de efectuarse el transporte de las mercancías objeto del seguro, en vehículos contratados no pertenecientes a la empresa asegurada, la cobertura otorgada por la presente póliza, tendrá carácter subsidiario respecto de las coberturas de seguro que pudieran tener contratados los propietarios de dichos vehículos terceros. En defecto o insuficiencia de tales coberturas, la presente póliza sustituirá y/o complementará las mismas hasta los límites establecidos".

4º).- La sentencia de la instancia consideró que estas cláusulas "son claramente limitativas de la responsabilidad de la aseguradora frente a su asegurado". Y, por ello, consideró que no eran oponibles frente al perjudicado por el siniestro y que, para su validez, deben resultar expresamente aceptadas por el tomador del seguro y tras su integración destacada en el condicionado de la póliza.

En relación con la responsabilidad de Smet, S.A. y Smet, SPA, consideró que no era posible la limitación de responsabilidad del transportista por concurrir dolo o falta equiparable al dolo al tener en cuenta las circunstancia que concurrieron en el robo del remolque o semirremolque en el que se transportaba la mercancía perdida.

SEGUNDO.- Delimitación del recurso de apelación de Reale. Acerca de la aplicación de la normativa de los seguros de grandes riesgos. Valoración de la Sala.

Reale recurre la sentencia. En su primer motivo de apelación, sostiene, en esencia, que resulta de aplicación el artículo 11 de la Ley 20/2015 por el que se debe considerar un seguro de grandes riesgos. Por ello, no resultan de aplicación imperativa los preceptos de la Ley 50/1980, del Contrato de Seguro sino que rige el principio de autonomía de la voluntad de las partes, materializado en las condiciones generales y particulares presentes en la póliza. Por ello, entiende que no resulta de aplicación el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro.

Valoración de la Sala.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, Reale contestó a la demanda y alegó que el siniestro producido estaba fuera de la cobertura de la póliza por aplicación de las cláusulas transcritas en el fundamento de derecho primero de esta sentencia. Ahora bien, en ningún momento hace alegación alguna acerca de si estas cláusulas eran delimitadoras del riesgo o limitativas de derechos. Tampoco menciona, para nada, la Ley 20/2015, ni afirma que se trataba de un seguro de grandes riesgos.

Se trata, por tanto, de una cuestión novedosa que introduce en la apelación cuando ello no es posible. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 308/2022 de 19 de abril: "El recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril , 135/2020, de 2 de marzo ; 306/2020, de 16 de junio ; 419/2021, de 21 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre entre otras muchas).

Es decir, que cabe una revisión plena de la sentencia de primera instancia, pero con los límites derivados de la prohibición de la reforma peyorativa (reforma a peor), que veda la posibilidad de agravar la posición de la parte recurrente, salvo que provenga de otro recurso de apelación interpuesto o de la impugnación de una parte apelada. En definitiva, lo que se requiere es contar con una petición revocatoria, que actúe como título jurídico habilitante para poder modificar la sentencia apelada.

Rige, igualmente, el principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5LEC , que no deja de ser otra cosa que una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( sentencias 306/2020, de 16 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre , así como SSTC 143/1988, de 12 de julio y 19/1992, de 14 de febrero , entre otras) y se ha considerado, también, como manifestación del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, sentencias de 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003 ; 30 de junio de 2009, rec. 369/2005 ; 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005 ; 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006 ; y 197/2016, de 30 de marzo ).

Por último, opera también la regla pendente apellatione nihil innovetur, conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia (sentencia 436/2020, de 15 de julio, entre otras muchas). De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1LEC , al normar que "[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [...]"".

La sentencia de la instancia concluye, entre otras cosas, que se trata de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado y, por ello, "deben resultar expresamente aceptadas por el tomador del seguro y tras su integración destacada en el condicionado de la póliza". Al no constar la expresa aceptación, entiende que no son aplicables por lo que afirma la cobertura del seguro.

Frente a ello, la parte demandada, Reale, podía discutir en el recurso si las cláusulas eran o no limitativas en atención a la prueba practicada que, a su juicio, permitiera una calificación distinta. Lo que, sin embargo, no podía era introducir un elemento fáctico nuevo en el recurso. Así lo hizo. Reale considera que no es necesaria la aceptación expresa de las cláusulas porque estamos ante un seguro de grandes riesgos. Esta afirmación no es solamente una alegación jurídica nueva no contenida en la contestación a la demanda sino la introducción de hechos nuevos. En efecto, para poder considerar un seguro de grandes riesgos, la demandada tiene que alegar y probar la existencia de los hechos que justifican tal calificación. Así las cosas, no consta en la demanda los requisitos fácticos para tal calificación.

En segundo lugar, la propia parte recurrente no ha justificado la concurrencia de los requisitos legales para que el seguro se pueda considerar propio de grandes riesgos. El artículo 11. C) de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras establece que, a efectos de lo establecido en esta Ley y en las demás disposiciones reguladoras de la supervisión y contratación de los seguros privados, se entenderá por contratos de seguro de grandes riesgos los siguientes c) Los de vehículos terrestres (no ferroviarios), incendio y elementos naturales, otros daños a los bienes, responsabilidad civil en vehículos terrestres automóviles (comprendida la responsabilidad del transportista), responsabilidad civil en general y pérdidas pecuniarias diversas, siempre que el tomador supere los límites de, al menos, dos de los tres criterios siguientes:

Activo total del balance: 6.200.000 euros.

Importe neto del volumen de negocios: 12.800.000 euros.

Número medio de empleados durante el ejercicio: 250 empleados.

Reale no justifica la concurrencia de dos de estos tres requisitos. Se limita a señalar que " Como se puede ver en la póliza solo la facturación anual de SMET España resulta 20 millones de euros".

Para empezar, se desconoce si esa cifra de facturación anual coincide con el concepto de importe neto del volumen de negocios.

Se ha de seguir señalando que es un importe reconocido en la póliza pero que no está sustentado o, al menos, corroborado con algún documento contable como las cuentas anuales de donde se pueda extraer la seguridad de dicho dato.

Y se finaliza sobre la consideración de que, en todo caso, estaría únicamente justificada y probada la concurrencia de uno solo de los criterios que la norma prevé para la consideración de seguro de grandes riesgos.

TERCERO.- Delimitación del recurso de apelación de Reale. Acerca de las cláusulas delimitadora y limitativas. Valoración de la Sala.

En el segundo motivo, Reale alega la no cobertura de la póliza. Infracción del artículo 8 de la Ley del Contrato de Seguro y errónea aplicación del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro. Insiste, de nuevo, en las dos cláusulas relativas al robo para concluir que "lejos de restingir o limitar los supuestos de robo que se cubren en las condiciones generales lo que hacen es ampliar la cobertura delimitando claramente que casos se cubren y que casos no". Insiste en que, por las formas en que tuvo lugar el robo, no puede cubrirse por aplicar las citadas cláusulas.

No se trata por tanto de un caso en el que se cubran todos los casos de robo y se limite la cobertura mediante una cláusula, sino que estamos en un caso donde no se cubre por póliza casi ningún caso de robo (solo en cuadrilla y a mano armada) y para ampliar la cobertura (no limitarla) y que se cubran otros se tienen que dar unas condiciones específicas.

El asegurado tuvo conocimiento de la cláusula pactada en las condiciones particulares para ampliar la cobertura y le dio su consentimiento porque estuvo asesorado en todo momento por un corredor de seguros y porque nos encontramos ante una multinacional del transporte.

Valoración de la Sala.

La Sala debe de partir de la interpretación lógica de la póliza habida cuenta que el robo está regulado de forma distinta e incompatible en las condiciones generales y en las particulares.

Las condiciones generales sólo incluyen el robo en cuadrilla. Sin embargo, las condiciones particulares recogen el robo: "COBERTURA DE ROBO. Se garantiza el robo de las mercancías aseguradas siempre y cuando...". De ahí que es claro que, ante la contradicción entre las condiciones generales y las particulares, debemos acudir a las particulares y concluir que las partes incluyeron un riesgo típico, el robo. Esto es, una situación fáctica que puede ser contenido natural del contrato de seguro de transporte y usualmente incluido en la realidad práctica. Por tanto, a pesar de la contradicción de las cláusulas, se concluye que el robo sí que estaba incluido en la cobertura.

A partir de ahí, lo que se hace en la cláusula particular es limitar los derechos del asegurado o perjudicado a percibir la indemnización si ocurren determinadas circunstancias en el robo, como el lugar de estacionamiento o las medidas de seguridad adoptadas. Por tanto, estas limitaciones constituyen una cláusula limitativa de los derechos del asegurado.

En este sentido, ya se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo 548/2020 de 22 de octubre para un supuesto ciertamente parecido: " Decisión de la Sala:

1.- En cuanto a la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas, las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.

La sentencia 853/2006, de 11 de septiembre , sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta sala, (verbigracia sentencias núm. 1051/2007, de 17 de octubre ; y 598/2011, de 20 de julio ), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en qué ámbito temporal.

Se trata, pues, como advertimos en la sentencia núm. 273/2016, de 22 de abril , de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes).

2.- Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS , de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( sentencias 268/2011, de 20 de abril ; 516/2009, de 15 de julio ; y 76/2017, de 9 de febrero ).

La jurisprudencia de esta sala ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, en relación con el alcance típico o usual que corresponde a su objeto, con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora ( sentencias 273/2016, de 22 de abril ; 58/2019, de 29 de enero ; 609/2019, de 14 de noviembre ; y 421/2020, de 14 de julio ).

3.- El art. 54 LCS establece:

"Por el seguro de transporte terrestre el asegurador se obliga dentro de los límites establecidos por la Ley y en el contrato, a indemnizar los daños materiales que puedan sufrir con ocasión o consecuencia del transporte las mercancías porteadas, el medio utilizado u otros objetos asegurados".

Más allá de disquisiciones teóricas sobre si este precepto, en relación con el art. 57 LCS , que habla de "lo convenido en el contrato de seguro", obedece al principio de universalidad de los riesgos o más bien a un principio de pluralidad, lo importante es que el seguro de transportes terrestres cubre los daños producidos en las mercancías con ocasión o consecuencia del transporte. Las menciones a la ley o el contrato no significan que las cláusulas de definición del riesgo sean per se delimitadoras, puesto que solamente recogen un presupuesto que ya figura en el art. 1 LCS y en otros muchos preceptos de la Ley: si no hay previsión legal o contractual no puede haber cobertura.

4.- Este tribunal ya se ha pronunciado sobre la calificación de cláusulas como la litigiosa, en relación con una estipulación muy parecida a la que ahora nos ocupa (en ese caso, la utilizaba la compañía Axa), en la sentencia 590/2017, de 7 de noviembre , en la que declaramos:

"la cláusula objeto de la litis no puede ser calificada como una cláusula delimitadora del riesgo, dado que su contenido, interpretado de forma sistemática, no se ajusta a la naturaleza y función de esas cláusulas, esto es, no trata de individualizar el riesgo por robo de la mercancía y de establecer su base objetiva. Por el contrario, el criterio que incorpora, de un modo determinante ["estacionamiento en espacios o recintos, sin la debida vigilancia"], fuera de establecer o definir la base objetiva del riesgo, viene a limitar la cobertura inicialmente pactada con establecimiento de una reglamentación que se aparta del contenido natural del contrato celebrado, y de lo que puede considerarse usual o derivado de las cláusulas introductorias o particulares (entre otras, STS 273/2016, de 22 de abril )".

5.- La propia regulación del contrato de seguro de transporte terrestre de mercancías establece una serie de exclusiones y delimitaciones materiales, temporales o espaciales: daño debido a la naturaleza intrínseca o vicios propios de las mercancías transportadas ( art. 57.2 LCS ); realización del viaje dentro de plazo ( art. 58 LCS ); realización del transporte dentro de territorio nacional ( art. 107.1.a LCS ).

Estas delimitaciones legales, junto con el propósito intrínseco de esta modalidad de seguro de indemnizar los daños materiales que puedan sufrir las mercancías porteadas con ocasión o consecuencia del transporte, configuran su contenido natural.

Mientras que el resto de las limitaciones, que suelen ser transcripciones más o menos literales y extensas de formularios nacionales o internacionales (en este caso, según la propia póliza, de las Institute Cargo Clauses, del Instituto de Aseguradores de Londres) suponen la introducción de exclusiones que van más allá del contenido natural del contrato y, por tanto, son cláusulas limitativas, en el sentido y con los efectos previstos en el art. 3 LCS . Tal y como ya afirmamos en la antes citada sentencia 590/2017, de 7 de noviembre .

6.- En consecuencia, debemos concluir que una cláusula como la litigiosa, que establecía una serie de condicionantes (lugares y horarios de estacionamiento, recinto cerrado con llave, vigilancia, etc.) a la cobertura del riesgo para el caso de robo de la mercancía, es una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, y no meramente delimitadora.

Como declaró la sentencia 661/2019, de 12 de diciembre :

"cuando una determinada cobertura de un siniestro es objetiva y razonablemente esperada por el asegurado, por constituir prestación natural de la modalidad de seguro concertado, es preciso que la restricción preestablecida cuente con la garantía adicional de conocimiento que implica el régimen de las cláusulas limitativas, por lo que la eficacia contractual de las condiciones sorpresivas queda condicionada a las exigencias del art. 3 LCS "".

No se trata de que este tipo de cláusulas estén prohibidas. Las cláusulas limitativas de derecho están permitidas. Pero lo que el artículo 3 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre, de Contrato de Seguro impone es que dichas cláusulas estén debidamente destacadas y expresamente aceptadas por el asegurado. Esta característica no concurre en el presente caso como así lo apreció la sentencia de la instancia y no ha sido rebatido por la parte recurrente. La consecuencia es la no aplicación de las cláusulas.

Por tanto, es indiferente las circunstancias en que tuvo lugar el robo porque no pueden limitar el derecho del perjudicado en este caso a cobrar su correspondiente indemnización al no haberse respetado las exigencias del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro.

No se trata de que el asegurado tuviera conocimiento de este tipo de cláusulas porque así se le informara por el corredor de seguros o porque fuera una multinacional del transporte como afirma la recurrente. De lo que se trata es de que las cláusulas aparezcan destacadas de manera especial y expresamente aceptadas por escrito.

Tampoco es aplicable el artículo 8 de la Ley de Contrato de Seguro porque no se ha justificado ninguna discordancia entre la propuesta del seguro y la póliza, sino que la ratio decidendi de la sentencia es que no son eficaces cláusulas limitativas de derechos del asegurado. Así, la motivación de la sentencia nada tiene que ver con este argumento del recurso. Y, por este mismo motivo, resulta indiferente a estos efectos el posible contenido que existiera en la póliza de Smet Italia con AIG.

CUARTO.- Delimitación del recurso de apelación. Acerca de la pretendida aplicación del artículo 52 de la Ley de Contrato de Seguro . Valoración de la Sala.

Reale considera, a continuación, que la Sentencia recurrida concluye que la conducta de SMET ITALIA debe de ser considerada como una negligencia grave equiparable al dolo y, por ello, no aplica el límite de responsabilidad. Por eso, considera que procede la exclusión de la cobertura por aplicación del artículo 52 de la Ley de Contrato de Seguro.

Valoración de la Sala.

Este motivo tampoco puede ser estimado. El precepto invocado no puede ser de aplicación ya que, por su ubicación sistemática, está previsto para el seguro de robo. En el presente caso, el seguro es de transporte de mercancías que se pueden ver perdidas por causa de un robo. En este mismo sentido, se ha pronunciado la sentencia 256/2018 , de 13 de abril de la Sección 15ª de la AP de Barcelona: "Se interesa también por la parte recurrente la aplicación del art. 52.2 LCS , que no debe resultar de aplicación al presente caso, pues es norma específica para el " seguro de robo " y que libera, salvo pacto en contrario, al asegurador, de tener que pagar la indemnización. En este caso estamos ante un seguro de transporte, que tiene como riesgo las responsabilidades en las que puede incurrir el transportista frente a terceros, por lo que la norma en cuestión no puede ser aplicada en el caso que nos ocupa. Aun así, la norma permite el pacto en contrario, que de ser aplicable este precepto determinaría igualmente la responsabilidad del asegurador dadas las cláusulas que configuran el contrato de transporte entre LLORSAN 95, S.L. y REALE".

QUINTO.- Delimitación del recurso de apelación de Reale. Acerca de la cláusula de subsidiaridad y el seguro múltiple. Valoración de la Sala.

La entidad demandada, Reale, argumenta, a continuación que la póliza contiene una cláusula de subsidiariedad. En ella se estipula: Subsidariedad. Caso de efectuarse el transporte de las mercancías objeto del seguro, en vehículos contratados no pertenecientes a la empresa asegurada, la cobertura otorgada por la presente póliza, tendrá carácter subsidiario respecto de las coberturas de seguro que pudieran tener contratados los propietarios de dichos vehículos terceros. En defecto o insuficiencia de tales coberturas, la presente póliza sustituirá y/o complementará las mismas hasta los límites establecidos. Como se comprueba de la denuncia aportada como documento nº 6 de los unidos al escrito de demanda: 1º.- El vehículo robado pertenecía a SMET SPA 2º.- Ese vehículo tenía una póliza con Generali Spa que cubría el siniestro (así se indica en la denuncia) 3º.- Hay una póliza de AIG que cubre el siniestro.

En el siguiente argumento de apelación, alega infracción del artículo 32 de la Ley de Contrato de Seguro. En esencia, advierte que estamos ante un seguro múltiple o cumulativo porque se han contratado una pluralidad de contratos de seguros que ha celebrado Smet S.A. y Smet Italia con varias aseguradoras, que cubren las consecuencias que un mismo riesgo puede producir sobre el mismo interés y durante idéntico período de tiempo y que operan conjuntamente.

Valoración de la Sala.

La sentencia de la instancia afirma en relación con la cláusula de subsidiariedad que: "esas cláusulas transcritas por Reale en su contestación (sobre condiciones para la cobertura por robo o subsidiariedad del seguro) son claramente limitativas de la responsabilidad de la aseguradora frente a su asegurado".

La Sala no comparte esta afirmación. La cuestión, entendemos, ha sido resuelta por la doctrina del Tribunal Supremo a través de su sentencia 244/2005, de 14 de abril cuando, para una cláusula de subsidiariedad, manifestó que: "la cláusula de que se trata no tiene la naturaleza de las limitativas de los derechos de los asegurados, sino que es claramente delimitadora del alcance del riesgo, y por consiguiente con el régimen jurídico de las que ostentan este carácter ( SS., entre otras, 9 febrero 1.994 , 10 febrero 1.998 , 18 septiembre 1.999 , 16 mayo y 16 octubre 2.000 , 2 febrero 2.001 , 5 marzo 2.003 , 2 marzo 2.005 )".

La consecuencia es que esta cláusula quedó sometida al régimen de aceptación genérica, sin necesidad de observar los requisitos de incorporación que señala el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro. Únicamente requiere una redacción clara y precisa y que sean conocidas por quien contrata el seguro.

La redacción de la cláusula contenida en las condiciones particulares reza: "SUBSIDARIEDAD. Caso de efectuarse el transporte de las mercancías objeto del seguro, en vehículos contratados no pertenecientes a la empresa asegurada, la cobertura otorgada por la presente póliza, tendrá carácter subsidiario respecto de las coberturas de seguro que pudieran tener contratados los propietarios de dichos vehículos terceros. En defecto o insuficiencia de tales coberturas, la presente póliza sustituirá y/o complementará las mismas hasta los límites establecidos".

La lectura de la cláusula es clara y comprensible y está situada de manera que es perfectamente visible al tomador y asegurado.

Es la propia actora la que reconoce en su escrito de demanda que el transporte fue encargado a Smet S.A. quien, a su vez, subcontrató a su homóloga en Italia Smet SPA.

Igualmente es hecho no controvertido que Smet SPA tenía concertada una póliza de aseguramiento con AIG. La propia parte actora aceptó la solicitud de intervención provocada para que esta mercantil acudiese al procedimiento (si bien el juez a quo, con acierto, no la admitió). E, igualmente, es cierto que consta en el procedimiento el contenido de la póliza emitida por AIG.

Ahora bien, a partir de aquí, la Sala no está conforme con el recurrente por lo que procede la confirmación de la sentencia. La cláusula de subsidiariedad opera entre las entidades aseguradoras, pero no puede perjudicar al beneficiario de la indemnización o perjudicado por el siniestro. En efecto, AIG no ha sido demandada ni es parte en este procedimiento por lo que no es posible conocer su postura en relación a su obligación de cobertura del siniestro. En consecuencia, dado el estado fáctico obrante en este procedimiento, resulta que Reale cubría el riesgo del transporte realizado por Smet, S.A. frente al perjudicado, CDL Logistica España Internacional S.L., quien, en consecuencia, debe ser indemnizado de acuerdo con la cobertura de este último seguro, sin perjuicio de las acciones que, en su caso y en virtud de tal cláusula, pudieran corresponderle a Reale frente a AIG.

La Sala, en línea esta vez sí con lo resuelto por el juez de la instancia, no considera tampoco que estemos ante un supuesto de seguro múltiple. Para ello, conforme al artículo 32 de la Ley de Contrato de Seguro, es necesario que un único tomador tenga concertada varias pólizas que cubran un mismo siniestro en mismo período de vigencia. No es esto lo que ocurre en el presente caso puesto que aquí lo que existían era dos personas jurídicas distintas que concertaron, cada una de ellas, una póliza de seguro de los transportes que realizaban. Ello habilitaba al perjudicado a poder reclamar de cualquiera de las compañías aseguradoras sin perjuicio de los derechos de repetición que puedan existir.

A lo anterior, además, cabe añadir que, tal y como pone de manifiesto la entidad Generali en su escrito de oposición al recurso de apelación, un codemandado no puede pedir la condena de otro que ha sido absuelto como ocurrió en su caso. Y, mucho menos, de quien no concurrió como demandado al procedimiento.

SEXTO.- Delimitación del recurso de apelación de Reale. Acerca de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y las costas en la primera instancia. Valoración de la Sala.

Reale recurre también la sentencia en cuanto a la condena a los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro. En concreto, alega que Smet no dio parte del siniestro por cuanto no consideraba el mismo cubierto por la póliza (en su contestación indica que debe de ser cubierto por la póliza de AIG) por ello difícilmente podrán correr los intereses desde siniestro cuando el mismo no se ha comunicado a la aseguradora. Los reclamantes no son ni el tomador ni el asegurado de la póliza. Se está condenando como si estuviéramos ante una póliza de RC y por lo tanto los intereses deberían de ser los mismos que se imponen al asegurado, es decir, los del Convenio CMR.

Añade, en cuanto a las costas, que no debe procederse a la imposición de las costas a Reale por las dudas de hecho y de derecho existentes. Dudas de hecho en cuanto la póliza excluye claramente el siniestro y los codemandados ni siquiera lo han negado. Dudas de derecho por cuanto existen sentencias que en casos idénticos indican que estas clausulas son perfectamente validas.

Valoración de la Sala.

No se comparten los argumentos de la parte recurrente.

En primer lugar, es indiferente que no se comunicara el siniestro por parte de Smet pues la indemnización era debida al perjudicado por el siniestro quien no puede pechar con que no se hiciera la reclamación.

En segundo lugar, acogemos y hacemos propia la doctrina emanada de la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 13 de diciembre de 2019 por la cual: "En el transporte terrestre de mercancías con frecuencia el transportista contrata el seguro de las mercancías por cuenta propia aunque no sea propietario de ellas. En estos casos, aunque el dueño de la mercancía no ha contratado el seguro ni aparece en la póliza como asegurado, la jurisprudencia reconoce al propietario acción directa frente a la aseguradora, como si de un seguro de responsabilidad civil se tratara

La STS de 25 de abril de 2002 , en una reclamación del cargador dueño de la mercancía contra el transportista y la Cía. de Seguros de esta última, rechaza la argumentación según la cual la acción directa se aplica solo al seguro de responsabilidad civil (artículo 76) y no al seguro de transporte terrestre (artículos 54 a 62).

Por tanto, debemos rechazar que no sea aplicable al caso el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , máxime, STS de 16 de octubre de 2008 , cuando "un somero análisis de la jurisprudencia recaída en torno al artículo 20 LCS permite concluir que se trata de es una norma general que obliga a las aseguradoras en toda clase de seguro"".

Finalmente, en cuanto a lo que se refiere a las costas de la instancia, la Sala no aprecia ni las dudas de hecho ni las de derecho.

En efecto, no se vislumbra ninguna duda sobre la cobertura del robo en la póliza y la imposibilidad de aplicación de la cláusula limitativa al no constar destacada y expresamente aceptada tal y como se ha motivado en la presente sentencia. Tampoco se contemplan serias dudas de derecho en la medida en que no se ha justificado la existencia de jurisprudencia contradictoria sobre la materia que nos ocupa. La jurisprudencia expuesta por Reale aplica una misma doctrina jurídica y jurisprudencial, si bien lo que difiere son los elementos fácticos de cada una de las resoluciones donde se ha aplicado.

SÉPTIMO.- Delimitación del recurso de apelación de Smet y Smet, SPA. Acerca de la normativa aplicable para valorar el dolo o equivalente en la actuación del transporte. Valoración de la Sala.

Las mercantiles Smet y Smet SPA recurren, también la sentencia alegando dos motivos distintos.

El primero, relativo a la normativa aplicable. El transportista italiano subcontratado realizaba un trayecto por el territorio italiano por lo que la legislación del lugar que ha de determinar si su comportamiento "ha sido causado por dolo o por falta que sea equiparada al dolo" ha de ser la legislación italiana y la interpretación que de ella hagan sus propios tribunales.

El segundo, relativo al comportamiento del transportista efectivo a la hora de valorar si procede la aplicación del límite de indemnización. Alega que no es intrascendente, a la hora de valorar la diligencia del transportista en la custodia de la mercancía, el conocimiento que este pudiera tener sobre la naturaleza de la misma y su valor. Según se vaya incrementando la probabilidad de que una mercancía sea sustraída, ha de incrementarse el nivel de diligencia exigible al que la custodia.

El remolque fue estacionado en un lugar usualmente utilizado bien como aparcamiento de este tipo de vehículos por otros transportistas bien como zona de espera para la carga y/o descarga de estos mismos transportistas en las naves industriales adyacentes, siendo por tanto una zona con tránsito y actividad en donde el vehículo permanecía cerrado y con las medidas de seguridad de las que iba dotado, activas.

Valoración de la Sala.

La demanda señala que el transporte realizado fue desde Grecia hasta Roma. La contestación a la demanda de la ahora recurrente, Smet y Smet SPA, afirma: "A SMET SA Grupo CDL Logistica Internacional España SL le encomienda el transporte de un camión completo desde las instalaciones de Alpha Transport AME en Grecia a las instalaciones de CMT ROMA SRL en Italia. SMET SA para efectuar dicho transporte contacta con SMET SPA ya que ambas son empresas del mismo grupo empresarial y le pasa una orden de transporte para que SMET SPA ejecute dicho transporte ya que el transporte era de Grecia a Italia por lo que SMET SPA, de nacionalidad italiana, tiene más fácil hacer el transporte en la zona".

Por tanto, es hecho no controvertido que el transporte no se realizaba únicamente en el interior de Italia, sino que el transporte comenzaba en Grecia y terminaba en Italia.

Sentado lo anterior, el artículo 1.1 del Convenio relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera (C. M. R.), hecho en Ginebra el 19 de mayo de 1956 establece que el presente Convenio se aplicará a todo contrato de transporte de mercancías por carretera realizado a título oneroso por medio de vehículos, siempre que el lugar de la toma de carga de la mercancía y el lugar provisto estén situados en dos países diferentes, uno de los cuales al menos sea un país contratante, independientemente del domicilio y nacionalidad de las partes del contrato.

De ahí que, en consecuencia, la normativa aplicable es la contenida en el convenio en la medida en que éste dé respuesta completa a la normativa para la resolución del presente pleito.

La parte recurrente sostiene que, cuando el artículo 29.1 del Convenio se refiere a la "falta que sea equiparada al dolo por la legislación del lugar", debe entenderse que el concepto de la falta equiparable al dolo se debe integrar según la legislación del lugar donde se ha producido el siniestro. En nuestro caso, en Italia. Y que la normativa extranjera y la jurisprudencia que la interpreta es una cuestión de prueba que le corresponde a quien la alega conforme al artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La Sala no está conforme con el criterio de la parte recurrente por dos motivos.

En primer lugar, la forma de entender la frase contenida en la versión en castellano del Convenio CMR debe ser, no como el lugar del siniestro, sino como el lugar de jurisdicción. Esto es, el lugar en que se esté ventilando el procedimiento judicial por el que se exige la responsabilidad del porteador. O sea, en nuestro caso, en España. Y ello porque debe integrarse con la redacción de la versión inglesa que propicia esta solución: "1. The carrier shall not be entitled to avail himself of the provisions of this chapter which exclude or limit his liability or which shift the burden of proof if the damage was caused by his wilful misconduct or by such default on his part as, in accordance with the law of the court or tribunal seized of the case, is considered as equivalent to wilful misconduct" (subrayado nuestro: con arreglo a la ley del juzgado o tribunal encargado del asunto).

En segundo lugar, además, la sentencia de la instancia fundamenta la exclusión del derecho a limitar la indemnización en el dolo y no en la falta equiparable al dolo. Justifica que el semirremolque fue abandonado de tal manera que cualquier cabeza tractora se lo podía llevar y, encima, lo hizo en un lugar que no estaba vigilado. Incluso, consideró que, para apreciar esta circunstancia, no era necesario que se hubieran impartido instrucciones.

En este sentido, se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2016 :"Por esta Sala se ha mantenido en Sentencia de 23 de Abril del 2008 (ROJ: SAP B 4870/2008 ), y antes en las de 25 de noviembre de 2004 y 11 de enero de 2007 , entre otras, que el dolo, como componente subjetivo de la responsabilidad del deudor a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales, no exige la concurrencia de un ánimo de perjudicar o dañar al acreedor, ni mucho menos la comisión de un delito, sino tan sólo que la infracción del deber jurídico sea voluntaria y consciente, en sintonía con la doctrina de las SSTS, entre otras, de 9 de marzo de 1992 , que declara que deben entenderse dolosamente queridos los resultados que, sin ser intencionadamente perseguidos aparezcan como consecuencia necesaria de la acción".

O la sentencia del mismo tribunal de 4 de julio de 206: "Debe precisarse que el presupuesto conceptual de la formulación alternativa del precepto se centra, principalmente, en torno a la existencia de la "consciencia del porteador acerca del riesgo de producción del daño que opera sobre la mercancía objeto de transporte". Consciencia del riesgo cuya valoración no se realiza de un modo subjetivo, ni tampoco de forma abstracta, sino de manera objetivable en función de las exigencias técnicas del transporte contratado, conforme a los datos técnicos que debe cumplir un porteador profesional. De esta forma, el porteador está en condiciones de conocer previamente las acciones, comportamientos o conductas que debe realizar, o evitar, a fin de cumplir con los parámetros objetivables de un porteador "diligente", de acuerdo con las características técnicas del transporte solicitado. Por lo que, si no cumple con dichas acciones o conductas, consciente de los riesgos, el porteador podrá ser declarado responsable de los daños ocasionados a la mercancía, con la consiguiente pérdida del privilegio de limitación de responsabilidad ( artículos 29 CMR y 62 LCTTM )".

En relación con el resto de los argumentos utilizados por la recurrente, se limitan a hacer una valoración de la prueba distinta de la sostenida por el juez a quo. Así valora que el vehículo fue estacionado en un lugar usualmente utilizado, bien como aparcamiento de este tipo de vehículos por otros transportistas, bien como zona de espera para la carga y/o descarga de estos mismos transportistas en las naves industriales adyacentes, siendo por tanto una zona con tránsito y actividad en donde el vehículo permanecía cerrado y con las medidas de seguridad de las que iba dotado, activas.

Todo ello frente a la valoración probatoria del juez a quo que es distinta al decir que el remolque fue estacionado en una zona sin vigilancia y en condiciones que cualquier cabeza tractora se lo podía llevar.

Por ello, la parte recurrente no pone de manifiesto la existencia de una arbitrariedad, ilógica o falta de racionalidad de la prueba valorada por el juez de la instancia. Simplemente, realiza una valoración distinta.

La función de los litigantes es aportar las pruebas. Ahora bien, no pueden imponer al juez a quo la valoración que hagan de ellas. La valoración de la prueba es una función que corresponde única y exclusivamente al juzgador y no a las partes. El juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, pero no de forma arbitraria. Por eso, se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Ahora bien, en la segunda instancia, el tribunal de apelación debe respetar el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Por tanto, sólo podrá corregir cuando aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Por ello, debemos respetar la conclusión de la valoración probatoria realizada por el juez a quo.

Con esta conclusión probatoria cuya racionalidad o lógica no ha sido combatida por la parte recurrente, se concluye que acierta el juez a quo cuando considera que se trata de una actuación dolosa del porteador que impide que pueda tener lugar la limitación de la indemnización en los términos ya señalados en las sentencias del Tribunal Supremo que hemos señalado.

Quedaría únicamente por añadir que resulta indiferente el conocimiento del valor de las mercancías por parte del porteador. Cualquiera que fuera su valor, exigía la adopción de unas medidas de seguridad mínima donde dejar el remolque. Y, desde luego, no se cumplían cuando se dejaba en una zona sin vigilancia y con la posibilidad de que se lo pudiera llevar cualquier cabeza tractora.

Por todo ello, procede la desestimación de este recurso de apelación y, con ello, la imposibilidad de que pueda ser modificado el pronunciamiento de las costas contenido en la primera instancia en cuanto a la acción ejercitada contra Smet y Smet SPA.

OCTAVO.- Costas.

La desestimación del recurso de Reale conlleva, por aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la condena a la parte recurrente de las costas del recurso de apelación y la declaración de la pérdida del depósito para recurrir.

La desestimación del recurso de Smet y Smet SPA conlleva que deba ser condenada a las costas del presente recurso con declaración de la pérdida del derecho a recurrir.